論我國勞動者分層保護的疏失與完善

葉小蘭

內容提要 現代企業(yè)內部結構的復雜化以及互聯網時代用工方式的多元化等原因導致勞動者分層成為現實，我國勞動法立法對此應對不足，對勞動者及勞動者權利的保障過于依賴勞動關系的認定，不利于司法實踐靈活處理相關案件，也不利于對特定勞動者群體的傾斜保護。勞動者分層的現實要求勞動立法應該將更多勞動者納入法律保護范圍，并且對不同勞動者采取不同立法對待，既要對強勢者限制適用某些規(guī)則，也要對弱勢勞動者進行專門保障，這樣才能適應互聯網時代用工方式越來越多元化的現實。

1980年代以后，隨著改革開放的推進，我國勞動立法開始啟動，相關法律法規(guī)對勞動者權利進行了標準化規(guī)定。由于當時商品經濟不夠發(fā)達，相關立法偏重于對勞動者橫向行業(yè)歸屬的區(qū)分，而缺乏對勞動者內部（包括具體某個企業(yè)內部）縱向分層的規(guī)定。進入21世紀以后，隨著市場經濟的發(fā)展以及互聯網時代用工多元化現象的出現，勞動者內部的分層也越來越多元，由此導致不同行業(yè)勞動者之間，以及同一企業(yè)內部不同職位勞動者之間，出現了更加細化的權利訴求。但我國現行勞動立法對勞動者內部分層問題還不能有效應對，由此也帶來司法上的裁判困境。鑒于此，本文以分析勞動者內部分層對勞動者權益保護帶來的新要求、梳理立法與司法的現狀為出發(fā)點，解析我國勞動法對勞動者分層保護存在的不足，并結合社會分層的現實提出改進意見。

一、勞動者分層與勞動者權益保護新要求

20世紀末，一些社會學學者開始研究中國的社會階層分化及其流動、發(fā)展趨勢等問題，并提出了諸多社會分層標準，其中，最有影響力的是中國社會科學院課題組提出的社會分層學說，即以職業(yè)分類為基礎，根據組織資源、經濟資源、文化資源的占有狀況將當時中國社會分為“十大階層”[1]參見陸學藝：《當代中國社會階層研究報告》，〔北京〕社會科學文獻出版社2002年版，第3頁；另參見李強：《試析社會分層的十種標準》，〔南京〕《學?！?006年第4期。。社會分層理論表明，不同職業(yè)本身對應不同的資源分配和占有關系，社會分層的存在顯示社會群體之間出現了結構性不平等。以職業(yè)分類為標準對社會群體進行劃分，有利于強化對社會中弱勢群體的保障。但是，隨著市場經濟的發(fā)展，廣義社會分層理論無法解決勞動者內部分層問題，勞動法的統(tǒng)一、標準化立法模式遭遇到現實困境，比如同樣是企業(yè)員工，董事長（或高級經理）與普通員工之間在勞動法上的身份一樣，但權利保障的實際要求并不相同。這種情況的產生原因在于，現代企業(yè)組織內部復雜的權力結構導致了勞動者內部出現分層。在大企業(yè)中，專業(yè)人員在工作中被賦予的勞動彈性及待遇要遠優(yōu)于基層工人，經理人員或高級主管作為老板的代理人管理其他工人，同時具有資方和勞方的身份?，F代企業(yè)內部分工的細化使勞動者內部的異質性更加分明，并伴隨勞動者本身的技術或管理能力而進一步區(qū)分，比如中級或上層主管（高技術且有管人的權力）、下層主管（非技術但也有管人的權力）、專家（有技術但無管人的權力），以及勞工（無技術也無管人的權力）[2]參見戴潔：《現代社會分層理論范式探析——兼論轉型中中國社會階層分化的啟示》，〔南昌〕《江西社會科學》2009年第1期。。隨著網絡時代的到來，多元用工越來越廣泛，有研究者因此將勞動者分成雇主、小資產階級、體力性質（技術或非技術）勞工、非體力性質（專業(yè)或非專業(yè)）勞工等類別[3]參見張晉芬：《勞動社會學》，〔臺北〕政治大學出版社2013年版，第36-38頁。。這種現實表明，勞動法理論不僅要關注橫向的職業(yè)劃分，而且還要對勞動者內部進行觀察，勞動者內部也存在層次性、差異性、不平衡性等問題。

社會分層的現實表明，勞動法學需要形成勞動者分層保護理論，以適應勞動者權益保障的新要求[4]參見董保華：《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011年版，第43-47頁。。其一，勞動法應考慮不同層次勞動者的差異并施以不同的保護方式。勞動者內部分層的客觀現實表明，不同層次勞動者的具體權益訴求并不相同，因此勞動法不能僅僅將勞動者作為一個整體對待，應當根據他們的差異性進行有區(qū)別的動態(tài)保護，從而通過細化立法對特定弱勢階層進行傾斜保護?！皬倪@個意義上看，在勞動者的模型選擇方面，不能過于單一，必須更加層次化、具體化，否則就難以確定傾斜的力度與方式。”[5]鄔硯：《從單一走向多元：〈勞動合同法〉主體模型的解析與重構》，〔重慶〕《現代法學》2013年第4期。勞動者分層使得法律上勞動者的人格也應從抽象到具體，繼而要求勞動法的適用范圍由狹窄變寬廣，勞動法的調整方式也要從單一走向綜合。第二，勞動法要識別出強勢勞動者并進行去強勢化的立法。二十世紀初開始，勞動者內部分化出白領階層與藍領階層，隨著公司治理結構中經營權與所有權的分離，勞動者內部又經歷了經理革命。公司經理處于公司組織結構中的領導者階層，在權力、資源等各方面均有別于一般公司職員，甚至公司中有些經理代表了經營者（股東）利益。因此，勞動法應注意到勞動者分層的現實，對于高級管理人員等這一類的強勢勞動者進行一定的限制，以縮小貧富差距，減少傾斜性保護的制度供給[6]參見謝增毅：《公司高管的勞動者身份判定及其法律規(guī)制》，〔上?！场斗▽W》2016年第7期。。第三，勞動者分層理論要求勞動法根據勞動者不同層級之間的差異協(xié)調勞動者與用人單位之間的利益分配，重新審視弱勢勞動者在當今勞動關系中的定位，形成勞動法調整機制的彈性化和靈活化。勞動者分層問題在現階段的突出表現是正規(guī)勞動者與靈活就業(yè)人員之間的分化。隨著互聯網經濟的快速發(fā)展以及后工業(yè)化時代用工的多元化，靈活就業(yè)人員越來越多，由于相關法律尚不夠完善，靈活就業(yè)人員的權益保障問題將日漸突出[7]參見王天玉：《勞動法規(guī)制靈活化的法律技術》，〔上?！场斗▽W》2017年第10期。。靈活就業(yè)人員往往沒有簽訂正式勞動合同，也沒有加入工會，因此得不到傳統(tǒng)勞動法的保護。這類勞動者往往在收入、社會地位、社會保障等各方面處于弱勢，亟需勞動法擴大可適用的主體范圍從而加以保護。

