我國《民法典(草案)》中附隨義務體系之重構(gòu)
——以中、德附隨義務學說溯源為視角

汪倪杰

一、 學說史視角下附隨義務問題之再理解

(一) 《民法典(草案)》中附隨義務的三個基本問題

《民法典(草案)》中的附隨義務作為重要的債法問題并未在法典編纂中受到足夠重視，導致了新法典草案中的相關(guān)條文和原《合同法》高度一致。具體而言，《中華人民共和國民法典(草案)》(以下簡稱《民法典(草案)》)第509條第2款規(guī)定： 當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。該款照搬了原《合同法》第60條第2款的規(guī)定。盡管學界對附隨義務的概念耳熟能詳，但嚴格來說，我國法律并未明文規(guī)定“附隨義務”，而僅在官方釋法層面使用了這一術(shù)語。據(jù)全國人大法工委所編《合同法釋義》，原《合同法》第60條第2款規(guī)定了誠信履行原則并間接導出附隨義務，即當事人除按約定履行義務外，也須履行由誠實信用原則產(chǎn)生的協(xié)助、告知、保密、防止損害擴大等義務。(1)參見胡康生編： 《中華人民共和國合同法釋義》(第三版)，法律出版社2012年版，第123頁。但條文背后尚無完整學說體系的后果是實務中該術(shù)語的用法相對混亂，集中體現(xiàn)為如下三個問題：

1. 與給付義務間的關(guān)系不清。結(jié)合《民法典(草案)》第509條第1、2款(原《合同法》第60條第1、2款)，附隨義務應為給付外的其他行為義務。但在審判實踐中，有判決視其為從給付義務，(2)如“楊懷玉與錦江麥德龍現(xiàn)購自運有限公司南京雨花商場買賣合同糾紛上訴案”中，江蘇省南京市中級人民法院認為：“合同附隨義務是指沒有法律規(guī)定和合同約定，為了配合合同主給付義務的完成，保障債權(quán)人給付利益的最大化，基于誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣而確定的債務人的從給付義務。”參見江蘇省南京市中級人民法院(2014)寧商終字第1270號民事判決書。也有判決視其為給付與從給付外的其他行為義務。(3)如“安徽和縣碧桂園房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與李姝睿買賣合同糾紛案”中，安徽省馬鞍山市中級人民法院認為：“從給付義務不是合同所必備、但有助于實現(xiàn)債權(quán)人利益且能夠獨立成為訴權(quán)標的的義務，可以獨立訴請履行，也稱為獨立的附隨義務；附隨義務是指依合同關(guān)系發(fā)展情形，且根據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的為保障債權(quán)人給付利益的實現(xiàn)之義務，也稱為非獨立附隨義務。主給付義務會直接影響合同當事人的訂立合同的目的的實現(xiàn)。從給付義務或附隨義務，并不是合同所固有的義務，而是保障合同目的實現(xiàn)的次生義務?！眳⒁姲不帐●R鞍山市中級人民法院(2016)皖05民終第281號民事判決書。這樣的理解顯然是受到了相關(guān)德國民法學說的影響，卻不能與我國法律完全協(xié)調(diào)。(4)主、從給付義務的分類源于德國法。按照通說，前者為確定契約核心內(nèi)容(essentialia negotii)的義務，后者為輔助實現(xiàn)前者而產(chǎn)生的義務。這兩類義務均可通過訴訟請求履行。而附隨義務的概念則被拆分為與給付義務相關(guān)或無關(guān)的兩類義務： 前者指債務人為實現(xiàn)給付負有的作為與不作為義務(即從給付義務)，后者則指保護義務。故附隨義務概念已經(jīng)包含了從給付義務概念。德國舊有學說認為： 獨立可訴的為從給付義務，反之為附隨義務，但在現(xiàn)行《德國民法典》中已不存在。附隨義務無論歸入《德國民法典》第241條第1款或第2款，都指向《德國民法典》第280條的義務違反要件，均獨立可訴。Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht： Allgemeiner Teil, 15. Aufl., 2018, § 1 Rn. 11-14; 韓世遠： 《合同法總論》(第三版)，法律出版社2011年版，第247頁；王澤鑒： 《債法原理》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第40—41頁。

2. 附隨義務違反的歸責原則并不明確。盡管主流觀點認為，《民法典(草案)》第577條(原《合同法》第107條)規(guī)定違反合同義務(包括附隨義務)的無過錯原則，(5)原《合同法》第107條規(guī)定了違約責任的無過錯原則。該理解為立法者所明確，也為學界廣泛認可，是為通說。也有學者指出： 該條或可作為可歸責性的解釋性規(guī)范，規(guī)避明確違反附隨義務到底是無過錯歸責還是過錯歸責。但我國民事立法尚無使用“可歸責性”術(shù)語的先例。我們不妨以《德國民法典》第280條第1款第2句為參考： 該條為義務違反設定了可歸責性(Vertretenmüssen)的標準，看似規(guī)避了過錯歸責。但若進一步深究，可歸責與否的判斷標準仍指向第276條第1款： 即原則上以債務人的過錯(故意或過失)為判斷依據(jù)；例外則考察其是否接受了較為嚴格或較為輕緩的責任。后者主要包含兩類情形： 一是債務人做出保證(Garantie)；二是其接受風險(Risikoübernahme)。顯然，附隨義務(包括保護義務)的違反問題在通常情況下并不落入以上情形。故本質(zhì)上，附隨義務的歸責仍要落到過錯問題上。可見德國債法的歸責方式與我國是有本質(zhì)區(qū)別的。筆者認為： 原《合同法》第107條不應被視為可歸責性的解釋性規(guī)范，而應是立法者所明確的無過錯原則。參見全國人大法制工作委員會民法室編： 《中華人民共和國合同法立法資料選》，法律出版社1999年版，第58頁；Wolfgang Ernst, in： Münchener Kommentar BGB, Band 2, 8. Aufl., 2019, § 280 Rn. 28-29.但實務中仍有相當判決將違反附隨義務視為過錯責任。(7)如“上海閔星汽車服務有限公司訴方國柱等買賣合同糾紛案”中，上海市高級人民法院認為：“原告并未將相關(guān)維修情況如實告知被告，違反附隨義務，具有過錯?！庇秩纭肮倬w群與南通申成汽車銷售服務有限公司等買賣合同糾紛上訴案”中，安徽省宣城市中級人民法院認為：“被告在車輛信息的附隨告知義務的履行上存在瑕疵，具有一定過錯。”參見上海市高級人民法院(2018)滬民申第201號民事裁定書、安徽省宣城市中級人民法院(2017)皖18民終第409號民事判決書。其是否應與給付義務采相同歸責原則，須深入研究。

3. 附隨義務的適用范圍并不統(tǒng)一。盡管《民法典(草案)》第509條(原《合同法》第60條第2款)將其限于履約階段，但已有判決視其為貫穿締約、履行、變更與終止所有情形的行為義務，(8)如“張新海與佛山市瑞卡弗家具有限公司買賣合同糾紛上訴案”中，廣東省佛山市中級人民法院認為：“買賣契約中的附隨義務涉及合同的訂立、履行、變更和終止的整個過程，具體表現(xiàn)為告知義務、協(xié)助義務等。前者指合同當事人應將對合同相對方利益有重大影響的事項告知對方的義務，后者指合同當事人應協(xié)助對方履行義務，以使合同目的能順利實現(xiàn)的義務?！眳⒁姀V東省佛山市中級人民法院(2017)粵06民終第5164號民事判決書。甚至將其定性為《民法典(草案)》第1198條(原《侵權(quán)責任法》第37條)的安全保障義務。(9)如“宣城市永豐農(nóng)資有限責任公司與陳家林買賣合同糾紛上訴案”中，安徽省宣城市中級人民法院認為：“被告采取零散銷售、送貨上門的方式推銷化肥，貨車作為銷售化肥的交貨地點，應視為被告經(jīng)營場所的延伸。在被告的經(jīng)營場所交付貨物，保障貨物和對方人員的人身安全是其合同中應履行的附隨義務?！眳⒁姲不帐⌒鞘兄屑壢嗣穹ㄔ?2011)宣中民一終字第00394號民事判決書。因而，附隨義務的具體運用實際上突破了立法明確的履約階段，而延伸到締約過失乃至侵權(quán)責任的場景。更深層的問題是如何理解附隨義務的性質(zhì)。尤其是當附隨義務違反涉及當事人固有利益，構(gòu)成違約與侵權(quán)的責任競合時，我國應如何構(gòu)建恰當?shù)暮贤x務體系加以調(diào)整？

