論合同相對性原則的適用邊界

楊 浦

一、問題的提出

以義務(wù)主體特定與否之標準，可將權(quán)利劃分為相對權(quán)與絕對權(quán)，此為我國學界通說所采。(1)參見王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社2018年版，第90頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第75頁；楊立新主編：《民法資料匯編》，法律出版社2005年版，第256—257頁。在民事財產(chǎn)法的語境下，相對權(quán)以債權(quán)為代表，絕對權(quán)以物權(quán)為典范?！鞍褌P(guān)系限定在債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系上理解”，造成了“無法說明債權(quán)人與第三人之間相互作用關(guān)系的根據(jù)與內(nèi)容”的局面。(2)參見徐曉峰：《第三人侵害債權(quán)的妨害除去責任》，載《月旦法學雜志》2005年第2期，第112頁。徐氏在文中批判了以義務(wù)主體特定與否為標準來把握相對權(quán)與絕對權(quán)之界限的傳統(tǒng)做法，而主張應(yīng)以權(quán)利主客體間意思支配力的有無以及第三人行為義務(wù)的內(nèi)容與范圍為標準。本文欲建立立足于中國法律及法學現(xiàn)狀的解釋論，故仍然以傳統(tǒng)觀點為切入點，并且不針對徐氏觀點進行任何評價。牽涉到第三人的買賣不破租賃、預(yù)告登記等現(xiàn)象，遂被解為相對權(quán)與絕對權(quán)之區(qū)分的例外，突破了債權(quán)相對性的限制，無法和諧地融入物債二分結(jié)構(gòu)當中，進而被冠以“債權(quán)物權(quán)化”之名。(3)見前注〔1〕，王利明書，第90—91頁。債依其發(fā)生原因，有法定與意定之分。前者發(fā)生要件與效力內(nèi)容概由法定，在確定法律關(guān)系主體后，第三人再介入債之關(guān)系的情形難以想象，其相對性無待喋喋；后者則具有內(nèi)在動態(tài)性，除當事人得合意變更其內(nèi)容外，裁判者更是享有透過合同解釋明確甚至調(diào)整其效力范圍之權(quán)力，對第三人產(chǎn)生影響的可能性更大。王利明教授認為在大陸法傳統(tǒng)下，債之相對性與合同之相對性為同義詞，蓋此之由。(4)參見王利明：《論合同的相對性》，載《中國法學》1996年第4期，第63—64頁。繼而，債權(quán)物權(quán)化最終被界定為合同相對性原則的例外。同時，合同相對性原則的涵義被固定為：基于合同產(chǎn)生的任何權(quán)利義務(wù)皆為當事人所壟斷，第三人不享有任何權(quán)利，亦不承擔任何義務(wù)。

對合同相對性原則的經(jīng)典展開，莫過于《法國民法典》原第1165條：“契約僅在諸締約當事人之間發(fā)生效力；契約不損害第三人，并且僅在本法典第1121條規(guī)定的情形下，才能使第三人享有利益。”(5)本文所引《法國民法典》修改部分修訂前之條文以及未修改部分條文，取自《法國民法典》(上、下兩冊)，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版；修改部分修訂后之條文，取自[法] 弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法：契約篇》(下冊)，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2018年版，第1299—1329頁。筆者在行文過程中，交替使用“合同”與“契約”二詞，既為尊重各位作者以及譯者的用語習慣，也為行文方便。二詞同義，也應(yīng)無異議。在19世紀的一段時期內(nèi)，法國理論界受該條文一般性的表述方式之誤導(dǎo)，認為合同注定處于一種界限明朗的、與外界隔離的狀態(tài)，合同義務(wù)主體為特定的債務(wù)人，合同不可能對第三人產(chǎn)生任何法律效力。(6)見前注〔5〕，泰雷等書，第948頁。2016年，作為對理論界的改革請求以及歐洲法整合趨勢的回應(yīng)，法國以關(guān)于改革合同法、債的一般制度及債的證據(jù)的第2016-131號授權(quán)法令，對《法國民法典》第1100條至第1386-1條進行了全面的改革。(7)See Eva Steiner，F(xiàn)rench Law：A Comparative Approach (2nd edition)，Oxford University Press，2018，p．211-212．其中，新法第1199條替代原第1165條，重新闡釋了合同相對性原則：唯當事人得請求合同的履行或受強制而履行合同。合同相對性原則的關(guān)鍵詞轉(zhuǎn)變?yōu)槁男欣娴膶崿F(xiàn)，使得前述誤解在法國盡失立足之地。

遠在歐亞大陸另一端的我國，施行二十年之久的《合同法》并未直接規(guī)定合同相對性原則?！睹穹ǖ洹返?65條第2款：“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外?！笔状未_定了合同相對性原則。然其雖明定合同之相對性，但因一般性的表述方式無異于修正前之法國法，若解釋該條文時稍不留意、未加審慎，仍會陷于認為合同相對性原則將第三人斷然隔離在基于合同產(chǎn)生的任何權(quán)利義務(wù)之外的迷思之中，與法國法最新成果之差異不可以道里計。

本文將在敷陳債權(quán)物權(quán)化諸現(xiàn)象的同時，論證債權(quán)物權(quán)化并非合同相對性原則的例外，債權(quán)物權(quán)化徒有虛名。再以古之羅馬法與今之法國法為觀察對象，尋幽訪勝，耙梳合同相對性原則的發(fā)展軌跡與歷史脈絡(luò)，提出合同相對性原則并不意味著合同之義務(wù)主體絕對特定，其適用范圍應(yīng)以旨在實現(xiàn)履行利益之權(quán)利義務(wù)為限，反之，輔助實現(xiàn)履行利益以及以固有利益保護為目的之義務(wù)不單指向債務(wù)人，第三人亦應(yīng)有此負擔。最后一窺我國立法趨勢以及實務(wù)界與理論界觀點之究竟，并立足于解釋論，嘗試將對合同相對性原則的省思嵌入法律適用中。

二、債權(quán)物權(quán)化之解構(gòu)

債權(quán)物權(quán)化，濫觴于1951年德國法學家杜爾凱特的同名著作。(8)債權(quán)物權(quán)化概念發(fā)展史，可參見[德] 赫爾曼·魏特瑙爾：《物權(quán)化的債之關(guān)系》，張雙根譯，載王洪亮、張雙根、田士永主編：《中德私法研究》(第1卷)，北京大學出版社2006年版，第146—147頁?！兜聡穹ǖ洹返闹贫ㄕ卟捎昧恕疤崛」蚴健钡牧⒎夹g(shù)，將物權(quán)與債權(quán)作為民事財產(chǎn)權(quán)的最大公分母，并為兩類權(quán)利各自精心琢磨了一套問題處理技術(shù)方案，寄希望于不論裁判者遇到何種類型的利益糾紛、價值沖突，也不論法律關(guān)系的實質(zhì)構(gòu)成要素究竟如何，裁判者只需對當事人的權(quán)利進行識別，據(jù)此援引對應(yīng)的技術(shù)方案，問題即可毫無爭議地解決。(9)我國致力于權(quán)利理論的革新的學者徐曉峰曾經(jīng)提出了“以關(guān)系相當性、關(guān)系實在性為核心內(nèi)容的權(quán)利理論”，認為這一理論可以“使法律問題獲得合乎倫理的實踐的解決”。參見徐曉峰：《論以分離原則為基礎(chǔ)的財產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則》，載《環(huán)球法律評論》2017年第1期，第32—33頁。在這樣的預(yù)設(shè)下，法學也終于能像幾何學一樣精準。然而，不論是在德國還是在法律繼受國，難以識別當事人權(quán)利的法律現(xiàn)象從未間斷地持續(xù)發(fā)生著。這類現(xiàn)象最終指稱為“債權(quán)物權(quán)化”，被認為是處于物權(quán)與債權(quán)之中間狀態(tài)的立法技術(shù)剩余。