總的來說，勞動者內部分層的現實要求勞動法不僅要從整體上考察全體勞動者的利益，更要注意到不同勞動者階層之間利益的差異性。勞動法的立法及相應的司法實踐應盡量消除和緩解社會分層帶來的勞動者內部的結構性不平等，使勞動法律的表達與實踐相統(tǒng)一，更好地保障勞動者的權益。但是，我國目前的勞動立法以及司法實踐在這方面仍存在許多疏漏之處，以下對此進行詳述。

二、勞動者分層保護的國內立法審視

勞動者內部存在分層要求勞動法必須加以回應，給予不同層次的勞動者不同保護，而我國現有勞動法這方面存在一些不足，加劇了分層帶來的不平等性?，F行《勞動法》為1994 年制定，雖經2009、2018 年兩次修訂，但立法并沒有關注勞動者分層問題，只對勞動者進行了抽象的統(tǒng)一界定和規(guī)范。2008年出臺的《勞動合同法》相對而言有了不少進步，其中有些規(guī)定考慮到了勞動者的不同地位和處境帶來的影響，在一定程度上體現了勞動者分層保護的現實需要，但也存在保護力度不夠的問題。

（一）我國勞動立法關于分層保護的規(guī)定

1.體現“去強”思想的規(guī)定。我國《勞動合同法》從第22條開始到第25條，以違約金為主線，規(guī)定用人單位可以在勞動合同中為勞動者設置有關服務期、保密義務和競業(yè)限制等義務，勞動者違反這些約定均可能要承擔違約金責任。但是，仔細解讀這幾條規(guī)定，就會發(fā)現這些規(guī)定并非針對全體勞動者。其中，服務期約定的適用前提是用人單位要對勞動者進行了專業(yè)技術培訓，而競業(yè)限制只適用于“高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”?，F實中，通常只有管理人員或專業(yè)技術人員能夠獲得“專業(yè)技術培訓”；同時，保密和競業(yè)限制的勞動者范圍也被嚴格限于高級管理人員、高級技術人員等?？梢钥闯?，勞動合同法關于服務期、保密義務和競業(yè)限制的義務主要針對“強勢”勞動者。此外，本法第47條有關經濟補償金的計算中也存在“去強”色彩。根據這一條規(guī)定，如果勞動者月工資高于所在地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，那么經濟補償金的計算標準只能是當地職工月平均工資三倍，而且最高不超過十二年。很明顯，此規(guī)定降低了高薪勞動者經濟補償金的計算標準。此外，根據《勞動爭議調解仲裁法》第2條的規(guī)定，股權激勵糾紛不屬于勞動爭議的受案范圍，應當是一種民事糾紛，適用公司法來處理。從現實來看，擁有股權并可能提起股權爭議案件的往往是公司的高級管理人員，可見，立法者注意到此時的高級管理人員并非勞動法中一般意義上的勞動者。

除了法律層面的規(guī)定，其他一些地方立法或部門文件中也有“去強”色彩的規(guī)定。根據原勞動部《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發(fā)〔1994〕503號）第4條，企業(yè)中的高級管理人員可實行不定時工作制，不受1994年《勞動法》第41條規(guī)定的每日和每月延長工作時間的限制，不執(zhí)行加班工資的規(guī)定。但根據1994年《勞動法》第39條的規(guī)定，用人單位實行不定時工作制，應向勞動保障行政部門提出申請，經審批同意后方可實行。然而，2003年《北京市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的辦法》（京勞社資發(fā)〔2003〕157號）第16條卻規(guī)定，“企業(yè)中的高級管理人員實行不定時工作制，不辦理審批手續(xù)”。該規(guī)定給予企業(yè)決定高管工作時間更大的自主性。在《勞動法》和部門規(guī)章要求實行不定時工作制企業(yè)應履行審批的背景下，北京市針對企業(yè)高管的不定時工作制做了例外規(guī)定。北京市的地方規(guī)定已經體現出差異，認為企業(yè)高管至少在工作時間要求上不同于普通勞動者，不需要進行傾斜性保護和干預。此外，中華全國總工會于2008年7月發(fā)布《企業(yè)工會主席產生辦法》第6條規(guī)定，企業(yè)行政負責人（含行政副職）、合伙人及其近親屬、人力資源部門負責人、外籍職工不得作為本企業(yè)工會主席候選人。該規(guī)定表明這些“強勢勞動者”通常不能代表普通勞動者階層的利益，因此應被排除出工會主席候選人。

相關司法解釋也有類似“去強”的規(guī)定。最高人民法院轉發(fā)中國民用航空總局等《關于規(guī)范飛行人員流動管理 保證民航飛行隊伍穩(wěn)定的意見》中規(guī)定，飛行員要在不同航空公司之間跳槽離職的，需要兩個航空運輸企業(yè)之間先進行協(xié)商，并且新用人單位需要向原用人單位支付70萬～120萬元的飛行員培訓費用。同時要求飛行人員應提前提出解除合同申請，并盡量于運輸淡季進行辭職。如果飛行員是個人提出辭職的，則應該按照勞動合同的約定來承擔違約責任[1]參見《最高人民法院關于轉發(fā)中國民用航空總局等〈關于規(guī)范飛行人員流動管理 保證民航飛行隊伍穩(wěn)定的意見〉的通知》（法發(fā)〔2005〕13號）。?？梢?，司法解釋對飛行員進行了特殊化處理，甚至突破了現有的勞動法、勞動合同法的一般性要求。