(二) 對中、德附隨義務學說溯源的必要性

源于理論研究的薄弱而出現(xiàn)的以上問題，分別對應《民法典》頒布后急待厘清的三個問題，即附隨義務與給付義務、債務人過錯及合同外(尤其是締約階段)行為義務間的關(guān)系應如何確定？如韓世遠所稱： 附隨義務理論成熟于德、日，我國制度是繼受結(jié)果，使其落地生根，尚需學說與司法實踐共同努力。(10)參見韓世遠： 《合同法總論》(第三版)，法律出版社2011年版，第246頁。在此基礎(chǔ)上，有學者提出我國應借鑒德國經(jīng)驗，摒棄附隨義務概念，構(gòu)建給付義務與保護義務并舉模式。(11)參見遲穎： 《我國合同法上附隨義務之正本清源——以德國法上的保護義務為參照》，載《政治與法律》 2011年第7期，第128—138頁；林慧貞： 《附隨義務與民事責任之發(fā)展》，臺灣大學法律學研究所2005年博士論文，第16—17頁。

但現(xiàn)行《德國民法典》所謂保護義務，是指根據(jù)具體債務關(guān)系，須顧及另一方權(quán)利、法益和利益。(12)參見《德國民法典》，杜景林、盧堪譯，中國政法大學出版社2014年版，第53頁。這樣的理解與我國的附隨義務概念并不一致，在上述三對關(guān)系中呈現(xiàn)不同特點： 第一，就保護義務與給付義務的關(guān)系而言，保護義務獨立于給付，旨在保護當事人固有利益；第二，就違反保護義務之責任，采可歸責性原則(Vertretenmüssen)以規(guī)避明確過錯歸責；(13)Vgl. Wolfgang Ernst, in： Münchener Kommentar BGB (Fn. 5), § 280 Rn. 22-23.第三，就保護義務與契約外行為義務的關(guān)系，保護義務作為債法總則規(guī)范，并不限于契約關(guān)系；尤其在卡納里斯(Canaris)“統(tǒng)一法定保護關(guān)系”說(14)卡納里斯主張，應拋棄附隨義務依賴于合同關(guān)系的理論外殼；尤其是義務內(nèi)容的確定，不應依賴于《德國民法典》第133條及第157條的意思表示解釋及合同解釋；而應將附隨義務、締約過失責任(culpa in contrahendo)及合同的第三人保護理論(Schutzwirkung für Dritte)合并成依據(jù)《德國民法典》第242條誠實信用原則所確立的法定保護關(guān)系。在此意義上，附隨義務就成了所謂除合同與侵權(quán)之外的第三種民事責任。盡管這一理論并未在德國債法的修訂中完全體現(xiàn)，但仍被部分吸收。Vgl. Claus-Wilhelm Canaris, Ansprüche wegen positive Vertragsverletzung“ und Schutzwirkung für Dritte“ bei nichtigen Vertr?gen — Zugleich ein Beitrag zur Vereinheitlichung der Regeln über die Schutzpflichtverletzung, JZ 15/16 (1965), S. 475 ff.的影響下，對保護義務的理解具有統(tǒng)合締約過失、積極違約及附第三人保護之債的明顯傾向。可見，中、德法律中的對應制度出現(xiàn)錯位。鑒于我國《民法典》債法體例不同于德國法(尤其是不設債法總則，直接分立合同、侵權(quán)二編的模式)，保護義務無法直接拿來。

在此背景下，我們不妨將兩國法律視為動態(tài)的處理模式，從法律史的縱向視角考察制度流變，充分理解兩國模式的成因、效果和局限，以期實現(xiàn)： 第一，厘清德國法上附隨義務(包括保護義務)理論的來龍去脈，精確把握其產(chǎn)生背景、發(fā)展脈絡及立法狀況。第二，將我國法上附隨義務從簡單繼受外國制度的觀念中解放出來，將其視為外來素材與本國法制結(jié)合的歷史過程，從而還原出制度原貌及問題所在。與此同時，由于相關(guān)論述需要圍繞上述三個基本問題進行，故不能孤立研究該義務本身，而應將其置于契約行為義務群中系統(tǒng)分析。尤其應注意，附隨義務理論的產(chǎn)生、發(fā)展與締約、履約階段行為義務的整合密切相關(guān)。在此互動中，附隨義務與給付、過錯及契約關(guān)系內(nèi)外行為義務的關(guān)系得以重構(gòu)，進而改變債法面貌。由此，本文將兩國制度梳理納入這三對關(guān)系的具體考察，為我國《民法典》重新定位附隨義務或精確解釋第509條第2款提出建議。

二、 德國法附隨義務理論之考察

(一) 履約階段行為義務理論之發(fā)展

1. 附隨義務理論與給付外行為義務的建構(gòu)

1900年《德國民法典》的債法體系基于給付概念。據(jù)第241條(舊)，(15)指1900年《德國民法典》第241條。下同。債權(quán)人得依債務關(guān)系請求給付(包括作為與不作為)，并未顧及給付外的行為義務。(16)參見1900年《德國民法典》的立法文獻可知，從《第一草案》開始，立法者就將給付視為債的唯一標的。討論記錄更明確表示： 債的效力取決于債權(quán)人在給付上具有的利益；進而，債權(quán)人的財產(chǎn)利益(Verm?gensinteresse)并不屬于債的本質(zhì)?？梢姺ǖ鋵c給付的理解仍基于主觀權(quán)利學說。故債務人義務仍限于債所生支配關(guān)系下的行為義務，即給付義務。除此之外的其他行為義務非債的內(nèi)容。Vgl. Mot. II, S. 6, in： Benno Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band 2, 1899, S. 1; Prot. I, S. 466, in： Heinrich Jakobs/Werner Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unver?ffentlichten Quellen, 1978, S. 40.圍繞給付情態(tài)，在給付障礙法中僅設置了給付不能與延遲兩類情形。該問題最終暴露于法律實務。律師史韜布(Staub)提出，現(xiàn)有給付障礙法中存在漏洞： 在當事人以積極行為違約或以積極行為違反不作為義務，或當事人雖完成給付但負有瑕疵等情形下，并無條文可予救濟。(17)Vgl. Hermann Staub, Die positive Vertragsverletzungen, 1969, S. 93.以上情形構(gòu)成第三類給付障礙，即所謂積極違約(positive Vertragsverletzung)。他認為： 構(gòu)成積極違約者應負賠償責任。但請求權(quán)基礎(chǔ)何在？(18)當時有兩種觀點： 一是將第276條(舊)作為請求權(quán)基礎(chǔ)，即只要一方因過錯侵害他人利益，即負賠償責任。但該觀點違反了普赫塔(Puchta)以來廣為認可的責任要件，即客觀上須有義務違反，主觀上須有過錯。 二是給付不能說。一說認為積極違約實為一時不能。因在履行期限屆滿后，給付無法再次成就。 但史韜布認為： 這并非不能，而是延遲。另一種意見則是： 積極違約實為不作為義務的違反。當給付義務以不作為形式存在，可因積極方式違反，變?yōu)椴荒?。但史韜布認為： 民法典中的給付不能僅指無法履行的債之標的，即標的不能。而不作為義務的違反不可視為不能，因違反該義務造成的損害已無法回復至未發(fā)生的狀態(tài)。他主張類推第286條(舊)債務人延遲的規(guī)定，因積極違約法律后果與其相似。兩者均造成契約目的落空，應比照過錯情形下的延遲處理。(20)據(jù)1900年《德國民法典》第286條及326條，在債務人延遲情形下，債權(quán)人有三種權(quán)利得以選擇： 或就局部違約請求其對應損害賠償；或在繼續(xù)履行無利益時，解除契約；或請求整個契約的損害賠償。Vgl. § 286 a.F., 326 a.F. BGB.