債權(quán)物權(quán)化，在眾多不同的場合被使用，指代突破了債權(quán)相對性的現(xiàn)象，使得這一概念被賦予了多重含義，指涉范圍甚廣，甚至有被濫用以逃避嚴謹?shù)姆烧撟C之虞。本部分先將各債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象分為兩類：廣義債之關(guān)系物權(quán)化與狹義債之關(guān)系物權(quán)化，(10)將債權(quán)物權(quán)化劃分為廣義債之關(guān)系物權(quán)化與狹義債之關(guān)系物權(quán)化的思路來源于陳自強教授的著作。參見陳自強：《契約之內(nèi)容與消滅——契約法講義Ⅱ》，臺灣元照出版有限公司2016年版，第25—26頁。再逐一厘清，探尋諸現(xiàn)象何以有債權(quán)物權(quán)化之稱、這一名號是否有更顯練達的替代品，以及在堅持合同相對性原則即基于合同產(chǎn)生的任何權(quán)利義務(wù)皆為當事人所壟斷的前提下，所謂的債權(quán)物權(quán)化是否突破了這一原則的限制。

(一) 廣義債之關(guān)系物權(quán)化

1.買賣不破租賃

買賣不破租賃，即房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)于受讓人后，出租人與承租人此前簽訂的租賃合同繼續(xù)有效(《合同法》第229條)?，F(xiàn)行法設(shè)計的買賣不破租賃規(guī)則未明確規(guī)定租賃合同關(guān)系中受讓人的法律地位，對于如何解決這一問題，爭論頗多。不論是因為借鑒了德國經(jīng)驗，還是事物本質(zhì)使然，《德國民法典》第566條所確立的法定契約承擔模式，同樣也為我國理論界與實務(wù)界主流觀點所倡。(11)參見黃鳳龍：《“買賣不破租賃”與承租人保護——以對〈合同法〉第229條的理解為中心》，載《中外法學》2013年第3期，第620頁。須說明的是，對于《合同法》第229條的解釋，黃鳳龍博士并不支持本文提及的作為我國通說觀點的法定契約承擔論，而主張“有權(quán)占有維持”論。在近期司法實踐中，裁判者繼續(xù)堅持了這一立場。(12)中國郵政儲蓄銀行股份有限公司含山縣支行、含山縣振含建材銷售有限公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，馬鞍山市中級人民法院(2018)皖05民終330號民事判決書；天津同裕晟商貿(mào)有限公司與中國石油天然氣股份有限公司天津銷售分公司、中國石油天然氣股份有限公司天津銷售分公司紅橋勤儉加油加氣站租賃合同糾紛案，天津市紅橋區(qū)人民法院(2016)津0106民初4482號民事判決書；劉文斌與江油市精益商貿(mào)有限公司、李小華房屋租賃合同糾紛案，最高人民法院(2016)最高法民申787號民事裁定書。在法定契約承擔模式下，出租人與承租人之間的租賃合同，雖然在房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)后繼續(xù)維持原本的效力，但是租賃合同的主體從出租人與承租人變更為受讓人與承租人。易言之，在房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)的同時，租賃合同也發(fā)生了概括移轉(zhuǎn)。并且，這一合同概括移轉(zhuǎn)法律效果的發(fā)生原因，并非是當事人合意，而是法律規(guī)定，即《合同法》第229條。

指稱買賣不破租賃為債權(quán)物權(quán)化，或許是認為租賃合同依據(jù)合同相對性原則，只應(yīng)約束出租人與承租人。但在適用了買賣不破租賃規(guī)則之后，租賃合同轉(zhuǎn)而對作為合同當事人以外的第三人(即受讓人)，具有約束力，突破了合同相對性原則，債權(quán)不再受相對性的限制。然而，在使用債權(quán)物權(quán)化這一概念之前，也應(yīng)注意到此時的出租人已經(jīng)不再受租賃合同的約束，租賃合同依然是在受讓人與承租人兩人之間具有約束力，效力并未及于第三人。故而租賃合同并未突破合同相對性原則，買賣不破租賃規(guī)則也并非債權(quán)物權(quán)化所能描述的對象。

當然，如果機械地將合同相對性原則的內(nèi)容理解為包含了合同主體確定，稱買賣不破租賃為債權(quán)物權(quán)化也未嘗不可。由于發(fā)生主體變更的不是個別債權(quán)債務(wù)(狹義債之關(guān)系)，而是租賃合同(廣義債之關(guān)系)，所以買賣不破租賃應(yīng)歸為廣義債之關(guān)系物權(quán)化。但是，在能夠用“法定的合同概括移轉(zhuǎn)”清晰地描述買賣不破租賃的真實法律構(gòu)造時棄之不用，轉(zhuǎn)而選擇界限模糊的“債權(quán)物權(quán)化”進行解釋，意義何在？

2.共有物分管契約

所謂共有物分管契約，是指共有人達成一致，使各共有人就共有物某一特定部分為單獨的使用、收益，或者使各共有人在特定時間內(nèi)就共有物的全部為單獨的使用、收益。

當一按份共有人將其應(yīng)有份額轉(zhuǎn)讓后，應(yīng)有份額受讓人是否應(yīng)受分管契約約束？關(guān)此問題，我國大陸地區(qū)尚無法律明文規(guī)定。如嚴守意思自治原則，則非經(jīng)受讓人同意，分管契約對其無約束力，此一情形與債權(quán)物權(quán)化無涉。然支持受讓人應(yīng)(有條件地)受分管契約約束者，如根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法”第826-1條之規(guī)定，關(guān)于共有不動產(chǎn)之分管契約如經(jīng)登記，關(guān)于共有動產(chǎn)之分管契約如受讓人知悉或有可得知之情形者，則受讓人應(yīng)受分管契約約束。繼而問之，未經(jīng)受讓人同意，而令其受分管契約約束，這一現(xiàn)象應(yīng)如何解釋？

常鵬翱教授著重強調(diào)登記在這一現(xiàn)象中所發(fā)揮的作用：共有物分管契約因經(jīng)登記，從債務(wù)負擔，搖身一變，成為物上負擔，猶如限制物權(quán)。受讓人知悉該權(quán)利負擔后，仍進行交易，意味著其愿自負風險，放棄利益。然而，也正因該理論特別注重登記的信息公開化作用，所以難以解釋無須登記的關(guān)于動產(chǎn)之分管契約何以對受讓人有約束力。(13)參見常鵬翱：《物權(quán)法的展開與反思》，法律出版社2017年版，第167—168頁。崔建遠教授則認為分管契約為債權(quán)契約，在法律無特別規(guī)定的情況下，分管契約并不伴隨著應(yīng)有份額的轉(zhuǎn)讓而發(fā)生主體變更。(14)參見崔建遠：《物權(quán)：規(guī)范與學說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》(上冊)，清華大學出版社2011年版，第465頁。在我國臺灣地區(qū)“民法”的語境下，謝在全教授指出，受讓人“因契約之承擔成為當事人”，(15)謝在全：《民法物權(quán)論》(上冊)，臺灣新學林出版股份有限公司2014年版，第385頁。與崔建遠教授所見相合。

本文認為，此等情形與前述買賣不破租賃情形異曲同工，皆可解為法定契約承擔，即不問當事人意愿，而令其受到合同整體的約束。如解為債務(wù)負擔僅憑借登記就轉(zhuǎn)變?yōu)槲锷县摀诜o據(jù)，且或有違背物權(quán)法定原則之嫌。分管契約的性質(zhì)及內(nèi)容并未改變，僅是受制于法律特別規(guī)定而發(fā)生主體變更。