2.顯示“扶弱”思維的規(guī)定。比如《勞動合同法》第42條就規(guī)定，特殊勞動者或勞動者處于特殊情形下，禁止用人單位解除勞動合同。這體現了立法者關注弱勢勞動者，意圖給予弱勢勞動者提供更多的傾斜性保護，防止弱勢勞動者被用人單位進行非過錯性解雇和經濟性裁員。此外，《勞動合同法》第68至72條針對非全日制用工現象進行了規(guī)范，涉及到適用范圍、合同訂立、終止、報酬支付等等?！秳趧雍贤ā?012年修正案又針對勞務派遣進行了修改和完善，強調被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利并加重了勞務派遣中派遣單位、用工單位的違法責任。《勞動合同法》的修正表明，立法者已經在回應近年來非全日制用工、勞務派遣用工等靈活用工形式對傳統(tǒng)勞動立法模式帶來的挑戰(zhàn)，修訂后的特別規(guī)定就是對現實需求的法治回應。

除了《勞動合同法》之外，其他一些文件或規(guī)定中也有“扶弱”性質的規(guī)定。比如《關于進一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術人員作用的意見》（中辦發(fā)〔2005〕9號）規(guī)定，各單位可以聘請離退休專業(yè)技術人員，并可以通過簽訂合同的方式明確雙方權利義務。雙方因聘用行為發(fā)生爭議的，可通過人事或勞動爭議仲裁渠道解決。在離退休專業(yè)技術人員受聘工作期間，如果因為工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理；若因為工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，應該通過民事訴訟解決。最高人民法院行政審判庭《關于退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答復》（〔2007〕行他字第6號）提到：“根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規(guī)定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理?！弊罡呷嗣穹ㄔ盒姓徟型ァ蛾P于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用〈工傷保險條例〉請示的答復》（〔2010〕行他字第10號）中明確肯定：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定。”上述三個文件均涉及退休再就業(yè)人員用工問題，雖沒有直接明確退休再就業(yè)人員與用人單位之間的勞動用工性質，但是也沒有給予完全否認，而且對退休再就業(yè)人員的工傷保險待遇給予了確認。而根據我國《工傷保險條例》的規(guī)定，能夠申請工傷保險金的前提是勞動者與用人單位要建立勞動關系，因此上述三個文件在一定程度上肯定了退休再就業(yè)人員的勞動者身份，只是囿于我國相關立法沒有厘清退休再就業(yè)人員領取退休金或享受養(yǎng)老保險待遇與再就業(yè)之間的關系，所以只能就事論事，單獨對退休再就業(yè)人員的工傷保險問題進行規(guī)定。此外，由交通部、工信部、公安部等七部委2016年7月共同發(fā)布的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》對網約車與駕駛員的用工關系進行了規(guī)定。此辦法針對平臺經濟經營模式多樣化現實，允許平臺與駕駛員之間根據工作時長、服務頻次等實際情況，自由約定為勞動合同或者一般民事合同，出現糾紛則由司法部門來界定到底是典型的勞動合同還是非典型勞動合同。此辦法一方面是為了鼓勵平臺經濟發(fā)展，尊重平臺經濟的經營模式多樣化和靈活化；另一方面，也擴充了勞動關系認定情形，雙方可以建立標準的勞動關系，也可以建立非全日制勞動關系，而不再一律將新型用工關系阻擋在勞動法門外。

在司法解釋方面，《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號）規(guī)定，用工單位如若違反法律、法規(guī)規(guī)定將所承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，而該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位要承擔相應的工傷保險責任。最高院的這個司法解釋與原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）的文件精神一致。根據這兩個文件規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等特殊行業(yè)用人單位將工程項目發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或者個人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔工傷保險責任。可以看出，對違法外包問題，尤其是涉及建筑、采礦行業(yè)的農民工等特殊勞動者、弱勢勞動者的違法外包，相關部門進行了特殊規(guī)定以防止用人單位假借外包之名行逃避用工之責，從而加強了對農民工合法權益的保護。

（二）現有相關規(guī)定的不足之處

1.未能將全部勞動關系納入勞動法調整范圍，不利于特殊勞動者的保護。我國《勞動法》采取通過用人單位范圍界定勞動者范圍的模式，使得《勞動法》適用范圍比較狹窄。與之對應，《勞動合同法》的適用范圍只是在《勞動法》相關規(guī)定的基礎上將民辦非企業(yè)單位等組織及其勞動者、事業(yè)單位中實行聘用制的工作人員納入勞動者的范圍，同時對勞務派遣用工關系和非全日制用工關系進行了專節(jié)規(guī)定，并未有實質性突破。反觀勞動用工實踐，從工業(yè)化經濟發(fā)展到互聯網經濟，傳統(tǒng)的、標準的勞動關系已逐漸弱化，很多勞動者處在非標準勞動關系狀態(tài)下，如下崗、提前退休、退休返聘、停薪留職、兼職勞動、非正規(guī)就業(yè)等等。在互聯網時代，還有一些新型行業(yè)中的用工一開始就以非標準勞動關系形態(tài)出現，從而使得社會中非全日制就業(yè)、遠程就業(yè)、彈性用工、家庭就業(yè)等普遍存在。同時，在當代中國，勞動領域侵權案件頻發(fā)，部分勞動者尤其是農民工的權益保障問題日益突出。正是由于《勞動法》的覆蓋性較差，導致部分具有特殊屬性的勞動者處于法律規(guī)范視野之外，也使得逐漸多樣化的非典型勞動關系得不到重視，大部分都被視為民事關系。這種局面既對企業(yè)的發(fā)展不利，也在現實中形成一塊特定勞動者權利保護缺失的真空地帶。