積極違約理論提示了給付外存在額外行為義務的可能。為此，希爾伯(Siber)提出了謹慎義務(Diligenzpflicht)。他從傳統(tǒng)給付概念中分離出兩層含義： 一是給付結(jié)果(Leistungserfolg)；二是達成該結(jié)果的行為。(21)Vgl. Heinrich Siber, Der Rechtszwang im Schuldverh?ltnis nach deutschem Reichsrecht, 1903, S. 171.同時他意識到： 依據(jù)法典，債務人過錯僅在給付轉(zhuǎn)化中扮演次要角色，即債務人的謹慎(Sorgfalt)要求僅針對最初給付內(nèi)容，作為損害賠償?shù)霓D(zhuǎn)化條件存在。(22)Vgl. Siber (Fn. 19), S. 180.由此，他不再將謹慎要求視為主觀過錯(即過失)的對應物，而認為可賠償之謹慎才是謹慎義務。(23)Vgl. Siber (Fn. 19), S. 173.違反該義務可造成獨立于給付義務的額外賠償。故謹慎義務不再充當給付轉(zhuǎn)化賠償?shù)臈l件，而是給付內(nèi)容的本有特征。(24)Vgl. Siber (Fn. 19), S. 172.

由此，債的本質(zhì)得以改變： 法典原本采潘德克頓法學通說，即債產(chǎn)生于債權(quán)人意志對債務人意志的支配關(guān)系；(25)大多數(shù)潘德克頓法學家，如早期的普赫塔、中期的溫德沙伊德(Windscheid)、晚期的鄧恩伯格(Dernburg)等的債法理論均建立于薩維尼主觀權(quán)利學說的基礎(chǔ)上： 普赫塔認為契約義務包括債的內(nèi)容及其特性，違反契約義務表現(xiàn)為使給付變?yōu)椴荒?Unm?glichmachung)對給付情態(tài)(如時間)的違反；溫德沙伊德則表明債的本質(zhì)是使他人意志服從(Unterwerfung fremden Willens)，故給付義務是債的唯一內(nèi)容；鄧恩伯格則直接將債定義為債務人有義務向債權(quán)人行使給付的法律關(guān)系，給付義務則是實現(xiàn)債目的的工具。Vgl. Georg Friedrich Puchta, Vorlesungen über das heutige r?mische Recht, hrsg. von Adolf August Friedrich Rudorff, 1847, §§ 264-267; Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 2, Düsseldorf 1873, §§ 250-252; Heinrich Dernburg, Pandekten, Band 2, 1900, §§ 1-2.而希爾伯認為，債務關(guān)系并非必然表現(xiàn)為債務人的意志活動，也可視為通過意志外的其他方式實現(xiàn)的法律效果。(26)Vgl. Heinrich Siber, in： Planck’s Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1914, Vorbemerkung vor § 241 III A2.但他并未將謹慎義務視為給付內(nèi)容本身。由于法典將損害賠償視為給付結(jié)果的等價利益(quivalentsinteresse)，(27)根據(jù)1900年《德國民法典》的立法材料看，當事人立法者在處理給付與損害賠償關(guān)系時，主要參考了兩個標準，一是羅馬法上債務持續(xù)(perpetuatio obligationis)的擬制；二是薩維尼以來的債務轉(zhuǎn)化理論，即損害賠償嚴格對應初始的給付內(nèi)容，而不考慮其他行為義務。立法者聲稱： 兩者均不考慮。否定前者，是因為損害賠償所涉標的本質(zhì)上不同于原始給付；否定后者，是因原始給付轉(zhuǎn)化的表述造成原債消滅、新債產(chǎn)生的錯覺。由此判斷，法典所持本質(zhì)上仍為有機體學說下的債務轉(zhuǎn)化觀念，即損害賠償落入原債關(guān)系中，不成為獨立的侵權(quán)責任。而就如何轉(zhuǎn)化，立法者認為： 債務人的賠償責任應以債權(quán)人主觀權(quán)利的損害計算，其過錯直接表現(xiàn)為針對債權(quán)人的主觀不法(subjektive Widerrechtlichkeit)?？梢?，損害賠償所涉內(nèi)容限于債權(quán)人無法實現(xiàn)的主觀權(quán)利；相對應的，即債務人未履行的給付義務。Vgl. Mot. II, S. 50, in： Mugdan (Fn. 15), S. 27.就會出現(xiàn)如下疑問，即謹慎義務對應的損害賠償何以產(chǎn)生？對此，他未作回答。

由此產(chǎn)生了艾內(nèi)克魯斯(Enneccerus)更為系統(tǒng)的附隨義務理論。他認為： 根據(jù)誠信原則，債務人負有附隨于給付的特殊行為義務，即向債權(quán)人展示或告知重要事項或維護其法益。(28)Vgl. Ludwig Enneccerus, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, Band 2, 1930, S. 13.其分為非獨立和獨立兩類： 前者無獨立目的，對應不作為義務，僅保障履行給付義務。后者則帶有特定附隨目的，確保全面實現(xiàn)債之結(jié)果。(29)Vgl. Ludwig Enneccerus/Heinrich Lehmann, Recht der Schuldverh?ltnisse, 1950, S. 19-20.區(qū)分兩者的意義在于： 前者無法獨立請求履行，只能主張違反該義務產(chǎn)生的損害賠償。因該義務不涉及給付內(nèi)容，故無法視為部分不能。而后者則可獨立請求履行，因其包含于給付義務，故視同部分不能。(30)此處不涉及部分延遲的問題。艾氏之所以認為獨立的附隨義務可使用部分不能的規(guī)則，是因為1900年《德國民法典》中給付不能的概念受19世紀中期蒙森債法理論的影響而過度擴張，成了不給付的代名詞。故部分不能即對應于部分不給付。而獨立的附隨義務具有準給付義務的性質(zhì)，比照不給付的規(guī)則處理。與之不同，延遲問題僅被理解為完成給付，僅構(gòu)成時間性瑕疵的情形。Vgl. Friedrich Mommsen, Unm?glichkeit der Leistung in ihrem Einfluss auf obligatorische Verh?ltnisse, 1853, S.153 ff.; Friedrich Mommsen, Die Lehre von der mora nebst Beitr?ge zur Lehre von der culpa, 1855, S.182; § 286 a.F. BGB.同時，締約時也存在此類行為義務： 如買賣契約簽訂時，賣方須告知標的物瑕疵。(31)Vgl. Enneccerus/Lehmann (Fn. 27), S. 19-20.

可見，獨立與非獨立附隨義務的區(qū)分旨在理順附隨義務與給付義務的關(guān)系： 前者實為輔助給付產(chǎn)生的行為義務，而后者則是脫離給付目的的行為義務。而就兩者可否獨立請求履行的劃分，則表明仍依賴于將損害賠償視為給付義務等價利益的傳統(tǒng)理論： 前者雖非給付內(nèi)容，但因類似于給付，得類推適用原債法中用于給付的規(guī)則；后者異于給付，故僅產(chǎn)生損害賠償。由此，以給付為主體的債法框架得以保留，附隨義務從屬于給付概念存在。但該理論仍未能解決希爾伯的問題，即與給付無關(guān)的行為義務何以產(chǎn)生獨立的損害賠償？由此催生了保護義務理論。

2. 保護義務理論的興起與債法義務體系的嚴苛化

以給付為中心構(gòu)建義務群的理論作業(yè)導致了附隨義務定性的困難。保護義務理論可視為對附隨義務性質(zhì)的再探索。施托爾(Stoll)認為： 須以利益法學重新認識債的性質(zhì)： 首先，債權(quán)人利益以債務人利益為代價得以增加。為實現(xiàn)該目的，出現(xiàn)了給付及其未履行情形下的賠償責任。(32)Vgl. Heinrich Stoll, Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung-Betrachtungen zum drei?igj?hrigen Bestand der Lehre, AcP 1936, S. 287.由此產(chǎn)生履行義務，以實現(xiàn)債權(quán)人利益，即債之積極目的。(33)Ibid.其次，在債的另一層面存在與給付無關(guān)的、直接源于誠信原則的特殊聯(lián)結(jié)(Sonderverbindung)，亦即信賴關(guān)系。其加大了對方人身、財產(chǎn)的損害可能，故雙方均有義務保護對方免遭損害。(34)Vgl. Stoll (Fn. 30), S. 288.此即保護義務，是債的消極目的。