(二) 狹義債之關(guān)系物權(quán)化

1.預(yù)告登記

就同一不動產(chǎn)與多人簽訂內(nèi)容沖突的不動產(chǎn)物權(quán)合同，依據(jù)合同相對性原則，各物權(quán)變動請求權(quán)人法律地位平等。當預(yù)告登記辦理完成后，預(yù)告登記權(quán)利人的法律地位就被賦予了排他性，即便其他物權(quán)變動請求權(quán)人辦理了物權(quán)登記，也會因為預(yù)告登記權(quán)利人主張權(quán)利而不引發(fā)物權(quán)變動的效果。

我國通說認為，作為合同債權(quán)的物權(quán)變動請求權(quán)，因其相對性的本質(zhì)，派生出相容、平等的性格。預(yù)告登記所賦予的排他性，是為物權(quán)變動請求權(quán)的相對性所排斥的。所以，一旦物權(quán)變動請求權(quán)具有了排他性，就意味著其正在物權(quán)化，突破相對性的限制，預(yù)告登記也就成為合同相對性原則的例外。(16)參見王利明：《債法總則研究》，中國人民大學出版社2018年版，第81頁；王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2013年版，第66頁；劉凱湘：《債法總論》，北京大學出版社2011年版，第119—120頁；陳自強：《契約之成立與生效——契約法講義Ⅰ》，臺灣元照出版有限公司2014年版，第378—380頁。如果預(yù)告登記并非獨立的權(quán)利，那么這樣的制度解讀就有可能是正確的。因為發(fā)生物權(quán)化的，并非在不動產(chǎn)物權(quán)合同關(guān)系中運動的所有債權(quán)，而僅有物權(quán)變動請求權(quán)，所以預(yù)告登記應(yīng)歸入狹義債之關(guān)系物權(quán)化。

但是，預(yù)告登記權(quán)利人所享有的物權(quán)變動請求權(quán)也僅能向債務(wù)人進行主張，而不得請求第三人履行。物權(quán)變動請求權(quán)的效力仍然是相對的，并不及于第三人。預(yù)告登記辦理與否，也不影響物權(quán)變動請求權(quán)的存續(xù)。據(jù)此將預(yù)告登記解為從屬于物權(quán)變動請求權(quán)的擔保權(quán)利(即使并非擔保物權(quán))，也未嘗不可。比較“債權(quán)物權(quán)化”與“擔保權(quán)利”兩種表述，顯然后者更能突出預(yù)告登記的真實構(gòu)造，更能體現(xiàn)預(yù)告登記所具有的一定程度的排他性與從屬性。(17)同說，參見[德] M． 沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第217頁；[德] 鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第415—416頁。

2.優(yōu)先購買權(quán)

法定優(yōu)先購買權(quán)，有如《民法典》第726條規(guī)定之房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)、《民法典》第305條規(guī)定之按份共有人優(yōu)先購買權(quán)、《公司法》第72條規(guī)定之股東優(yōu)先購買權(quán)。法定優(yōu)先購買權(quán)之外，更有約定優(yōu)先購買權(quán)，種類繁多。為不偏主旨計，本文以《民法典》第726條規(guī)定的房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)為例，展開說明。

優(yōu)先購買權(quán)之性質(zhì)，學說多有分歧。為避免陷入紛爭，而圍繞債權(quán)物權(quán)化之解構(gòu)這一主題，本文將優(yōu)先購買權(quán)徹底發(fā)揮其功效的過程，分為先后兩個作用階段：

先者，優(yōu)先購買權(quán)人依單方意思表示與出賣人成立一項——內(nèi)容同于出賣人與第三人之間的合同的——買賣合同。此階段，優(yōu)先購買權(quán)在法律構(gòu)成上為形成權(quán)，即使出賣人拒絕，該買賣合同依然依優(yōu)先購買權(quán)人的單方意思表示而成立。優(yōu)先購買權(quán)在這一階段，與債權(quán)物權(quán)化無涉。

后一階段，又可分為兩種情況：其一，出賣人在優(yōu)先購買權(quán)人完成第一階段之時或之前，即優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)成立買賣合同之時或之前，第三人已經(jīng)取得房屋所有權(quán)的，依法釋〔2009〕11號第21條之規(guī)定，可解為優(yōu)先購買權(quán)人與出賣人之間的買賣合同，已陷于可歸責于出賣人的履行不能，因而優(yōu)先購買權(quán)無法發(fā)揮其作用，權(quán)利人只得請求出賣人承擔賠償責任。這一情況，仍與債權(quán)物權(quán)化無涉。其二，第三人尚未取得房屋所有權(quán)的，《合同法》第230條所言之“承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利”，已經(jīng)表明此時優(yōu)先購買權(quán)人得請求出賣人優(yōu)先履行彼此之間的買賣合同。此買賣合同優(yōu)先于彼買賣合同，體現(xiàn)出物權(quán)的優(yōu)先效力。因有此等債權(quán)體現(xiàn)出優(yōu)先效力的外觀狀況，物權(quán)變動請求權(quán)終究難逃債權(quán)物權(quán)化的支配，而被認定為突破了債權(quán)相對性原則。

一如前述預(yù)告登記情形下，對預(yù)告登記及其所擔保的物權(quán)變動請求權(quán)進行的區(qū)分，優(yōu)先購買權(quán)情形下，也應(yīng)區(qū)分優(yōu)先購買權(quán)本身及對應(yīng)的物權(quán)變動請求權(quán)。優(yōu)先效力，并非物權(quán)變動請求權(quán)所具有，而是優(yōu)先購買權(quán)在前述第二階段的作用表現(xiàn)。物權(quán)變動請求權(quán)的債權(quán)性質(zhì)并未改變，更未向物權(quán)轉(zhuǎn)化而突破相對性原則。不論是優(yōu)先購買權(quán)制度的目的，還是作用方式與效果，均與預(yù)告登記制度相似，稱優(yōu)先購買權(quán)為債權(quán)的一般性擔保手段，亦無不可。(18)見前注〔17〕，沃爾夫書，第217—218頁；前注〔17〕，鮑爾、施蒂爾納書，第464頁。不同于預(yù)告登記制度的是，優(yōu)先購買權(quán)制度在多個門類的法律中均有所涉及，故研究者眾多，以債權(quán)物權(quán)化加以注解之學說，業(yè)已非主流。(19)優(yōu)先購買權(quán)的定性，見前注〔13〕，常鵬翱書，第114—137頁；前注〔14〕，崔建遠書，第469—474頁。

3.法定優(yōu)先權(quán)

法定優(yōu)先權(quán)，是指基于特殊政策考量，法律賦予某一債權(quán)人優(yōu)先受清償?shù)臋?quán)利，如《海商法》第二章第三節(jié)規(guī)定的船舶優(yōu)先權(quán)、《民法典》第807條規(guī)定的建設(shè)工程承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)。依我國通說，法定優(yōu)先權(quán)為法定擔保物權(quán)，即法定優(yōu)先權(quán)在性質(zhì)上為物權(quán)。