2.現有規(guī)定未能實現對弱勢勞動者的傾斜保護。我國現行勞動立法對不同類型的勞動關系不加區(qū)分，統(tǒng)一進行標準化調整，因此也未對勞動者的內涵進行清晰區(qū)分，忽略了對象的特定性和不平等性。我國勞動法按照整齊劃一的勞動標準為不同層次的勞動者提供同等的勞動保護，其內容涉及到工作時間和休息時間、最低工資、職業(yè)安全和衛(wèi)生、集體勞動合同的內容等。但在現實中，不同勞動者的具體需求是不同的，法律規(guī)定對不同主體的意義也不同，換句話說，勞動法中的勞動者應當是“具體的”“有差異的”。勞動法的抽象、統(tǒng)一調整模式帶來雙重后果。一方面，由于不能對勞動者做分層處理，進而不能區(qū)分出勞動關系中真正的弱勢群體，導致對弱勢者保護不足。比如《勞動法》統(tǒng)一規(guī)定最低工資標準，實際上這一規(guī)定僅僅對于少數處于社會底層的勞動者才有保護作用，對于享有高薪的高管以及投資者毫無意義或影響微弱。另一方面，對不應當列入普通勞動者的人卻給予了相同保護，造成了實質不平等。這類勞動者在勞資相對關系中并非弱勢方，而是“強勢者”，如企業(yè)中的董事長、廠長、經理、高級技術人員等高管類人員。以勞動者的追索勞動報酬權為例，此規(guī)定往往會被一些高管所濫用，他們可以通過股東會、董事會的批準以及其他方式增加薪酬；而當公司面臨破產或倒閉時，高管則又會加入“討薪”隊伍，此時他們的“天價”工資無疑會導致其他普通勞動者和用人單位的利益遭受到損害。可見，我國對勞動者統(tǒng)一實施標準化調整的模式，不利于保護勞動者的合法權益，尤其是不能真正實現對弱勢勞動者的傾斜保護。

3.導致社會保障機制不能對勞動者實現全面覆蓋。中國社會保障制度依據勞動者的職業(yè)身份而構建，這種與職業(yè)身份高度相關的權利實現模式，強化了初次分配造成的社會階層分化，進而制約了公民社會權利的公平實現。在社會保障制度最為關鍵的醫(yī)療保險和養(yǎng)老保險這兩個領域，主體的福利待遇和保障程度從高到低依次為機關事業(yè)單位工作人員、城鎮(zhèn)企業(yè)職工、城鎮(zhèn)居民、農村居民。機關事業(yè)單位工作人員和城鎮(zhèn)企業(yè)職工由于具有職業(yè)身份，不僅工作期間的待遇和地位要顯著高于其他城鄉(xiāng)居民，而且退休后的養(yǎng)老和醫(yī)療待遇又顯著優(yōu)于后者。社會保障制度依賴于職業(yè)身份而創(chuàng)設，一方面體現了社會主體權利與義務相對等的原則，另一方面也說明了我國社會權利實現的有限性。我國目前對社會分層中處于優(yōu)勢地位的階層給予的社會保障顯著優(yōu)于其他階層的勞動者。社會保障制度沒有修正社會分層所造成的社會不平等，而是使社會分層的結果進一步強化。從社會分層的視角來看，這種以職業(yè)身份為基礎的社會保障制度會進一步加劇社會不平等。

三、勞動者分層保護的司法實踐反思

由上可知，我國勞動法對勞動者仍主要實行統(tǒng)一保護，僅僅在一些特殊問題上部分體現了對勞動者的分層保護，這種忽視勞動者之間差異性的統(tǒng)一保護方式在司法實踐中同樣引發(fā)很多問題。

1.對公司高管是否屬于普通勞動者裁判不一，造成實質不平等。由于公司高級管理人員在勞動法上的地位不明確，因此導致了我國司法實踐中對于高級管理人員是否適用于勞動法，存在兩種截然不同的判決。其一，否定公司高級管理人員可以適用《勞動合同法》，代表性判決是最高院2012年發(fā)布的第10號指導案例[1]參見“李建軍訴上海佳動力環(huán)?？萍加邢薰竟緵Q議撤銷糾紛案”，〔北京〕《人民法院報》2012年9月26日。。此后，為了正確理解和準確參照該指導案例，最高人民法院案例指導工作辦公室還特別發(fā)表文章，對相關問題進行釋明，進一步強調了董事會與經理之間屬于委托代理關系，經理參與公司經營管理的權限源于董事會聘任，委托人可以自由決定是否繼續(xù)委托或解除委托[2]參見最高人民法院案例指導工作辦公室：《指導案例10號〈李建軍訴上海佳動力環(huán)?？萍加邢薰竟緵Q議撤銷糾紛案〉的理解與參照》，〔北京〕《人民司法（應用）》2013年第3期。?；谧罡呷嗣穹ㄔ旱?0號指導案例和最高人民法院案例指導工作辦公室的意見，我們可以認為，經理并不是基于雇傭關系的普通勞動者，不適用《勞動合同法》。其二，認可公司高級管理人員的勞動者地位。在“王茁訴上海家化聯合股份有限公司勞動合同糾紛案”中，從一審到二審，法院均是嚴格按照勞動法相關規(guī)定進行審理，審理的重點圍繞公司解除與王茁的勞動合同是否符合勞動法律要求而展開，并最終判決公司應該恢復與王茁的勞動關系[3]參見上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民三（民）終字第747號民事判決書。。此外，有學者針對公司高級管理人員的勞動法適用進行案例總結研究，通過對分析整理發(fā)現，在司法實踐中大部分法官認可高級管理人員是勞動者，具有從屬性，應受勞動法調整。但在具體裁判中，對勞動合同規(guī)范是否均適用公司高級管理人員卻又形成了不同判決，主要爭議焦點集中于高管認定標準、高管認定與否對雙方權利義務的影響度、二倍工資的適用、加班工資制度的適用和繼續(xù)履行勞動合同的適用等，各地裁判不一，甚至同一地方法院針對同類案件做出不同的判決[4]參見邵珠同：《高級管理人員適用勞動法的裁判考量——基于193 份判決書的實證分析》，〔長沙〕《時代法學》2018年第6期。。