在此基礎(chǔ)上，施托爾進一步區(qū)分給付利益與保護利益。(35)Vgl. Stoll (Fn. 30), S. 290.他借用納粹的人民共同體(Volksgemeinschaft)思潮引入了共同體說(Gemeinschaftsgedanke),(36)Vgl. Heinrich Stoll, Die Lehre von den Leistungsst?rungen, 1936, S. 10; Martin Schermaier, Was schuldet der Schuldner? Die Pflicht zur Anstrengung“ im modernisierten Schuldrecht, Gs Mayer-Maly, 2011, S. 413.以此作為債法的倫理基礎(chǔ)。由此產(chǎn)生基礎(chǔ)性的信賴義務(Treupflichten)，(37)信賴義務的概念首先出現(xiàn)在《告別積極違約學說》一文。根據(jù)施托爾的觀點，信賴義務可視為謹慎義務(Sorgfaltspflichten)，產(chǎn)生于債之當事人的合作關(guān)系及其步入特定信賴關(guān)系。在隨后出版的《給付障礙學說》一書中，他認為該義務從屬于共同體說及由其產(chǎn)生的信賴關(guān)系。Vgl. Stoll (Fn. 30), S. 264; Stoll (Fn. 34), S. 25-26.它是指債的當事人皆從屬于社會共同體，故不能只顧及自身利益，也應致力于社會整體福祉。換言之，債務人義務不再是債權(quán)人主觀權(quán)利的對應物；而給付利益與保護利益分享共同源頭。

值得注意的是，施托爾從兩方面理解給付關(guān)系與信賴關(guān)系間的關(guān)聯(lián)： 一方面，信賴關(guān)系獨立于給付關(guān)系。前者早于后者出現(xiàn)，始于雙方為契約目的接觸之時；而晚于后者結(jié)束，止于給付關(guān)系的最終效果消滅之時。(38)Vgl. Stoll (Fn. 34), S. 27.另一方面，信賴關(guān)系又服務于實現(xiàn)給付關(guān)系之目的。該兩面性源于給付義務與保護義務的性質(zhì)差異，即所謂交換說與信賴說： 依據(jù)交換說，給付利益存在于恰當?shù)慕粨Q關(guān)系中，旨在實現(xiàn)給付結(jié)果。(39)Vgl. Stoll (Fn. 34), S. 27.而依據(jù)信賴說，保護義務與給付無關(guān)，要求當事人為實現(xiàn)契約目的相互合作，并保護對方固有利益。由此，給付利益與保護利益間的界限趨于嚴格。

概括而言，該理論有兩個關(guān)鍵點： 一是保護義務基于信賴關(guān)系產(chǎn)生的特殊聯(lián)結(jié)獨立于具體債務關(guān)系存在。二是信賴說的引入使保護義務限于排除對方固有利益的損害，而與給付義務間的界限絕對化。故與給付相關(guān)的附隨義務不再屬于保護義務。但特殊聯(lián)結(jié)從何而來？施托爾雖提及信賴關(guān)系早于給付關(guān)系出現(xiàn)，但未深究締約中保護義務的存在方式。這同締約過失理論的發(fā)展緊密相關(guān)。

(二) 先契約階段行為義務理論之發(fā)展

1. 有機體說與先契約階段的孤立化

履約與締約階段行為義務互為對照，故締約過失與附隨義務理論形成呼應。耶林雖提出締約過失，但適用范圍限于無效或被撤銷契約。萊昂哈德(Leonhard)則認為： 即便契約成立，當事人也應對締約時的過失負責；而該責任的本質(zhì)為履約階段積極違約理論的類推。(40)Vgl. Franz Leonhard, Verschulden beim Vertragsschlusse, 1910, S. 1.而締約到履約為連續(xù)且相互聯(lián)系的過程，故締約雙方應如履約時，盡所有必要行為義務。(41)Vgl. Leonhard (Fn. 38), S. 27.故不僅履約時存在所謂謹慎義務，締約時也同樣存在。(42)Vgl. Leonhard (Fn. 38), S. 60.

但仍有新問題： 若雙方尚未締約而僅準備磋商，此時責任如何確定？因契約根本不會成立，類推也無從談起。其時帝國法院認為： 源于誠信原則與交易習慣的要求，締約前就已存在特殊行為義務。(43)Vgl. Heinrich Stoll, Haftung für das Verhalten w?hrend der Vertragsverhandlungen, LZ 1923, S. 540.但施托爾追問： 若無法律關(guān)系，如何能援引誠信原則？由此，他嘗試將磋商階段所涉利益與契約利益剝離，指出前者僅涉兩類利益： 一是由締約產(chǎn)生的利益，其僅當契約未訂立或雖訂立但撤銷時受損；二是與契約無關(guān)的利益，如保持人身完整性的利益。(44)Vgl. Stoll (Fn. 41), S. 542-543.兩者均與履約無關(guān)，限于信賴利益或消極利益。這表明： 締約不再被視為隸屬于契約關(guān)系的特殊階段。

但該階段的法律性質(zhì)為何？施托爾認為其是債務關(guān)系，但非源于雙方合意，而是單方法律行為，即一方發(fā)出的締約邀約或開始磋商的請求。(45)Vgl. Stoll (Fn. 41), S. 544.由此，締約雖有別于履約，但限于同一債務關(guān)系的不同表現(xiàn)形式，即債如有機體(Organismus)產(chǎn)生、變化，其內(nèi)核保持一致但外部形式可任意改變。準確地說： 債由一方當事人發(fā)出邀請而產(chǎn)生；當契約訂立，僅外部形態(tài)消滅，內(nèi)容隨之變更，但締約時已有的法律關(guān)系仍得保留。故先契約關(guān)系雖變更為契約，但違反締約時行為義務產(chǎn)生的損害賠償則持續(xù)存在。(46)Vgl. Stoll (Fn. 41), S. 546.故締約過失責任基礎(chǔ)轉(zhuǎn)向?qū)Υ枭虝r行為義務的違反。而債為有機體的比喻意在兩個目的： 既要切斷締約對履約的依賴性，又要維持兩階段在法律上的聯(lián)系。施托爾部分調(diào)和了兩者矛盾，但同時強調(diào)了締約過程的獨立性，從而促成了締約過失責任的實體化。(47)施托爾的論文《契約磋商階段的行為責任》寫于1923年，遠早于他就給付障礙法中保護義務的著作。比較兩者，并不能發(fā)現(xiàn)早期研究對后期研究的影響。但該文中締約階段利益與契約無關(guān)的觀點符合他對于保護利益的理解，即其同樣獨立于債權(quán)人的給付利益。就契約利益及與契約無關(guān)利益的區(qū)分一定程度上促成了拉倫茨及卡納里斯就締約、履約階段統(tǒng)一保護義務的構(gòu)建。

2. 法外義務說與締約過失責任的法定化

施托爾的理論核心是將締約時行為義務歸于單方法律行為，以此作為磋商開始的標志。但丟勒(D?lle)認為其與實際不符： 即便某人發(fā)出邀約或請求開始磋商，也未必有保護對方人身、財產(chǎn)利益的意思。(48)Vgl. Hans D?lle, Au?ergesetzliche Schuldpflichten, ZStW 103 (1943), S. 71.由此，他提出了法外義務說，即義務并不源于締約或準契約的意定法律關(guān)系，而源于社會接觸(sozialer Kontakt)，(49)Vgl. D?lle (Fn. 46), S. 73.即締約人為實現(xiàn)社會接觸之目的，進入他人法律場域(Rechtssp?re)(50)按丟勒理解，所謂法律場域僅指歸屬于法律主體的生活范圍。其大小和存在方式取決于法律主體的控制范圍和交往的具體需要，故通常與其意志相關(guān)。Vgl. D?lle (Fn. 46), S. 77.并寄予對方特殊信賴，故對方須保護、照顧其法益。(51)但該義務的產(chǎn)生并不依賴于進入場域之目的，進入行為本身就已足夠，因一方進入場域，即授予其主人信賴，負有保護對方法益免遭損失之義務。Vgl. D?lle (Fn. 46), S. 74-75.