法定優(yōu)先權(quán)制度最早以1993年生效的《海商法》的相關(guān)規(guī)定為載體，以船舶優(yōu)先權(quán)的形式進口至我國。船舶優(yōu)先權(quán)制度的具體設(shè)計，經(jīng)楊仁壽教授考證，可劃分為法國主義、英美主義及德國主義(又稱折中主義)。(20)參見楊仁壽：《最新海商法論》，臺灣三民書局有限公司2010年版，第129—133頁。不論三種主義的具體內(nèi)容之差別有多么懸殊，三者無一不支持船舶優(yōu)先權(quán)在性質(zhì)上是一種擔保性權(quán)利。此外，盡管并非每個國家的法律制度中都有物權(quán)與債權(quán)的劃分，但至少在船舶優(yōu)先權(quán)獨立于其所擔保的權(quán)利的態(tài)度上，是一致的。這里所說的獨立，并非指船舶優(yōu)先權(quán)可獨立于其所擔保的權(quán)利而生，而是指船舶優(yōu)先權(quán)與我國的擔保物權(quán)一樣，是其所擔保的債權(quán)的從權(quán)利，并非債權(quán)自身或債權(quán)的一種效力表現(xiàn)。從我國現(xiàn)行法的設(shè)計進行觀察，根據(jù)《海商法》第27條之規(guī)定，海事請求權(quán)轉(zhuǎn)移的，擔保其實現(xiàn)的船舶優(yōu)先權(quán)隨之轉(zhuǎn)移，亦可推斷船舶優(yōu)先權(quán)是海事請求權(quán)的從權(quán)利，而非海事請求權(quán)自身或其效力表現(xiàn)。

如果有學者主張法定優(yōu)先權(quán)也是債權(quán)物權(quán)化家族中的一員，借以表達法定優(yōu)先權(quán)為債權(quán)的一種效力表現(xiàn)而非獨立的權(quán)利的觀點，則無疑與前舉我國法律明文規(guī)定相沖突?；蛘?，如果是想借此主張雖然法定優(yōu)先權(quán)獨立于其所擔保的債權(quán)，但因法定優(yōu)先權(quán)具有所謂對抗第三人的效力，即具有使其所擔保的債權(quán)得以優(yōu)先受償?shù)男Я?，所以受擔保的債?quán)發(fā)生了物權(quán)化，那么受抵押權(quán)擔保的債權(quán)，在持如此觀點的學者看來，也必定是發(fā)生了物權(quán)化的債權(quán)。然債權(quán)與擔保其實現(xiàn)的擔保物權(quán)并驅(qū)而行，各有用武之地——前者用以向債務(wù)人主張清償，后者用以保障該主張得以優(yōu)先實現(xiàn)。容忍法定優(yōu)先權(quán)于債權(quán)物權(quán)化標簽之下，未免過于寬宏大量，以致過猶不及，實易使人誤解受擔保債權(quán)的性質(zhì)。實際上，與預(yù)告登記、優(yōu)先購買權(quán)情形相同，受法定優(yōu)先權(quán)擔保之債權(quán)的性質(zhì)、效力均未改變，也未突破相對性原則。發(fā)揮物權(quán)功效者，乃法定優(yōu)先權(quán)本身。

4.債的保全

債的保全，從狹義上理解，是代位權(quán)與撤銷權(quán)的上位概念。代位權(quán)與撤銷權(quán)制度，在我國分別規(guī)定于《民法典》第535條與第58條。從廣義上理解，凡能預(yù)防或回復(fù)債務(wù)人的責任財產(chǎn)之不當減少，以消除債權(quán)人的債權(quán)不能如期清償之虞者，皆可稱之為債的保全，如我國民法承認的自助行為，亦應(yīng)歸屬其中。

誠如陳自強教授所言：“此二者均為責任財產(chǎn)之保全，代位權(quán)及撤銷權(quán)行使所增加或取回之財產(chǎn)仍須回到責任人責任財產(chǎn)，并非債權(quán)人所得獨享，也不是債之相對性之例外?！?21)陳自強：《違約責任與契約解消——契約法講義Ⅳ》，臺灣元照出版有限公司2016年版，第305頁。再查《民法典》第535條與第58條，可見代位權(quán)、撤銷權(quán)的行使范圍均以債權(quán)人的債權(quán)為限，全如陳自強教授所言，所增加或取回之財產(chǎn)并非債權(quán)人所得獨享。

再者，依本文一貫觀點，應(yīng)區(qū)分債權(quán)人的債權(quán)與代位權(quán)(或撤銷權(quán))，后者僅為前者實現(xiàn)之保障手段。在此，更為確切地說，后者僅為債權(quán)人得用以向第三人提起訴訟的一種工具。代位權(quán)與撤銷權(quán)在其共同發(fā)源地(法國)，均以特別訴權(quán)[代位訴權(quán)(action oblique)、撤銷訴權(quán)(action paulienne)]的形式發(fā)揮作用，(22)參見《法國民法典》(下冊)，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第906—913頁。從權(quán)利性質(zhì)上看，明顯有別于各自所保障實現(xiàn)的債權(quán)。并且，從代位權(quán)與撤銷權(quán)制度的發(fā)明是為了彌補法國強制執(zhí)行制度的不完善這一點來看，(23)參見[日] 我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅳ——新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第140—142頁。代位權(quán)與撤銷權(quán)也絕非作為合同內(nèi)容的債權(quán)或者債權(quán)與生俱來的效力。我國《民法典》第535條與第58條明確規(guī)定代位權(quán)與撤銷權(quán)須以訴訟方式行使，代位權(quán)與撤銷權(quán)，僅為向第三人提起訴訟之工具，是否能實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，取決于“所增加或取回之財產(chǎn)”是否充足，并不僅僅由是否行使了代位權(quán)與撤銷權(quán)決定。債權(quán)人的債權(quán)，仍然只能向債務(wù)人主張，并未突破相對性原則，更無物權(quán)化之傾向。實際上，在法國亦有稱代位權(quán)、撤銷權(quán)為債權(quán)的一般性擔保手段者，(24)見前注〔5〕，泰雷等書，第970頁。我國可效仿之以取代債權(quán)物權(quán)化。

三、合同相對性原則的淵源及流變

在以絕對權(quán)與相對權(quán)之對立為基礎(chǔ)的物債二分結(jié)構(gòu)中，債權(quán)人與第三人之相互作用關(guān)系無法說明，仿佛豪宅大廈旁的違章建筑，因而被視為合同相對性原則的例外。為此，寓意物債二分結(jié)構(gòu)之例外的債權(quán)物權(quán)化被提出，旨在補發(fā)執(zhí)照，以期使違章建筑合規(guī)化。然而債權(quán)物權(quán)化本身，也并非合同相對性原則的例外，無法成為問題解決之利器，反而蒙蔽了各法律現(xiàn)象的真實構(gòu)造，易引人誤入歧途。在探尋例外情形一般化的進路上碰壁之后，不妨重新審視合同相對性原則自身。本部分將耙梳歐陸法之合同相對性原則的發(fā)展軌跡與歷史脈絡(luò)，對合同相對性原則進行再定義，提出這一原則的適用范圍應(yīng)以旨在實現(xiàn)履行利益之權(quán)利義務(wù)為限。

(一) 羅馬法：任何人不得為他人締約

相對權(quán)和絕對權(quán)之對立的歷史根源，可追溯到早期羅馬法。對立的基礎(chǔ)是對人之訴和對物之訴的區(qū)別，即用以保護這兩類權(quán)利的法律救濟手段的區(qū)別。(25)參見[德] 馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第74頁。在古代羅馬法中，對人之訴是對于責任人人身的一種抓取，對物之訴則是追及人對于物本身的抓取。(26)見前注〔25〕，卡澤爾、克努特爾書，第75頁。依卡澤爾教授的觀點，羅馬法可劃分為三個時期：“古代羅馬法”(從蒙昧初期到布匿戰(zhàn)爭開始)、“前古典和古典羅馬法”(公元前3世紀至公元3世紀)、“后古典的發(fā)展”(公元3世紀至古代結(jié)束)。見前注〔25〕，卡澤爾、克努特爾書，第2—11頁。羅馬法中并無法律行為、物權(quán)、債權(quán)等近現(xiàn)代技術(shù)性概念，但將之作為分析范疇是為多數(shù)當代羅馬法學者所采的可行辦法。與相對權(quán)和絕對權(quán)劃分之標準相對應(yīng)，一項權(quán)利究竟是債權(quán)抑或物權(quán)，經(jīng)由其救濟手段的種類識別而予以確定。債權(quán)人與第三人相互作用關(guān)系的闡明，以第三人能否尋求救濟或作為救濟手段所指向的對象為核心。