從法院裁決結果來看，一方面，由于立法滯后導致了司法適用困惑，法院也意識到高級管理人員的特殊性，雖然囿于法律規(guī)定而整體上認可高級管理人員的勞動者屬性，但是在未簽訂書面勞動合同而導致的二倍工資、加班費、經濟補償金等具體問題的處理上各地法院做法不一。另一方面，如果企業(yè)高級管理人員可以輕易獲得勞動法傾斜性保護，又導致這些高級管理人員變得更加強勢，而一些普通勞動者卻得不到勞動法的保護，裁判結果可能加劇勞動者權益保障中的不平等現象。

2.對新型勞動關系無法形成統(tǒng)一裁判模式，不利于網絡時代新型職業(yè)群體的保護。近年來，隨著網絡經濟的日漸發(fā)達，新型用工關系不斷涌現，出現了網約車司機、外賣騎手等新職業(yè)。在司法實踐中，針對新型職業(yè)關系的認定及相關勞動者權益的保護，各地法院同樣出現不同的思考和做法。這里以網約車平臺與司機之間的相關案例進行分析。我國自2013年以來出現一系列涉及“e代駕”平臺的案件，這些有關網約車的案件主要涉及勞動爭議和機動車交通事故責任。前一類案件涉及網約車平臺公司與司機之間用工關系性質的認定以及司機相關權益的保護。在這類案件中，法院往往根據原勞動和社會保障部的文件否定勞動關系的存在[1]參見《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）。。有的法院基于勞動關系的構成要件，指出網約車司機在工作場所、工作時間以及勞動報酬支付上有別于傳統(tǒng)勞動關系，僅僅依據工牌、工作服等證據不足以確認勞動關系存在，故判決平臺公司與司機之間不存在勞動關系。后一類案件則涉及代駕過程中產生的交通事故責任承擔以及司機與平臺之間最終責任的分擔問題。從判決結果來看，大部分法院傾向于讓平臺公司承擔代駕過程中產生的交通事故責任，但在判決平臺承擔責任的理由中，各地法院卻有不同認識，具有代表性的主要有：其一，職務行為論，即“e代駕”司機是受平臺公司指派進行代駕，在此期間發(fā)生交通事故，屬于執(zhí)行職務行為，故相關賠償責任應由平臺公司承擔。其二，雇傭關系論，即“e代駕”平臺公司與司機之間是雇傭關系，司機的代駕是職務行為，因此適用雇主替代責任由平臺公司對外承擔侵權責任。其三，管理關系論，即“e代駕”平臺公司與司機之間不存在勞動關系，但雙方之間存在管理與服從關系，因此代駕過程中產生的事故應由平臺公司與司機承擔連帶責任[2]參見肖竹：《網約車勞動關系的認定：基于不同用工模式的調研》，〔北京〕《財經法學》2018年第2期。。在少量案件中，也有法院認定車主與司機之間簽訂的是“委托代駕服務協(xié)議”，此時作為第三人的互聯網平臺公司不承擔責任。綜合來看，大多數法院傾向于讓平臺公司對外承擔責任，法院的論證邏輯也與我國《侵權責任法》第34條的法理邏輯相一致，只是具體依據和理由有所不同。以上兩類案件的裁判結論中明顯存在的矛盾之處是：在認定網約車平臺公司與司機之間是否存在勞動關系時，不少法院傾向于認為不存在勞動關系；而在網約車造成的交通事故的責任承擔上，不少法院又按照勞動關系的從屬性本質進行裁判，要求網約車平臺公司承擔責任?！巴虏煌小爆F象顯示出各地政策取向上的差異[3]參見王全興、王茜：《我國“網約工”的勞動關系認定及權益保護》，〔上?！场斗▽W》2018年第4期。。有學者在對上述交通事故案件進行評析時指出：“如果認定雙方屬于勞動關系，則司機的行為屬于職務行為，其對第三人造成的損害將由公司承擔?！盵4]王天玉：《基于互聯網平臺提供勞務的勞動關系認定——以“e代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點》，〔上?！场斗▽W》2016年第6期。從勞動關系認定來說，無論將司機代駕認定為職務行為還是被管理行為，其實都暗含了勞動關系的從屬性本質，而法院裁判的不統(tǒng)一卻不符合勞動法的本質目標，不利于網絡時代新型勞動者的權益保護。

綜合前述我們發(fā)現，處于強勢地位的勞動者——高級管理人員有時能獲得法院的勞動關系確認，并進一步獲得勞動者權益相關規(guī)定的保護和支持；而處于弱勢地位的勞動者——網約車司機、騎手等，由于非典型用工模式不能完全滿足典型勞動關系的全部要件，這些人的勞動用工關系往往得不到法院的支持和保護，不能維護其相關合法權益。從現實情況來看，低端勞動者用工過程中形成糾紛以及責任承擔關鍵在于勞動關系確認上，一旦勞動關系被認定不存在，則被勞動法整個地拒之門外，這對于勞動者將極為不利。

四、完善勞動者分層保護的建議

我國已處于一個社會結構高度分化時期，不同群體和階層的利益差異逐漸明顯。截至2017年9月，全國僅私營企業(yè)就達2607.29萬戶，占企業(yè)總量的89.7%，勞動用工情況非常復雜[1]李文靜、王文珍：《中國特色協(xié)調勞動關系體制機制研究》，〔北京〕《中國勞動》2018年第1期。。勞動者群體內部已經有了明顯分層，因此，通過勞動法律制度的修改、完善以應對這一變化，成為全社會普遍關注的問題。本文認為，未來勞動立法應該從以下幾個方面加以完善，以適應網絡經濟時代勞動者分層保護的需要。