由此，丟勒將締約時行為義務分為保護義務與告知義務：(52)除保護義務與告知義務外，還存在對價義務(Vergütungspflichten)，即在缺乏法定或意定基礎(chǔ)情形下，債權(quán)人就本應獲得的給付，負有提供根據(jù)約定或以其他方式確定對價的義務。該義務對應于契約關(guān)系先訂立，后撤銷后的返還義務。Vgl. D?lle (Fn. 46), S. 101.前者是與當事人意思無關(guān)的、維持或照顧對方法益或人身安全之義務；(53)Vgl. D?lle (Fn. 46), S. 67.后者雖與當事人意思無關(guān)，但只能以雙方當事人處于由意定行為產(chǎn)生的關(guān)系內(nèi)或意圖建立該關(guān)系為前提。(54)Vgl. D?lle (Fn. 46), S. 87.但他又強調(diào)，告知義務同樣源于社會接觸。(55)Vgl. D?lle (Fn. 46), S. 86-87.由此造成認識割裂，即告知義務的產(chǎn)生基于社會接觸，但其出現(xiàn)卻依賴于當事人意定行為所生的債務關(guān)系。(56)Vgl. D?lle (Fn. 46), S. 88.

須注意的是，他對保護義務的理解受到施托爾的極大影響。兩者均強調(diào)保護義務對于當事人意思的獨立性。比照履約階段給付關(guān)系與信賴關(guān)系的劃分，締約階段也分為意定關(guān)系與社會接觸所建構(gòu)的信賴關(guān)系。兩階段內(nèi)的保護義務性質(zhì)相同；而締約時的告知義務雖無關(guān)于給付內(nèi)容，但仍與意定行為引發(fā)的接觸(即契約磋商)掛鉤。但該理解造成了如下困境：

首先，為何告知義務的產(chǎn)生與出現(xiàn)時間不同，即社會接觸與意定接觸有何區(qū)別？丟勒認為區(qū)別僅在于雙方是否有磋商或締約意思。但試問： 若無該意思，誰會愿意進行所謂社會接觸？此外，將社會接觸視為不帶目的地進入他人場域，實則等同于侵權(quán)責任的底層關(guān)系，即串聯(lián)個體的社會性聯(lián)結(jié)。(57)Vgl. Franz Dorn, in： Historisch-kritischer Kommentar BGB, Band 2, 2007, § 241 Rn. 103.故保護義務混同于侵權(quán)法上的行為義務。其次，保護義務與告知義務實為行為方式的劃分，未考慮其對應利益。保護義務涉及當事人固有利益，但告知義務的對應利益并不明確： 如賣方在締約時未告知標的物瑕疵，導致契約未訂立或被撤銷，涉及消極利益；若買方人身或財產(chǎn)因該瑕疵受損，則涉及固有利益?？梢?，告知義務與保護義務所涉利益互有交錯，未清晰分割。基于以上原因，丟勒的理論未受廣泛認可，而需進一步解釋締約階段行為義務的來源，并厘清其與侵權(quán)、契約間的關(guān)系。但不可忽視，社會接觸說使締約過失責任法定化，進一步遠離契約關(guān)系。

(三) 先契約與契約關(guān)系中行為義務的整合

由上所述，德國法上履約階段給付義務與保護義務的區(qū)分越發(fā)嚴苛，而締約階段的行為義務則越發(fā)遠離契約關(guān)系。由此產(chǎn)生了重新勾連兩階段行為義務的需要。較有代表性的是拉倫茨(Larenz)的“無主給付義務的法定債務關(guān)系”說及卡納里斯的“統(tǒng)一法定保護關(guān)系”說。

1. “無主給付義務法定債務關(guān)系”說下積極違約與締約過失的聯(lián)結(jié)

拉倫茨認為： 締約階段的行為義務并不源于社會接觸，而源于接受契約磋商或為之準備的意定行為接觸。(58)Vgl. Karl Larenz, Schuldrecht I, Bd. 1, 14. Aufl., 1987, S. 106.換言之，僅當雙方以特定意思進入交往(以締約為目的的磋商或為磋商準備的早期階段)，責任才能發(fā)生；而無特定目的的社會接觸僅構(gòu)成侵權(quán)法上的法律效果。(59)Vgl. Karl Larenz, Culpa in contrahendo, MDR 1954, S. 518.但意定行為接觸非法律行為，而是事實行為。(60)Vgl. Larenz (Fn. 56), S. 109.換言之，責任并非從意定行為建構(gòu)的法律關(guān)系中產(chǎn)生，而植根于“不成文的客觀法”即誠信原則，(61)Ibid.故稱之為法定債務關(guān)系。

據(jù)此理論，在雙方當事人開始契約磋商或為其準備時，出現(xiàn)所謂謹慎與照顧義務(Sorgfalts-und Rücksichtspflichten)。其源于雙方因接觸建立法律上的特別聯(lián)系，產(chǎn)生對方須正直、忠實行為的期待。雖無給付義務，但謹慎與照顧義務成為債的內(nèi)容。其分為忠實義務與保護義務： 保護義務為締約階段行為義務的基本形式，因意定行為接觸，當事人的法益暴露于對方影響；此外也出現(xiàn)忠實義務(具體形式包括告知、通知義務等)，即當事人須告知對方阻礙締約及契約目的之事項。

故保護義務與忠實義務的區(qū)分與整個締約交往過程相關(guān)： 保護義務具有消極屬性，與磋商及其準備活動中的通常期待相匹配。隨著雙方互動緊密，出現(xiàn)了對行為更積極的要求，即忠實義務。其服務于接觸及磋商之目的，即實現(xiàn)締約。相應地，兩類義務的違反涉及不同利益： 若違反保護義務，須賠償對方人身、財產(chǎn)損害，即所謂維持利益(Erhaltungsinteresse)；(62)Vgl. Larenz (Fn. 56), S. 112.若違反忠實義務，則須賠償信賴利益，即相對人在磋商繼續(xù)進行或契約有效訂立情形下所享有的利益。(63)Vgl. Larenz (Fn. 56), S. 112-113.

保護、忠實義務同樣存在于履約階段。但締約前后的行為義務有何關(guān)聯(lián)？拉倫茨認為： 當雙方未訂立契約，該法定債務關(guān)系就此消滅。但當締約成功，則由磋商關(guān)系轉(zhuǎn)化為內(nèi)容更廣的契約關(guān)系。(64)Vgl. Larenz (Fn. 56), S. 117.前一階段既有保護義務為后一階段吸收、補充。(65)履約階段的保護義務之所以存在，是因契約關(guān)系的實施。一方當事人將其法益暴露于對方當事人的影響范圍，故對方須謹慎處理對方法益，實施相關(guān)措施以避免其受損，并負有義務維持其由契約帶來的益處，并使其權(quán)利實施成為可能。鑒于契約關(guān)系由合意產(chǎn)生，保護義務的內(nèi)容和范圍也相應由非強制性規(guī)范(如意思表示及契約內(nèi)容的解釋條款)及強制性規(guī)范(即法定禁止與善良風俗條款)共同決定，更為寬泛。在給付義務外還出現(xiàn)了為其準備或保障的義務，即其他行為義務(weitere Verhaltenspflichten)。(66)Vgl. Larenz (Fn. 56), S. 118.其為締約階段保護、忠實義務的變體，以相同或變更的內(nèi)容在履約階段繼續(xù)存在。即便契約被撤銷，這些義務依舊存在，即雙方實際履行名義上有效締結(jié)的契約，構(gòu)建起更為緊密的接觸(即特殊聯(lián)結(jié))，故雙方仍負有保護及照顧對方法益的義務。

概括而言，在拉倫茨理論中，行為義務隨債的變化而變化。締約與履約階段的行為義務雖不完全一致，但連續(xù)、動態(tài)的變化同屬于一個債務關(guān)系的發(fā)展過程。此時，履約階段仍占有決定地位： 一方面，雙方合意產(chǎn)生更寬泛的行為義務；另一方面，與給付相關(guān)的義務內(nèi)容，或通過意思表示及契約內(nèi)容的解釋，或通過相關(guān)條文對具體行為的控制，被更靈活地加以確定。