“任何人不得為他人締約”(alteri stipulari nemo potest)規(guī)則，被認為是羅馬法中的合同相對性原則。傳統(tǒng)觀點主張這一規(guī)則源于負有儀式感的締約形式。(27)See Reinhard Zimmermann，The Law of Obligations：Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996，p．34-35．早期羅馬法中，形式正確的行為將引發(fā)法律效力，即使行為人沒有發(fā)生該效力的意思也不例外。合同的效力來源于形式而非意思。(28)見前注〔25〕，卡澤爾、克努特爾書，第104—105頁。因此形式要求，該拘束具有強烈的專屬性，不可移轉(zhuǎn)。法律行為與因其而生的全部效力將被視為一個整體，以實現(xiàn)法律行為效力不與締約人相分離這一目的。債(obligatio)，是締約當事人之間嚴格意義上的人身拘束(strictly personal bond)。同時，法律行為對于第三人而言，絕不發(fā)生任何效力。即使在后來這一形式要求被淡化，任何人不得為他人締約之規(guī)則也未被廢止。相反，這時這一規(guī)則的內(nèi)涵與外延才被固定并且明確地表達。(29)See Reinhard Zimmermann，supra note 〔27〕，at 34-35．這一莊嚴形式，不僅是法律行為的外部補充，同時也是對法律行為內(nèi)容的表達或體現(xiàn)。例如，抓取對其取得控制的人或者物，或者拘束因為某項責任而屈從其下的人或者物，或由某項責任中解脫。(30)見前注〔25〕，卡澤爾、克努特爾書，第87頁。所以，在債權(quán)人與債務(wù)人之間，合同關(guān)系的內(nèi)容以經(jīng)締約形式對外表達者為限。債權(quán)請求權(quán)是僅存在于債權(quán)人和債務(wù)人之間的法律關(guān)系，與第三人完全無關(guān)，當事人與第三人之間因而沒有任何法律關(guān)系的連接。(31)參見[德] 克里斯蒂安·馮·巴爾、烏里希·德羅布尼希主編：《歐洲合同法與侵權(quán)法及財產(chǎn)法的互動》，吳越等譯，法律出版社2007年版，第189頁。

與傳統(tǒng)觀點不同，齊默爾曼教授指出，任何人不得為他人締約規(guī)則的法理根源，不在于締約之形式要求，而在于金錢賠償原則(omnis condemnatio pecuniaria)：當債務(wù)人違約時，債權(quán)人所能請求的唯一救濟方式為金錢賠償，而不得請求繼續(xù)履行。如果勝訴判決結(jié)果限于金錢賠償，債務(wù)人履約給債權(quán)人帶來的利益應(yīng)能以金錢衡量。依債務(wù)確定與否，又可進一步分為兩種情況：如果訴訟基于確定債務(wù)(certum)，債務(wù)履行為債權(quán)人積極增加的利益應(yīng)被客觀地確定估價；如果基于不確定債務(wù)(incertum)，債務(wù)不履行使債權(quán)人遭受的損失應(yīng)被確定估價。否則，債權(quán)人就不具有可訴利益(actionable interest)，如債務(wù)人背約不向第三人履行時，債權(quán)人不受法律救濟。(32)See Reinhard Zimmermann，supra note 〔27〕，at 35-38．因羅馬法中的債權(quán)，以其受對人之訴的救濟為本質(zhì)特征，當債權(quán)人不具有可訴利益時，也就不享有債權(quán)，并使得涉他法律行為無效。反之，當向第三人所為給付是本來就應(yīng)由締約人履行的給付時，涉他法律行為即為有效。(33)參見[意] 彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2018年版，第257頁。但在此例外情形中，法律行為有效成立的同時，各利害關(guān)系人之確定即告完成，第三人相對特定。利害關(guān)系人與其他不特定第三人的相互作用關(guān)系的根據(jù)與內(nèi)容仍然無法說明。

不論是從締約形式要求還是從程序法規(guī)則著手解讀任何人不得為他人締約規(guī)則，都可歸結(jié)為一點：在早期羅馬法中，合同是當事人之間的一種客觀關(guān)系，法律對當事人的意思不予重視。合同被剝奪內(nèi)在動態(tài)性，造成的結(jié)果是合同與當代法律制度中的法定之債一樣，在確定了法律關(guān)系的主體后，第三人再介入之情形難以想象，其相對性無待喋喋。

(二) 法國法：合同對抗性效力

盡管在羅馬法中，關(guān)于合同解釋，也有從言詞(verba)客觀解釋向著按照個人意思(voluntas)加以說明的發(fā)展趨勢，(34)見前注〔25〕，卡澤爾、克努特爾書，第105頁。但法律對合同當事人意思的態(tài)度經(jīng)歷了一個漫長的演變過程，甚至仍未停止：16世紀，后期經(jīng)院哲學家圍繞亞里士多德和托馬斯·阿奎那的哲學概念重新組織了羅馬法，使合同法首次成為一個系統(tǒng)的學說整體；17世紀，現(xiàn)代批判哲學的奠基者們質(zhì)疑后期經(jīng)院哲學的基礎(chǔ)概念，拋棄了亞氏和阿氏哲學；19世紀，合同理論被重新構(gòu)造，其結(jié)果是合同意思理論(will theory)的提出。(35)參見[美] 詹姆斯·戈德雷：《現(xiàn)代合同理論的哲學起源》，張家勇譯，法律出版社2006年版，第285頁。所謂合同意思理論，即合同法的任何規(guī)則都可以基于合同法旨在保護當事人意思這一命題推導(dǎo)而出。(36)See Duncan Kennedy，F(xiàn)rom the Will Theory to the Principle of Private Autonomy：Lon Fuller’s Consideration and Form，100 Columbia Law Review 94，115 (2000)．

2016年修改之前，《法國民法典》并未包含合同意思理論，但是“制定法比立法者聰明”，(37)[德] 阿圖爾·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣新學林出版股份有限公司1999年版，第95頁。19世紀的法學家在建立他們的理論時，幾乎總是賦予法典以新含義。(38)見前注〔35〕，戈德雷書，第270頁?！斗▏穹ǖ洹吩?134條規(guī)定合同在當事人間相當于法律、應(yīng)當善意履行，原第1135條規(guī)定合同不僅對其表述的事項有拘束力，而且對于基于公平原則、習慣與法律按照債的性質(zhì)所賦予的全部結(jié)果均具有拘束力。透過意思理論解讀之，其結(jié)果是：合同內(nèi)容受當事人意思支配，裁判者亦有通過合同解釋明確或調(diào)整其內(nèi)容之權(quán)力，合同被賦予內(nèi)在動態(tài)性。繼而，合同之債發(fā)生原因一旦具備，所創(chuàng)設(shè)之法律關(guān)系的內(nèi)容，也不再以一個個別債權(quán)債務(wù)為限，而由合同關(guān)系義務(wù)群共同組成。

對合同義務(wù)群的把握，通常依靠類型化處理的思維模式，然而并無統(tǒng)一的類型化方案。本文主張以各該義務(wù)所指向之權(quán)益類型及各該義務(wù)與權(quán)益的作用關(guān)系為標準對合同義務(wù)群進行類型化處理，這對合同責任之構(gòu)成有極為重要之意義，是據(jù)以觀察合同相對性原則的有效工具。