（一）擴大勞動基準從而將更多勞動者納入勞動法調整范圍

首先，勞動立法需要順應時代，改變立法理念。勞動法起源于工業(yè)化時代，因此傳統(tǒng)勞動法對勞動者以及勞動關系的界定均以標準化工廠勞工為原型，以人格從屬性、組織從屬性和經濟從屬性等作為判斷標準，要求勞動關系具備所有典型要件方能進入勞動法視野。但是，隨著信息化時代的到來，勞動關系靈活化、多元化、去身份化和去從屬性等特點相伴而來，勞動者出現了明顯的分化、分層。在當代中國，經理革命帶來了勞動者和經營管理者區(qū)分、白領與藍領的分化，平臺經濟和信息化則帶來了彈性用工和就業(yè)多元，這些都延伸了勞動的時間和空間，大量非標準勞動關系涌現出來。勞動者分層發(fā)展的現實要求勞動法必須對此進行回應，對勞動者和勞動關系的認定必須與時俱進。

其次，勞動法需要放寬勞動基準從而盡量將所有勞動者都納入保護范圍。我國沒有勞動基準方面的專門立法，《勞動法》通過用人單位的范圍界定勞動者范圍的獨特立法方式又使得我國勞動法適用范圍極其狹窄，極大地限制了勞動法調整功能的發(fā)揮。因此，未來立法可以考慮擴大從屬性判斷基準，界定一個相對廣泛的勞動者范圍，盡可能將更多弱勢勞動者納入進來。臺灣學者黃越欽提出，可以“擴大解釋從屬勞動關系理論，將原有之人格的從屬性與經濟的從屬性，擴大為組織的從屬性與技術的從屬性”，并且“采取解除管制的途徑，減低勞動保護法的規(guī)范水準，提高勞動力市場當事人自治能力，促使勞動契約制度增加彈性符合多樣的現實”[2]黃越欽：《勞動法新論（第五版）》，〔臺北〕翰蘆圖書出版有限公司2015年版，第42頁。。就當前來說，在立法上界定勞動者時，應當與寬泛勞動基準相適應，也可以反向設定一個排除適用標準，并由有關機關公布具體適用行業(yè)和人員，這樣有利于盡可能廣泛地將非標準勞動者納入法律保護范圍。

再次，改變勞動關系認定過于統(tǒng)一的模式，實現勞動關系認定的靈活化與勞動者的區(qū)別保護。勞動者區(qū)別保護體現在制度設計上，就是要改變“一刀切”的調整模式，轉向分類調整模式，構建“基準保障”與“特別規(guī)制”相結合的規(guī)范體系[3]參見王天玉：《勞動法分類調整模式的憲法依據》，〔長春〕《當代法學》2018年第2期。。從其他國家或地區(qū)經驗看，靈活化、區(qū)別化的勞動法律調整主要有兩種方式。一是基于不同立法目的而對雇員(勞動者)概念予以不同界定，或是由不同立法加以特殊規(guī)定。比如，在美國勞動法體系中，作為主要處理集體談判與集體爭議的法律有《全國勞資關系法》，作為基準法的有《公平勞動標準法》《職業(yè)安全與健康法》等單行法，這些立法對雇員和雇主的界定標準都不盡相同，從而使得這些單行法的適用范圍有所差異，覆蓋范圍廣泛。二是通過具體勞動法律制度適用范圍的差別化來實現靈活化的調整目標。針對勞動者多元化和分層化的社會現實，未來對我國《勞動法》《勞動合同法》等相關法律中規(guī)定的某些制度，就不能簡單、統(tǒng)一適用于所有勞動者，比如在解雇保護、勞動合同解除權等制度中就要排除某些特殊主體的適用。

（二）對不同層次或類型的勞動者進行彈性立法

勞動用工靈活化的現實呼吁更具有針對性的制度供給側改革，在立法中需要具體針對不同群體進行特殊立法保護。一方面，可以通過修訂作為基準的《勞動法》，設專節(jié)規(guī)定有關童工、女工、技術生以及網約工等非典型用工方式；另一方面，在保持現有法律體系穩(wěn)定前提下，也可通過“授權立法”及“適用除外”立法技術，授權主管部門制定相關單行或特別規(guī)定，以便將新出現的勞動群體分類納入到勞動法框架中，從而實現對非典型用工關系的調整與保護[1]李炳安、彭先灼：《移動互聯網時代中的勞動關系轉型及其認定》，〔合肥〕《科技與法律》2018年第2期。。這方面其他國家和地區(qū)同樣有一些值得借鑒的經驗。比如，德國有“準勞工或類似勞工”的立法認定，將家庭勞動者納入“類似雇員”，也就是說，家庭內部勞動者雖然不被認定為勞工，但如果勞動者以此工作報酬為主要收入來源的，則因其社會經濟地位與勞工無異，可以稱之為“準勞工或類似勞工”，在很多方面可以將此類人員視同一般勞動者而加以保護[2]參見〔德〕W.杜茨：《勞動法》，張國文譯，〔北京〕法律出版社2005年版，第20頁，第169頁。。此外，德國還曾制定《老年非全日制工作法》（1996 年），對于退休再就業(yè)人員在工時、工資標準、工傷保險，以及勞動合同簽訂、變更或解除等方面給予特殊對待，這樣有利于減輕國家在養(yǎng)老和失業(yè)保險方面的負擔[3]參見〔德〕W.杜茨：《勞動法》，張國文譯，〔北京〕法律出版社2005年版，第20頁，第169頁。。我國臺灣地區(qū)針對特定行業(yè)單獨制定規(guī)則的做法也可以借鑒。臺灣地區(qū)“勞動部”于2019 年12 月發(fā)布“食品外送作業(yè)安全指引2.0”，針對外賣平臺外送員保護問題進行階梯式處理：如果食品外送平臺外送員為平臺受雇員工，則投保單位應申報加保及提繳勞工退休金；如果外送平臺與外送員之間是承攬關系，則可以自營作業(yè)者的方式自己提繳相關保險；最后，針對外送員與食品外賣平臺之間是否是勞動關系，推出“勞動契約認定指導原則”及“食品外送作業(yè)安全指引”，以協(xié)助相關企業(yè)確切認知關系，避免損及勞工權益，并要求從業(yè)者合理派單及提供足夠保險保障。