2. “統(tǒng)一法定保護關(guān)系”說下保護義務的統(tǒng)一

盡管拉倫茨試圖串聯(lián)締約前后的行為義務，但仍有兩處疑問： 一是先契約關(guān)系是否真能被契約關(guān)系吸收？二是行為義務是否真能隨債變化？據(jù)此，卡納里斯提出了批判。在他看來，締約階段的行為義務雖指向誠信原則產(chǎn)生的法定信賴關(guān)系，但并不因契約成立而消滅。在履約階段，契約雙方的互動雖因給付關(guān)系的介入更為緊密，但保護義務仍與先契約階段相同，僅涉及當事人的固有利益，與給付內(nèi)容無關(guān)。(67)Vgl. Canaris (Fn. 13), S. 478.故統(tǒng)一的債務關(guān)系被分割為信賴關(guān)系與給付關(guān)系，后者內(nèi)容限于給付義務?？{里斯因此拒絕了拉倫茨給付義務與其他行為義務的分類，而承繼了施托爾就給付義務與保護義務的二分法。其意在實現(xiàn)兩個目的： 一是構(gòu)建給付關(guān)系與保護關(guān)系的絕對區(qū)分；(68)給付關(guān)系與保護關(guān)系的區(qū)分一定程度上類似于負擔行為與處分行為間的抽象原則，即契約無效或被撤銷，并不能影響契約當事人之間的保護關(guān)系。區(qū)別僅在于： 依據(jù)卡納里斯的觀點，給付關(guān)系并不作為保護關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系，即原因存在，而保護關(guān)系的出現(xiàn)則源于由特別聯(lián)系產(chǎn)生的信賴關(guān)系。二是統(tǒng)一締約前后的保護關(guān)系。由此出現(xiàn)了法定信賴關(guān)系與契約關(guān)系平行存在的格局。

但既然拉倫茨已解決保護義務的來源問題，為何還要在現(xiàn)有法律框架外再造理論？答案與他意圖解決附第三人保護效力之債中的爭議相關(guān)。所謂附第三人保護效力之債，即第三人雖非契約當事人，但就其利益損害，仍享有契約或類契約的損害賠償請求權(quán)。(69)Vgl. Hans Brox, Allgemeines Schuldrecht, 1969, § 27 Rn. 375.該理論意在克服德國侵權(quán)法范圍狹窄的缺陷，尤其是《德國民法典》第831條中雇主只要盡到選任和監(jiān)督雇員的注意義務即可免責的規(guī)定。(70)Vgl. § 831 II 2 BGB.但該學說突破契約相對性原則，爭議不斷。(71)Vgl. Brox (Fn. 67), § 27 Rn. 375.德國法一度流行的通說是將《德國民法典》第328條(利他契約)類推視為第三人保護效力的法律根據(jù)。但利他契約與第三人保護效力在性質(zhì)上完全不同： 前者所涉第三人對債權(quán)有獨立請求權(quán)，而后者則完全獨立于給付關(guān)系。由此，發(fā)展出了將契約雙方間的保護義務類推適用于第三人的理論。(72)類推基于如下條件的成就： 第三人靠近給付關(guān)系(Leistungsn?he)、債權(quán)人擁有保護利益、債務人對損害的可預測性以及第三人有保護之必要。Vgl. Hans Brox/ Wolf-Dietrich Walker, Allgemeines Schuldrecht, 38. Aufl., 2014, § 33 Rn. 8ff.但該做法仍有疑問，因第三人終非契約當事人。

卡納里斯的解決方案是： 將第三人與契約當事人間的債務關(guān)系與原有契約關(guān)系剝離。鑒于第三人未參與給付履行，其所涉損害僅限于與給付無關(guān)的人身、財產(chǎn)利益。故契約當事人對第三人的義務與上述情形下的保護義務完全一致。進而，各階段(包括締約、履約乃至契約外)中的保護義務同屬統(tǒng)一的債務關(guān)系，即所謂保護關(guān)系，指向《德國民法典》第242條確定的信賴關(guān)系。(73)Vgl. Canaris (Fn. 13), S. 478.由此，第三人雖在契約關(guān)系外，但為保護關(guān)系的當事人。故無須通過類推為契約債權(quán)人即可依據(jù)保護義務直接獲得保護請求權(quán)。此外，與債務關(guān)系狀態(tài)沒有關(guān)聯(lián)，即無論契約處于締約或履約狀態(tài)，或處于有效或因撤銷、解除歸于無效狀態(tài)，信賴關(guān)系的參與者均可依據(jù)固有利益受損，追究契約當事人違反保護義務的責任。此即統(tǒng)一法定保護關(guān)系，所謂契約與侵權(quán)外的第三條道路。(74)Vgl. Claus-Wilhelm Canaris, Schutzgesetze-Verkehrspflichten-Schutzpflichten, FS Larenz, 1983, S.102.

卡納里斯繼承了施托爾對給付與保護義務的嚴格劃分，放棄了拉倫茨締約時謹慎、照顧義務與履約時其他行為義務的構(gòu)造。故輔助締約或履約的行為義務難以被妥善歸類。典型例子即賣方的告知義務： 締約時該義務不限于買方的人身、財產(chǎn)保護，亦涉及對成功締約的信賴利益；若該義務在履約階段出現(xiàn)，如賣方在交付標的物前就瑕疵的告知義務，則不限于買方固有利益的保護，還牽涉契約無瑕疵履行的積極利益。這在一定程度上導致德國新債法中的模糊與爭議。(75)此處所謂的模糊和爭議，主要指《德國民法典》第241條第2款中的保護義務與第311a條自始不能情形下行為義務之間的不協(xié)調(diào)關(guān)系。詳見下文論述。

(四) 保護義務的法定化及債法義務群的重構(gòu)

1. 保護義務理論的引入與附隨義務的分裂

如上所述，附隨義務(包括保護義務)學說不斷迭代。德國現(xiàn)行民法典雖規(guī)定保護義務，但究竟引入了何種學說，唯深入法典體系與立法材料方可明確。通說認為，《德國民法典》第241條第2款規(guī)定了保護義務。(76)值得注意的是，草案最初稿中“特別照顧”(besondere Rücksicht)的表述最終為《聯(lián)邦議會決議》中的“照顧”表述所替代。劃去“特別”，表明立法者不希望將第241條第2款中的照顧義務與給付義務絕對分割。依據(jù)《法律委員會報告》，該款至少包含契約派生的無關(guān)于給付的附隨義務以及締約過失責任。Vgl. BT-Drucks. 14/7052, S. 182.但鑒于卡納里斯為給付障礙法起草委員會的負責人，(77)Vgl. Horst Ehmann/Holger Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht： Lehrbuch der Grunds?tze des neuen Rechts und seiner Besonderheiten, 2002, S. 4.須追問： 統(tǒng)一法定保護關(guān)系理論是否影響立法？從草案理由看，起草者雖采納給付義務與保護義務的分類，但承認兩者關(guān)系并不清晰，(78)Vgl. BT-Drucks.14/6040, S. 125-126.故稱其為保護義務(或其他行為義務)。(79)Vgl. BT-Drucks.14/6040, S. 125.該用語模糊，表明立法者傾向于擱置爭議，放棄明確保護義務性質(zhì)究竟是意定還是法定。(80)Vgl. BT-Drucks.14/6040, S. 126.但無法否認其仍試圖通過有限條文構(gòu)建保護義務體系。如草案所述： 第241條第2款所稱保護義務通常涉及契約關(guān)系，仍存在與給付無關(guān)的保護義務，如締約過失與附第三人保護效力之債。(81)Vgl. BT-Drucks.14/6040, S. 125-126.該內(nèi)容規(guī)定于第311條。(82)Vgl. BT-Drucks.14/6040, S. 125.