合同關(guān)系的有效成立標志著兩項利益將受到法律保護：履行利益與固有利益。前者指債務(wù)人有意識、有目的地為債權(quán)人積極增加的利益，旨在改變債權(quán)人的利益狀態(tài)；后者則是不應(yīng)遭受損害的當事人當前利益狀態(tài)，以權(quán)益的靜態(tài)保護為宗旨。(39)參見[德] 迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第5—10頁；見前注〔10〕，陳自強書，第90—92、98—100頁。合同法固有任務(wù)在讓債權(quán)人獲得履行利益，實現(xiàn)當事人締約目的；反之，當事人固有利益之保護，乃侵權(quán)責任法設(shè)計上所責無旁貸者，以合同法保護固有利益，是合同責任的擴張。(40)參見陳自強：《契約責任歸責事由之再構(gòu)成——契約法之現(xiàn)代化Ⅰ》，臺灣元照出版有限公司2012年版，第265—267頁。據(jù)此，可將合同義務(wù)劃分為三類：旨在實現(xiàn)履行利益之義務(wù)、輔助實現(xiàn)履行利益之義務(wù)，以及以固有利益保護為目的之義務(wù)。將第一類義務(wù)與第二類義務(wù)相區(qū)別的標準是，前者只可由當事人約定，當事人應(yīng)有以該給付為合同重要之給付(wesentliche Vertragsleistung)的意思。(41)德國實務(wù)界亦認為此乃主給付(Hauptleistung)認定之關(guān)鍵，參見Jauernig &Schlechtriem，8． Aufl． 1997，§326 BGB，Anm 2．a(chǎn)．bb。轉(zhuǎn)引自陳自強：《不完全給付與物之瑕疵——契約法之現(xiàn)代化Ⅱ》，臺灣新學林出版股份有限公司2013年版，第67頁。反之，第二類義務(wù)以及第三類義務(wù)皆可經(jīng)由裁判者對合同進行解釋而予以確立。

《法國民法典》原第1165條：“契約僅在諸締約當事人之間發(fā)生效力；契約不損害第三人，并且僅在本法典第1121條規(guī)定的情形下，才能使第三人享有利益?！彼^“契約僅在諸締約當事人之間發(fā)生效力”，如果進行反面解釋，可理解為合同對當事人以外之第三人沒有任何效力，與羅馬法無異。但與羅馬法不同的是，合同不再是當事人之間的客觀關(guān)系，不再是單純的法鎖，而是被當事人意思賦予了動態(tài)靈魂的有機體。在將原第1165條理解為合同對當事人以外之第三人沒有任何效力的語境下，基于合同產(chǎn)生的一切權(quán)利義務(wù)均受合同相對性原則的支配。當事人與第三人的相互作用關(guān)系的根據(jù)與內(nèi)容仍然無法說明，成為法律漏洞，與我國當下情形幾乎完全一致。

“合同對抗性效力”(opposabilité du contrat)理論的發(fā)展打破了這一局面，雖同樣以填補當事人與第三人之相互作用關(guān)系的根據(jù)與內(nèi)容無法說明這一體系漏洞為職志，但與被捏造為合同相對性原則之例外的債權(quán)物權(quán)化不同，合同對抗性效力理論并未被設(shè)想為合同相對性原則的例外，毋寧說是其補充。該理論萌發(fā)于對合同相對性原則之依據(jù)的考察與歸復(fù)——傳統(tǒng)理論將合同相對性原則看成是合同意思理論的必然結(jié)果：債，只要是以人的意思為發(fā)生依據(jù)，就只有愿意接受此債的人才會承擔義務(wù)、受其約束。當事人締約時所設(shè)想者，往往以履行利益為限，即使約定了輔助實現(xiàn)履行利益以及以保障固有利益為目的之義務(wù)，后二者亦可基于公平原則、習慣與法律按照債的性質(zhì)所賦予的結(jié)果而生，非唯當事人合意的產(chǎn)物。既然合同在當事人之間創(chuàng)設(shè)了一種法律狀態(tài)，那么第三人就不可能無視其存在。如果法律能夠要求債務(wù)人為債權(quán)人的履行利益實現(xiàn)之確保、固有利益之保障做出努力，那么同樣也能基于合同關(guān)系這一法律狀態(tài)而要求第三人對當事人負擔以尊重、不破壞其履行利益的滿足以及固有利益的圓滿為內(nèi)容的行為義務(wù)。第三人對合同當事人負有的行為義務(wù)與債務(wù)人對債權(quán)人負有的從給付義務(wù)或者附隨義務(wù)具有相同的利益保護目的。

法國實務(wù)界很快就沉浸于合同對抗性理論的實踐與發(fā)展之中，“三月不知肉味”：法院判例很早以來就主張，設(shè)定或轉(zhuǎn)移物權(quán)的合同可以對抗所有的人，該合同應(yīng)得到所有人的尊重。在一起請求追還財產(chǎn)的訴訟案中，法院做出判決，承認合同可以構(gòu)成權(quán)利的證書(titre)，合同持有人可以據(jù)以對抗提出追還財產(chǎn)請求的第三人。此類判決基于這樣的考量：如果旨在確立所有權(quán)的合同僅在當事人之間具有價值，那么該項所有權(quán)就將處于動搖不定之中。履行利益雖然實現(xiàn)，但也處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。1873年12月17日，最高法院再次做出判決，支持夫妻財產(chǎn)合同可以利益于第三人或者對第三人具有對抗效力，第三人不得為了拒絕這種效力而有效地主張原第1165條的規(guī)定。因為夫妻財產(chǎn)合同的目的是明確夫妻雙方對他們的財產(chǎn)各自所享有的權(quán)利的范圍，如果不賦予合同以對抗力，即使實現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)區(qū)分這一履行利益，該法律狀態(tài)也并不穩(wěn)定。同樣的判決也出現(xiàn)在賣出預(yù)約、勞動合同、產(chǎn)品經(jīng)銷領(lǐng)域。(42)見前注〔5〕，泰雷等書，第959—964頁。在這些判決中，合同對抗性理論并非合同相對性原則的例外，而是合同相對性原則之補充。合同相對性原則旨在劃定履行利益實現(xiàn)的請求人與被請求人，合同對抗性理論的作用范圍則為合同當事人與第三人之法律關(guān)系，并以確保當事人之履行利益實現(xiàn)以及固有利益之圓滿為其宗旨。

法國理論界也對這一發(fā)展給出了回應(yīng)，認為相對權(quán)這一用詞值得商榷，因為即便是所謂相對權(quán)也可以對抗一切人。(43)參見[法] 雅克·蓋斯旦等：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第183頁。主張合同的強制性約束力僅限于對合同當事人而言：出賣人有義務(wù)交付其賣出之物，買受人有義務(wù)支付約定的價金(主給付義務(wù))；同時，所有人都必須尊重由這項買賣產(chǎn)生的法律狀態(tài)，第三人為此向合同當事人負擔行為義務(wù)。(44)見前注〔5〕，泰雷等書，第949頁。更為詳細的討論甚至把第三人干擾合同權(quán)利的情形進行了分類：第一種是第三人以不當行為影響已存在的合同關(guān)系；第二種是第三人給合同當事人的人身或財產(chǎn)造成傷害或損害。(45)見前注〔31〕，巴爾、德羅布尼希書，第189頁。前者無外乎第三人違反確保債權(quán)人的履行利益能夠獲得最大滿足之義務(wù)的情形，后者不啻要求第三人對合同當事人之固有利益負擔以尊重、不破壞為內(nèi)容的行為義務(wù)。除此之外，幾乎所有的合同法教材都教導(dǎo)：合同相對性原則應(yīng)為合同對抗性效力理論所補充。(46)見前注〔31〕，巴爾、德羅布尼希書，第356頁?？梢?，法國理論界與實務(wù)界之主流觀點早已趨向一致。