（三）規(guī)定強勢勞動者排除或例外適用

伴隨著公司治理結構的現代化、科層化，勞動者中出現了高級管理人員這一階層，他們在企業(yè)權力結構和組織層級中處于上層地位，擁有對企業(yè)的管理權力，對外代表企業(yè)進行民事交往，對內能夠決定企業(yè)的日常經營事項，有些時候還能代表企業(yè)雇用其他普通的勞動者。因此，勞動法需要對這類強勢勞動者進行特殊規(guī)制。

首先，立法需要進行“去強勢化”認定，將企業(yè)高級管理人員納入其他法律關系?！叭妱莼笔窃趶膶傩曰A上將不需要勞動法保護的對象，從勞動法中分離出來，不以勞動法的方式進行保護，而是適用其他法律。我國有關工資、工時的立法在適用主體上規(guī)定比較籠統(tǒng)，已經無法適應日益復雜化、多樣化的現狀，也不利于對勞動者的分層保護。目前，已有國家或地區(qū)的勞動立法明確將公司高管排除出普通雇員范疇?！兜聡髽I(yè)組織法》第5 條第3 款明文規(guī)定該法不適用于高級雇員，高級雇員不能加入企業(yè)職工委員會，當然他們可以設立自己集體權益代表，及高級雇員理事會[4]〔德〕沃爾夫岡·多伊普勒：《德國勞動法（第11版）》，王倩譯，上海人民出版社2016年版，第129頁，第9頁。。之所以這樣規(guī)定，原因在于這些人，如股份公司的董事會成員或者有限責任公司的總經理，他們能夠做出經營決策，代表著“雇主的利益”，所以他們不是雇員[5]〔德〕沃爾夫岡·多伊普勒：《德國勞動法（第11版）》，王倩譯，上海人民出版社2016年版，第129頁，第9頁。。美國《公平勞動基準法》（Fair Labor Standard Act，FLSA)對于雇主與雇員身份進行嚴格區(qū)分，區(qū)分標準的關鍵是雇主對于其工人是否有控制權力，包括解雇、雇傭、監(jiān)督、控制、確定工資支付比例及方式等[6]林曉云等：《美國勞動雇傭法》，〔北京〕法律出版社2007年版，第15頁，第33頁。。這樣做的目的是為了防止企業(yè)逃避其應盡的義務，最終有利于保障處于相對弱勢地位的雇員的利益[7]林曉云等：《美國勞動雇傭法》，〔北京〕法律出版社2007年版，第15頁，第33頁。。對于排除出勞動關系的企業(yè)高級管理人員，具體適用的法律制度也不同。比如，在工時制度中，企業(yè)高管的工作內容決定了其對公司勞動付出并不是主要根據工作時間進行衡量，因此，勞動法可以排除最高工作時間限制的適用，而實行不定時工時制。將來我國也可以參照域外做法，通過勞動法與公司法的銜接，將公司董事、監(jiān)事、高級管理人員等排除出普通勞動者范疇，同時在民法等法律中將這些人員與公司之間的關系以委托關系等加以明確。

其次，將企業(yè)高級管理人員排除出工會會員群體。我國《勞動法》第7條第1款規(guī)定了勞動者有依法參加和組織工會的權利，但該條對于工會會員資格沒有明確規(guī)定，因此企業(yè)高級管理人員也有資格加入工會。由此導致的結果是，企業(yè)高管人員加入工會組織會使得勞資關系主體相互混淆，他們可能利用自己“勞動者”的權利在勞資糾紛中維護企業(yè)利益，從而對其他普通勞動者行使權利構成阻礙，進而使得工會制度趨于形式化，最終背離了設立工會的目的。目前，不少國家或地區(qū)的立法都將企業(yè)高管納入“雇主”范疇，所以他們無法參加工會組織。日本《工會法》第2條第1款就規(guī)定，不允許代表雇主利益的人加入，如董事會成員，以及那些在雇傭、解聘、晉升、調動等方面有一定權力的人員和那些接觸到雇主勞動關系計劃和政策信息并應保密的人員。之所以這樣規(guī)定，是因為這些人如果加入工會，“他們職務上的職責可能會與作為工會會員的忠誠義務和職責構成直接沖突”[1]〔日〕荒木尚志：《日本勞動法（增補版）》，李坤剛、牛志奎譯，北京大學出版社2010年版，第122頁。。我國可以參照國外相關立法，明確企業(yè)高管、董事、監(jiān)事等代表企業(yè)利益的人員不得參加面向普通勞動者的一般工會組織，當然，這涉及工會法的修訂以及工會體制的改革。

最后，細化經理階層的區(qū)別對待，在具體勞動保護制度中實行特殊規(guī)則。按照前文所述建議，通過“去強勢化”立法將雇主及高級管理人員代表納入委托關系之后，也要注意到經理階層內部權力結構的差異性和不均等性。有些高階管理人員或專業(yè)技術人員，由于掌握專業(yè)知識和專業(yè)技能，處于比較高級的管理者地位，從而在企業(yè)的權力結構中處較為有利位置；而有些低階經理，專業(yè)性一般，可替代性較強而處于較為一般甚至不利地位。因此，對經理群體內部又可以基于不同事項而做進一步的細化和區(qū)別對待。以工資報酬為例，普通經理階層符合一般意義上受雇主雇傭從事工作以獲得工資的勞動者標準，可以被納入勞動者范疇并按照一般工資制度加以保護；但對于薪酬金額過高、實行年薪制或擁有自定薪酬權力的高級管理人員，鑒于工資報酬構成結構的不同，應排除這些人適用最低工資保護和加班補償等制度。

（四）加強對弱勢勞動者的傾斜保護

社會分層的現實告訴我們，勞動者從來都是具體的，我國現有“全有或全無”的統(tǒng)一保護模式明顯不利于非典型用工中的勞動者。按照目前法律規(guī)定，非典型性勞動用工關系很難得到勞動法保護，此類案件在司法審判中往往被視為普通民事關系，由此形成對弱勢勞動者權利保護的真空地帶。根據社會分層理論的要求，對于處于弱勢地位的勞動者，特別是處于最底層的農民工、網絡用工等群體，更應該加強勞動法律對他們的保護力度。