第311條第1款規(guī)定契約之債的產(chǎn)生方式，第2款規(guī)定締約過失，第3款規(guī)定附第三人保護效力之債。第2款中“具有第241條第2款所規(guī)定義務的債務關(guān)系因下列行為產(chǎn)生”的用語表明締約過失與保護義務間的聯(lián)系。但其1、2款之間的關(guān)系仍須推敲： 將締約過失置于契約債務關(guān)系項下并緊跟契約關(guān)系產(chǎn)生的規(guī)定，造成了其為準契約之債的外觀。但上文已表明，締約過失的學說定性與契約關(guān)系越發(fā)疏遠。尤其第2款涵蓋開始磋商或為其準備的締約接觸兩類情形，與拉倫茨學說完全匹配。(83)Vgl. § 311 II BGB.其背后理論實為法定債務關(guān)系說，故締約過失的定位稍顯模糊。

而據(jù)第3款，類契約之債亦可就契約外的第三人出現(xiàn)。(84)Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 163.但從條文看，無法證明起草者是否已采納附第三人保護債務關(guān)系理論。據(jù)草案理由，該款特別針對代理人或合同磋商助手的自身責任。起草人認為： 此類案件是否將締約過失作為責任要件存有爭議。(85)Ibid.故該款主要針對締約過失中的第三人保護效力。這一傾向在該款第2句得到細化，即第三人能引發(fā)特別信賴，而顯著影響契約磋商或訂立，其與契約當事人之間互負保護義務。(86)Vgl. § 311 III 2 BGB.但何謂特別信賴？據(jù)草案理由，該條文針對締約時的專家、鑒定人責任，即當事人因信賴其客觀中立而磋商或締約。(87)Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 163.故所謂信賴應屬卡納里斯所稱之信賴關(guān)系。但第3款規(guī)定十分保守，無法解讀出先契約之債第三人保護效力的一般規(guī)則。如起草者所述，締約過失理論的發(fā)展尚未結(jié)束，立法僅反映學術(shù)、實務已認可的內(nèi)容。(88)Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 162.

保護義務的引入不可避免影響到自始不能的規(guī)則，即第306、307條(舊)。該條源于蒙森的自始不能理論，(89)第306條(舊)外觀上是“給付不能不成債”規(guī)則的翻版，即就不能之給付所立契約無效。具體而言： 一是將引發(fā)契約無效的不能情形限縮于客觀不能，主觀不能并不影響契約效力；二是就客觀不能，如蒙森一樣分為自然與法律不能，且就兩類情形同等對待。Vgl. Mot. II, S. 177, in： Mugdan (Fn. 15), S. 97.但逐步被視為締約過失情形。(90)Vgl. Hugo Kre?, Lehrbuch des allgemeinen Schuldrechts, 1974, unver?nderter Nachdruck der Ausgabe, 1929, S. 583; Heinrich Siber, in： Planck’s Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Fn. 24), § 275-293, S. 193.但為何將債務人出于主觀原因的無力給付視同為客觀上的給付不能？這造成不合理結(jié)果： 如賣方出于個人原因損毀標的物或使交付不能，僅須賠償買方消極利益。(91)Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 165.故起草者從另一角度理解第307條(舊)，即債務人責任并非源于不能給付標的物的狀況，而源于檢查其給付能力的先契約義務。(92)Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 164.由此，給付不能可能偶然出現(xiàn)，或于締約，或于履約，確切發(fā)生時間難以證明。故義務違反雖在契約訂立前發(fā)生，仍給予積極利益的損害賠償。但該解釋并不充分，對消極利益的突破更應視為法政策的考量。故起草者另有論據(jù)，即此處所謂積極利益是指未履行給付承諾的利益，而非損害因不能而排除的給付利益。(93)Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 165.在此意義上，賣方的行為義務并無拉倫茨理論中的法定性質(zhì)，反而更靠近耶林創(chuàng)設締約過失時的原始思想，即沒有給付的契約關(guān)系。(94)Ibid. 該結(jié)論是耶林通過契約有效與無效情形的對比所得出。他認為： 所謂無效，并不代表契約效力完全喪失。有效時，因契約目的是履行(即實現(xiàn)給付)，故由履行形成契約拘束力；而無效時，履行雖落空，但契約仍可以其他方式產(chǎn)生拘束力。故契約被撤銷，僅在法律上排除了履行可能，但并不否認雙方已達成合意。合意之下，仍產(chǎn)生不以給付為目的的義務。即便契約無效，該義務仍得保留。Vgl. Rudolf Von Jhering, Culpa in contrahendo, 1969, S. 27-28.故此處履行利益，即債權(quán)人在債務人已就給付障礙或不能履行告知義務的情形下所能得到的利益。(95)Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 164.據(jù)此，第311a條的位置十分孤立。因債務人在履約階段的行為義務并非給付內(nèi)容，故自始不能不再被視為第280條以下的義務違反類型，進而與第241條第2款的保護義務無關(guān)。

2. 保護義務與給付義務在給付障礙法中的關(guān)系

法典雖認可給付義務與保護義務的區(qū)分，但兩者具體關(guān)系須結(jié)合違反保護義務產(chǎn)生的損害賠償加以明確。起草者試圖創(chuàng)設統(tǒng)一條文，以覆蓋絕大多數(shù)債的損害賠償請求權(quán)，即第280條所謂的義務違反(Pflichtverletzung)。起草者認為： 此處所謂義務既包括契約性附隨義務(服務于實現(xiàn)給付利益)，也包括純粹保護義務。(96)Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 136.由此觀之，起草者傾向于對保護義務作狹義理解。但該條畢竟僅規(guī)定了模糊的義務范圍，還須結(jié)合違反保護義務產(chǎn)生的損害賠償精確分析。

第282條規(guī)定： 當債務人違反保護義務，債權(quán)人不僅可獲得其對應損害賠償；當給付無法苛求(zumuten)時，亦可主張?zhí)娲o付的損害賠償。(97)Vgl. § 282 BGB.由此，給付義務與保護義務得以相互勾連。但該聯(lián)系究竟為何，首先須確定保護義務的范圍。對比草案初稿與最終決議： 第282條的初始表述“由債務關(guān)系產(chǎn)生的其他義務”最終為“第241條第2款之義務”取代。(98)Vgl. BT-Drucks. 14/7052, S. 14.如《法律委員會報告》所稱： 此修訂意在明確所謂義務即與給付無關(guān)的保護義務。(99)Vgl. BT-Drucks. 14/7052, S. 186.鑒于兩者的清晰劃分，此處保護義務應做狹義理解。(100)由此可知，第241條第2款與第282條中保護義務的含義及范圍并不相同。準確地說，前者項下的保護義務應在廣義上理解，而后者則應在狹義上理解。原因在于： 第241條仍保留了狹義上的給付概念，故第241條須包含盡可能多其他行為義務，以囊括所有從債務關(guān)系中產(chǎn)生的義務。相反，第281條項下的損害賠償對應于不履行或瑕疵履行的賠償，故涵蓋了所有與給付相關(guān)義務的違反。故第282條與第324條中的保護義務違反應盡可能的狹窄。由此可知，立法者整體上傾向于狹義使用保護義務的概念，即僅保護對方固有利益。

其次須追問： 違反與給付無關(guān)的保護義務為何會影響給付義務？如起草人所稱： 若繼續(xù)讓債務人給付，會使債權(quán)人難以忍受(unertr?glich)。(101)Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 141-142.該標準仍顯模糊。而在草案初稿中，除給付的不可苛求外另有要求，即義務違反須達嚴重(wesentlich)程度。(102)Vgl. BT-Drucks. 14/7052, S. 14.盡管法律委員會以表述冗余為由刪去，(103)Vgl. BT-Drucks. 14/7052, S. 185-186.但嚴重一詞暗示了違反保護義務的法律效果，即債務人行為破壞了給付義務與保護義務共同的法律基礎(chǔ)。聯(lián)系施托爾至卡納里斯的學說： 違反保護義務破壞的實為債務關(guān)系當事人間的信賴關(guān)系，致使債權(quán)人給付利益無法實現(xiàn)。(104)Vgl. Wolfgang Ernst, in： Münchener Kommentar BGB (Fn. 5), § 282 Rn. 5.這間接證明新債法認可了信賴關(guān)系的存在。

由上所述，德國現(xiàn)行債法中的變化不能以引入保護義務簡單概括。原則上，給付概念仍在狹義上使用。而保護義務的含義并不統(tǒng)一，在給付外行為義務與純粹保護義務間波動。根據(jù)對第280條以降的分析可知： 立法者更傾向于狹義上使用保護義務。尤其從第282條的立法材料分析可知： 立法者實際上認可了給付義務與保護義務同下屬于信賴關(guān)系。但該設置并不符合施托爾及卡納里斯的理解，即信賴關(guān)系平行于債務關(guān)系存在。而締約過失則作為保護義務的特例存在，始于契約磋商與締約接觸。該規(guī)定承繼拉倫茨理論，但忽略了與保護義務平行存在的其他義務。因此，自始不能不再為保護義務個案，但其理論卻指向耶林所謂的無給付之債務關(guān)系。