實務(wù)界和理論界對合同對抗性效力理論的擁護，最終推動了《法國民法典》的修正。在新《法國民法典》中，基于合同發(fā)生的全部權(quán)利義務(wù)被劃分為三個部分：

1.以履行利益實現(xiàn)為目的之義務(wù)。《法國民法典》第1199條之“第三人既不得請求履行合同，也不受強制履行合同”，點明了合同當事人與第三人法律地位之區(qū)別在于：前者可請求履行合同，或受強制履行合同；后者既不得請求履行合同，也不受強制履行合同。合同相對性原則，并不是指基于合同產(chǎn)生的任何權(quán)利義務(wù)皆為當事人所壟斷，第三人不享有任何權(quán)利，亦不承擔任何義務(wù)，而是指僅有雙方當事人彼此之間，可以請求履行利益的實現(xiàn)。合同相對性原則的適用范圍，在立法層面上，被正式而明確地限定于旨在實現(xiàn)履行利益之權(quán)利義務(wù)。

2.當事人之間的以輔助履行利益實現(xiàn)及固有利益保障為目的之義務(wù)。此二類義務(wù)多經(jīng)裁判者對合同進行解釋而生，(47)參見陳自強：《契約違反與履行請求——契約法講義Ⅲ》，臺灣元照出版有限公司2015年版，第23—24頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第341頁?！斗▏穹ǖ洹返?194條，“合同不僅對其中表述的事項有強制力，而且對依據(jù)公平、習慣或者法律賦予其所有的后續(xù)結(jié)果有強制力”，替代了原第1135條，成為裁判者解釋合同之權(quán)力的重要憑證。當然，這并不為當事人達成合意從而自行設(shè)置彼此的義務(wù)這一路徑增添任何的阻礙。

3.第三人與合同當事人之間的以輔助履行利益實現(xiàn)及固有利益保障為目的之義務(wù)。緊隨合同相對性原則之規(guī)定后的第1200條規(guī)定了合同的對抗性效力，要求第三人尊重當事人之間的合同關(guān)系這一現(xiàn)實存在的法律狀態(tài)，第三人為此向當事人負擔行為義務(wù)。違反該義務(wù)的后果是承擔侵權(quán)責任，而非違約責任?！斗▏穹ǖ洹返?200條只對合同對抗性效力進行了一般性規(guī)定，而未明確其法律要件及法律效果，原因在于：“事實上，合同對第三人對抗力的條件可能因不同合同及效力而異。因此，合同對抗第三人效力的同類型以及建構(gòu)單一原則的可能性便無從討論?！钡阌怪靡桑贤膶沽碚撘呀?jīng)成為法國實證法中不可或缺的一部分。(48)見前注〔31〕，巴爾、德羅布尼希書，第357頁。

借由合同對抗性效力理論的鞏固，法國法已經(jīng)構(gòu)建了如下基本范式：以旨在實現(xiàn)履行利益之權(quán)利義務(wù)為合同相對性原則的客體，第三人對當事人的行為義務(wù)之有無以及具體內(nèi)容如何為法律特別規(guī)定或者裁判者自由裁量的對象。這印證了本文所主張之觀念：合同相對性原則的適用范圍應(yīng)以旨在實現(xiàn)履行利益之權(quán)利義務(wù)為限。

四、中國法的現(xiàn)狀與進路

我國《合同法》并未直接規(guī)定合同相對性原則，但該原則可由第121條間接推出。(49)見前注〔47〕，韓世遠書，第15頁。所謂違約責任，依《民法典》第577條，一方當事人“不履行合同義務(wù)”或者“履行合同義務(wù)不符合約定的”，即應(yīng)承擔違約責任。因此違約態(tài)樣既包括違反以履行利益實現(xiàn)為目的之義務(wù)的情形，也包括以輔助履行利益實現(xiàn)及固有利益保障為目的之義務(wù)的違反。職是之故，我國合同相對性原則的適用范圍擴及基于合同產(chǎn)生的一切權(quán)利義務(wù)，與《法國民法典》原第1165條在其國內(nèi)受誤解的時期境況相同。

《法國民法典》修正之余音繞梁之際，我國民法典編纂工作也正在緊鑼密鼓地進行?！睹穹ǖ洹返?65條第2款，“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外”，直接確立了合同相對性原則。如果要破除對合同相對性原則的誤解，引入合同相對性原則的適用范圍應(yīng)以旨在實現(xiàn)履行利益之權(quán)利義務(wù)為限這一觀念，方法論上，只需將該所謂的法律約束力解釋為要求對方當事人履行合同義務(wù)之效力即可。

吸收合同相對性原則的適用范圍應(yīng)以旨在實現(xiàn)履行利益之權(quán)利義務(wù)為限這一觀念，對我國法律實踐及學說發(fā)展有如下助益：

1.債權(quán)物權(quán)化論壽終正寢，物債二分結(jié)構(gòu)免受莫須有的批判。當立法者創(chuàng)設(shè)了調(diào)整債權(quán)人與第三人之相互作用關(guān)系的法律規(guī)范后，究竟是用債權(quán)物權(quán)化論進行解釋，還是用以履行利益的實現(xiàn)作為關(guān)鍵詞的合同相對性原則進行解釋，這一問題屬于民法問題中的解釋選擇問題。(50)如果用債權(quán)物權(quán)化論進行解釋，則合同相對性原則所蘊含的法律規(guī)范可以調(diào)整基于合同產(chǎn)生的一切社會關(guān)系；而如果用以履行利益的實現(xiàn)作為關(guān)鍵詞的合同相對性原則進行解釋，則合同相對性原則所蘊含的法律規(guī)范只調(diào)整以履行利益實現(xiàn)為關(guān)鍵詞的基于合同產(chǎn)生的社會關(guān)系?？梢姡x擇不同的理論進行解釋，會得到不同的合同相對性原則所蘊含的法律規(guī)范的適用結(jié)果，因此該問題屬于民法學問題中的民法問題，而非純粹民法學問題。民法問題與純粹民法學問題的劃分，參見王軼：《論民事法律事實的類型區(qū)分》，載《中國法學》2013年第1期，第71頁。須說明的是，對前述解釋選擇問題的不同回答將導(dǎo)致的不同的體系效應(yīng)問題，可能屬于價值判斷問題，比如第三人在侵害債權(quán)時是否對債權(quán)人承擔侵權(quán)責任的問題。關(guān)于民法問題的分類，參見王軼：《對中國民法學學術(shù)路向的初步思考——過分側(cè)重制度性研究的缺陷及其克服》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期，第94頁。王軼教授曾對此文略作修改，參見王軼：《民法原理與民法學方法》，法律出版社2009年版，第3—28頁?！敖忉屵x擇問題，關(guān)注如何用民法的語言將價值判斷的結(jié)論及其附屬因素表述出來，從而完成從‘生活世界’向‘民法世界’的轉(zhuǎn)換，為民法的成文化開辟可能?！?51)見前注〔50〕，王軼書，第81頁。作為解決民法問題中的解釋選擇問題的方案，須滿足邏輯自洽的基本要求。在以絕對權(quán)與相對權(quán)之劃分為基礎(chǔ)的物債二分結(jié)構(gòu)中，債權(quán)人與第三人之相互作用關(guān)系無法說明，并被視為物債二分結(jié)構(gòu)的裂縫，這一裂縫由人為擬造的債權(quán)物權(quán)化縫補。然而經(jīng)前文分析，債權(quán)物權(quán)化并非債權(quán)相對性的例外，債權(quán)物權(quán)化是一個失敗的裁縫。債權(quán)物權(quán)化論不滿足邏輯自洽的基本要求，無法作為解決解釋選擇問題的方案?；蛟S會有學者援引霍姆斯法官的一句已經(jīng)成為經(jīng)典的話來駁斥這一理由：“法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經(jīng)驗?！比欢缈ǘ嘧舴ü偎裕骸盎裟匪共]有告訴我們當經(jīng)驗沉默無語時應(yīng)當忽視邏輯。除非有某些足夠的理由(通常是某些歷史、習慣、政策或正義的考慮因素)，我并不打算通過引入不一致、無關(guān)性和人為的例外來糟蹋法律結(jié)構(gòu)的對稱?！?52)霍姆斯法官及卡多佐法官的言論，均引自[美] 本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2009年版，第17頁。在缺乏足夠充分且正當?shù)睦碛傻那疤嵯拢瑸楹我捎脗鶛?quán)物權(quán)化論給物債二分結(jié)構(gòu)帶來威脅，實在令人費解。