首先，勞動法對勞動關系的認定要進行靈活轉變，將互聯網時代新型勞動者納入保護范圍。移動互聯網時代中的勞動關系更加靈活化，多重勞動關系、短期用工等非典型用工形態(tài)成為小微企業(yè)的主要用工形式。在此背景下，有些國家或地區(qū)對勞動者保護做出了“三元框架”式立法安排，即在對從屬勞動給予傾斜保護、對獨立勞動不予傾斜保護之間設計出一種對某類勞動者給予一定程度傾斜保護的制度，如德國勞動法上就有“類似勞動者的人”（德國《團體協(xié)議法》第12a 條第1 款第1 項）相關條款，類似勞動者的人與其委托人在法律關系上是獨立的，除適用民法、商法以及經濟法的一般規(guī)定外，因為他們也需要保護，勞動法部分規(guī)則也可以適用[2]〔德〕雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，沈建峰譯，〔北京〕法律出版社2015年版，第46頁。。意大利勞動法有“準從屬性勞動”的規(guī)定，改變了傳統(tǒng)對從屬性勞動保護而對自治性勞動不保護的模式[1]參見王全興、粟瑜：《意大利準從屬性勞動制度剖析及其啟示》，〔北京〕《法學雜志》2016年第10期。。在英國，勞動者分類既包括一般的雇員，也包括了體力勞動者、家政服務者、特定雇傭從業(yè)者、居家工作者、兼職工作者等[2]參見〔英〕史蒂芬·哈迪：《英國勞動法與勞資關系》，陳融譯，〔北京〕商務印書館2012年版，第94-105頁。。從中國現實來看，在大數據和信息化背景下，勞動者與用人單位在組織上的捆綁關系與人身依附性逐漸減弱，綜合性勞動立法已經顯示出其不足，這就迫使我們尋求勞動法規(guī)制的靈活性轉向。我國可以借鑒國外經驗構建中間類型主體，實行差異化協(xié)調機制，區(qū)別對待不同類型的新形態(tài)勞動者。以加入工會為例，我國一些地方就試圖突破“建立勞動關系”的資格限制，在單位工會之外創(chuàng)建社會化基層工會組織，將“網約工”等納入工會組織，并依托和利用網絡平臺優(yōu)勢，構建維權與服務相結合的工作機制，探索“互聯網＋”時代的工會改革。代表性的做法包括浙江省于2017年成立的車馬象聯合工會，以及被列為全國試點的樣板工會——重慶市的沙師弟貨車司機網絡工會[3]王全興、王茜：《我國“網約工”的勞動關系認定及權益保護》，〔上?！场斗▽W》2018年第4期。。當然，構建中間類型勞動法主體不可能一蹴而就，短期內只能在不改變現有勞動法體系的前提下，對特殊勞動者給予一些例外性規(guī)定。

其次，通過對不同勞動者群體在勞動權利上進行差別對待從而加強對弱勢勞動者的保護。不同勞動權利所屬層次與價值目標不同，相關立法可以針對不同的勞動者群體進行區(qū)別處理，結合與勞動關系認定模式的松綁，以最終實現勞動法律適用范圍的差異性。有些國家就對非雇員勞動者通過立法或司法賦予其具體、個別的勞動權利從而實現差別化對待。西班牙2007年制定了《自雇傭勞動者法》，適應企業(yè)靈活性用工需要，突破了1980年《工人法》的適用范圍，讓勞動權利及其保護覆蓋日益增多的自雇傭勞動者[4]參見肖竹：《第三類勞動者的理論反思與替代路徑》，〔北京〕《環(huán)球法律評論》2018年第6期。。在日本，1993年制定《非全日制工勞動法》（2007修訂）將一些原本只賦予正式工的權利不斷賦予非全日制工，努力縮小兩類用工之間的待遇差別[5]〔日〕荒木尚志：《日本勞動法（增補版）》，李坤剛、牛志奎譯，北京大學出版社2010年版，第31-32頁。。而美國在最低工資標準的規(guī)定中，聯邦法律和某些州的法律就特別規(guī)定了“培訓工資”或“青少年最低工資”標準，這主要是針對20歲以下的雇員，并且這一標準是低于一般法定最低工資標準的。由此，我國未來可以就非雇員勞動者、實習學員及繼續(xù)就業(yè)的退休人員等制定具有特殊性的勞動權利保護制度。

最后，針對弱勢勞動者的特殊性和保護需求，在勞動保護和社會保險方面設立特別制度安排[6]王顯勇、夏晴：《共享經濟平臺下的網約工納入工傷保險的理論依據與制度構想》，〔北京〕《中國勞動》2018 年第6期。。國際勞工組織認為，任何勞動者包括自雇傭勞動者，無論其是否存在勞動關系，都不應被剝奪核心勞工權利，這些權利應當是普遍適用的。為此，即便是非典型勞動關系中的勞動者也應享有基本勞動權益，尤其是安全衛(wèi)生保護和社會保險。社會保險法因其具有不同于勞動法的社會安全和公法屬性，可以不完全依賴勞動關系的認定而加以實施。前述臺灣地區(qū)“勞動部”2019年發(fā)布的“食品外送作業(yè)安全指引2.0”，就要求食品外送業(yè)者無論與外送員之間是否成立勞動關系，都應該為外送員提供必要的安全衛(wèi)生設備及足夠的保險措施。具體到我國，按照目前《社會保險法》的規(guī)定，家政工似可以作為“其他靈活就業(yè)人員”參加養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險，但不能參加失業(yè)保險、工傷保險和生育保險，因此仍然有改進的余地。目前的立法已經顯示出了一定的靈活性。在社會分層背景下，相關立法應當突破現有的勞動者基本權利保護的局限性，而不是“非有即無”地簡單對待相關問題。