2.消弭與我國各現(xiàn)行法中以債權(quán)為侵權(quán)客體之明文規(guī)定的沖突。我國法雖無關(guān)于合同的對抗性效力之一般性規(guī)定，但如《勞動合同法》第91條之規(guī)定，“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔連帶賠償責任”，用人單位所承擔的賠償責任，在性質(zhì)上為侵害當事人合同關(guān)系的侵權(quán)責任，這正是第三人對合同當事人之合同關(guān)系負有不作為之行為義務(wù)的體現(xiàn)。除此條規(guī)定外，《反不正當競爭法》第7條亦昭示了債權(quán)可作為侵權(quán)客體，對此不再贅述。當?shù)谌藢Ξ斒氯酥贤P(guān)系負有行為義務(wù)(或者替換為侵權(quán)法研究領(lǐng)域中更為常見的表述：注意義務(wù))時，第三人侵害合同債權(quán)將可能承擔侵權(quán)責任，為法律解釋當然結(jié)果，法律規(guī)范間的沖突不攻自破。所謂侵權(quán)責任，并不局限于損害賠償責任，還包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)責任。(53)參見王軼：《民法典如何保護物權(quán)》，載《中國法律評論》2019年第1期，第82頁。

3.將我國法律實踐的最新成果成文化。刑法因罪刑法定原則，犯罪行為、刑事責任以及對應(yīng)刑罰的判定相對確定。侵權(quán)法中的無侵權(quán)行為與責任法定之原則，不啻將侵權(quán)行為的認定權(quán)力交給了裁判者。我國實務(wù)界，業(yè)已承認了債權(quán)可作為侵權(quán)行為所針對的客體。(54)上海久和船舶進出口有限公司與招商銀行股份有限公司寧波鎮(zhèn)海支行財產(chǎn)損害賠償糾紛案，寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院(2016)浙0211民初707號民事判決書；深圳市寶安區(qū)寶飛汽車美容護理行與深圳市深水寶安水務(wù)集團有限公司侵權(quán)責任糾紛案，深圳市中級人民法院(2016)粵03民終10481號民事判決書；彭興敏與東平縣彭集街道辦事處、東平縣彭集街道西史莊村村民委員會侵權(quán)責任糾紛案，東平縣人民法院(2016)魯0923民初241號民事判決書。具有代表性的是《上海市高級人民法院民事審判第一庭侵權(quán)糾紛辦案要件指南》第5條及其說明，“對于合同債權(quán)的侵害，只有在合同外的第三人明知債權(quán)存在而故意侵害的情況下，才要求其承擔賠償相當于合同履行利益的損失”，已經(jīng)明確了合同債權(quán)侵權(quán)責任之構(gòu)成要件。當關(guān)于合同侵權(quán)責任的判例源源不斷地出現(xiàn)，且又與一般侵權(quán)責任在構(gòu)成要件或責任承擔方式等方面有所差別時，就有必要以相關(guān)法律明確規(guī)定，以保證法律的穩(wěn)定性與普適性，防止法律適用地方性沖突的出現(xiàn)。與之相關(guān)的合同相對性原則也有必要加以調(diào)整，將其適用范圍局限于以實現(xiàn)履行利益為宗旨的權(quán)利義務(wù)。畢竟如果第三人對當事人之合同關(guān)系不負有注意義務(wù)，何來侵權(quán)責任之說？

4.同國際發(fā)展趨勢保持一致?！斗▏穹ǖ洹分抻啰q如晨鐘暮鼓，發(fā)人深省。在德國，法儒拉倫茨也早在其著作中指出：“……(當)問題不在于所請求的作為或不作為，也不在于履行所負擔的給付，而只在于法律地位時，債權(quán)也是要受到每個人的尊重的……第三人完全有可能侵害債權(quán)人的法律地位?！?55)[德] 卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，謝懷栻等譯，法律出版社2013年版，第300頁。意即相對性這一標簽只貼在債權(quán)享有與債務(wù)履行之上。不寧唯是，陳自強教授也早已正確地指出：比較法研究上，以國際私法文件為研究對象，較單以德國2002年新債法或者2016年修訂后之《法國民法典》為研究對象更具吸引力甚至說服力，不單是因為國際私法文件的主導(dǎo)者為超越國家的國際組織，更重要的原因或許是國際私法文件乃國際交易圈及法律人對法律原則共識之表現(xiàn)，并為商事習慣之成文化。(56)見前注〔40〕，陳自強書，第53頁。2016年版《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》(PICC)第1．3條首句規(guī)定：“有效成立的合同對當事人具有法律約束力?！迸c之對應(yīng)的官方注釋為：“本條規(guī)定的合同對當事人具有法律約束力的原則，無意減損合同依據(jù)準據(jù)法可能對第三人產(chǎn)生的任何效力。”(57)2016年版《國際商事合同通則》第1．3條首句原文：“A contract validly entered into is binding upon the parties．”與之對應(yīng)的官方注釋原文：“By stating the principle of the binding force of the contract between the parties，this Article does not intend to prejudice any effect which that contract may have vis-à-vis third persons under the applicable law．” (http：//www．unilex．info/principles/text，last access 2019-09-01)該條文雖未明確規(guī)定合同相對性原則以旨在實現(xiàn)履行利益之權(quán)利義務(wù)為限，但為第三人與合同當事人之相互作用關(guān)系留下了足夠的存在空間，絕非我國當前法律狀況所能及也?！稓W洲示范民法典草案》(DCFR)第Ⅵ-2：211條規(guī)定：誘使債務(wù)不履行所致的損失可能構(gòu)成“具有法律相關(guān)性的損害”，行為人因而將承擔侵權(quán)責任，這一規(guī)定明示了第三人對合同當事人所負擔的行為義務(wù)。(58)參見歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組編著：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案(全譯本)》(第三冊)，王文勝等譯，法律出版社2014年版，第425頁。盡管債權(quán)侵害所導(dǎo)致的侵權(quán)責任之構(gòu)成要件在各法律文件中有所差異，但這絕不足以構(gòu)成對這一整體上的法律發(fā)展趨勢置若罔聞的充分理由。在不破壞物債二分之結(jié)構(gòu)的要求下采取重述合同相對性原則的方式，為第三人對合同當事人之行為義務(wù)挖掘突破口，實為法律工作當務(wù)之急。

法律借鑒過程中，他山之石既可能是指向良好的法律發(fā)展進路的試金石，也可能是掩蓋著法律制度排異隱患的絆腳石，尺度把握的關(guān)鍵在于舶來品與本國制度的兼容性考察。債權(quán)人與第三人之相互作用關(guān)系的根據(jù)與內(nèi)容無法說明是我國法律制度中現(xiàn)實存在問題。債權(quán)物權(quán)化受命于危難，卻被證明是自身難立的泥菩薩，治絲益棼。相比之下，合同相對性原則，不論其究竟是比較法研究的結(jié)晶，還是出于事物本質(zhì)的必然，它都已經(jīng)確定地成為我國實證法之一部。對其進行符合體系強制要求的解釋，顯然是更優(yōu)選項。