三、 我國債法對附隨義務繼受之考察

我國債法上的附隨義務雖為繼受產(chǎn)物，但不應被視為簡單移植。從歷史視角看，繼受毋寧是外來制度融入本國法的過程。(105)Vgl. Martin Schermaier, Trangsplanationen und Irritationen, Evolutionen und Diffusionen： über Bedingungen und Konsequenzen der Rezeption fremden Rechts, in： Martin Schermaier/Werner Gephart (Hrsg.), Rezeption und Rechtskulturwandel： Europ?ische Rechtstradtionen in Ostasien und Russland, 2016, S.24.故附隨義務的繼受，應置于我國債法體系的建構(gòu)過程加以把握。我國民法現(xiàn)代化始于清末修律，延續(xù)至今。債法體系的形成與中國社會的歷次變革聯(lián)動，形成層累效應。(106)參見劉穎： 《中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題》，載《東方法學》2015年第2期，第38頁。附隨義務的引入同既有制度形成互動，構(gòu)成現(xiàn)有制度的有機結(jié)構(gòu)。具體而言，我國債法建構(gòu)可分為三個階段： 第一階段是清末修律至民國民法典誕生——該階段全面效仿日、德民法，系統(tǒng)吸收外來制度；第二階段則是建國后至20世紀80年代早期，該階段表現(xiàn)為我國大陸與臺灣地區(qū)債法的割裂發(fā)展： 前者隨社會變革而全面蘇俄化，后者則在日、德模式下繼續(xù)演進；第三階段是《民法通則》頒布至今，立法將視野重新投向域外法制，以此重構(gòu)民法體系。欲充分理解附隨義務，須抽絲剝繭，還原該歷史過程。

(一) 第一階段中的債法建構(gòu)與附隨義務問題

清末修律的直接產(chǎn)物是《大清民律草案》。該草案債編由日本法學家松岡義正起草，直接效仿日、德民法典。(107)參見張生： 《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學出版社2004年版，第63頁。如第324條將債的標的限于給付，(108)參見《大清民律草案》第324條第 1 款： 債權(quán)人得向債務人請求給付。直接效仿《德國民法典》第241條(舊)。故在債法總則層面，無法表明起草者是否顧及附隨義務問題。而《大清民律草案》第325條似乎引入就特定之債的注意義務，即債務人須負有善良管理人的注意，保存其特定物。但據(jù)草案，違反該義務并不能導致獨立的損害賠償。故此處所謂“注意”應視為債務人過錯的具體標準。

在給付障礙法層面，僅引入給付不能與延遲兩項標準。值得注意的是，德國法上的給付不能規(guī)則被完全接受，尤其是嗣后不能的規(guī)定與1900年《德國民法典》完全匹配： 據(jù)《大清民律草案》第355條及第361條，給付不能被分為無過錯與有過錯兩類；此情形下，債務人的責任以其過錯(故意或過失)為前提。(109)參見《大清民律草案》第357條。而對應的損害賠償則被理解為債權(quán)人所受損失或可得利益，(110)參見《大清民律草案》第572條。對應于《德國民法典》第249條(舊)與第252條(舊)。此外，《德國民法典》第306(舊)、第307(舊)條項下的自始不能規(guī)則被原封不動地移植到《大清民律草案》的第514、515條。可見，《大清民律草案》完全照搬了《德國民法典》的債法體例，未顧及附隨義務問題。但其為《民國民律草案》提供了學術(shù)基礎(chǔ)。后者債法部分變化極小，基本維持前者體例： 就債務關(guān)系及由其產(chǎn)生的給付的理解未產(chǎn)生變化，(111)參見《民國民律草案》第286條。且給付障礙法體系仍以給付不能與延遲展開。(112)《民國民律草案》第322條以下規(guī)定了給付不能情形，第325條以下規(guī)定了延遲情形。但給付不能的規(guī)定在一定程度上過度簡化，即僅規(guī)定嗣后不能，忽略了自始不能。故立法者同樣未慮及附隨義務問題。

《民國民法典》的制定由受日、德法學教育的史尚寬等人主導，(113)見前注〔105〕，張生書，第181—183頁。更系統(tǒng)地吸收了兩國法學。其債編保留了前兩部草案的體例，而德國學說對法典體系及條文的支配也更為明顯： 給付仍被視為債務關(guān)系的內(nèi)容，(114)參見《民國民法典(1929年)》第199條。而給付障礙法仍分為給付不能與延遲。(115)《民國民法典(1929年)》第322條以下規(guī)定了給付不能情形，第326條以下規(guī)定了延遲情形。給付不能學說重新全面引入： 第246(116)參見《民國民法典(1929年)》第246 條第1款。、247條(117)參見《民國民法典(1929年)》第247條第1款。規(guī)定自始不能，對應《德國民法典》第306、307條(舊)；而第225(118)參見《民國民法典(1929年)》第225條第1款。、226條(119)參見《民國民法典(1929年)》第226條。規(guī)定嗣后不能，分別對應《德國民法典》第275條(舊)項下無過錯給付不能的給付免除及第280條(舊)項下因可歸責給付不能產(chǎn)生的損害賠償。

重要變化在于第227條，即債務人不為給付或不為完全之給付者，債權(quán)人得申請法院強制執(zhí)行，并得請求損害賠償。(120)參見《民國民法典(1929年)》第227條。此處所謂“不完全給付”的含義存有爭議，即其是否對應德國法上積極違約理論？我國臺灣地區(qū)通說認為： 該術(shù)語并不直接源于德國法，而是源于日本法。據(jù)1896年《日本民法典》第415條規(guī)定： 如債務人未依債務本旨履行，債權(quán)人可向其主張損害賠償。據(jù)當時梅謙次郎觀點，“未依債務本旨”僅指完全不履行、延遲及其他給付情態(tài)(如時間、地點等)的不完全履行。故早于《德國民法典》頒布的《日本民法典》未曾顧及瑕疵履行。(121)參見陳自強： 《不完全履行與不完全給付》，載《北航法律評論》2013年第1期。但在積極違約理論名聲大噪后，日本學說隨即改變，即該術(shù)語不僅指完全不履行，亦涉及給付雖成就，但不符合債務目的之情形。(122)見前注〔119〕，陳自強文，第31頁。此類情形被稱為不完全履行，被視為給付不能與延遲外的第三類給付障礙；其對應責任基于給付不能、延遲規(guī)則的類推適用。(123)見前注〔119〕，陳自強文，第31頁。該學說后為《民國民法典》吸收，并固定為不完全給付的表述。(124)客觀而言，1929年《民國民法典》引入的不完全履行概念并非成熟的學術(shù)成果。在法典頒布后，其學說隨日本民法的發(fā)展繼續(xù)演進。20世紀30年代，日本法學家將不完全履行分為瑕疵履行與加害履行，分別指向瑕疵損害與瑕疵結(jié)果損害。與之對應，該理論成為日后我國臺灣地區(qū)的主流學說。參見史尚寬： 《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第413頁以下。此外，史尚寬的論著亦可佐證。在其教科書中，不完全履行與拒絕履行、給付不能及延遲作為不履行個案并存，對應瑕疵損害與瑕疵結(jié)果損害的相關(guān)情形。(125)同上注，第413—415頁。由此證明附隨義務以積極違約的形式引起了立法者注意。但須承認，第227條在法典中為孤立條文，并未做好重構(gòu)德國債法義務群體系的準備。(126)在1988年我國臺灣地區(qū)“民法”修訂時，第227條依據(jù)史尚寬的學說加以修訂和澄清，表述為： 因可歸責于債務人之事由，致為不完全給付者，債權(quán)人得依關(guān)于給付遲延或給付不能之規(guī)定行使其權(quán)利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權(quán)人并得請求賠償。

由上所述，自《大清民律草案》至《民國民法典》，債法體例始終以《德國民法典》為模仿對象亦步亦趨。故德國法的問題自然轉(zhuǎn)嫁于中國法。對附隨義務的忽視，欠缺積極違約及締約過失相關(guān)學說等問題同樣存在于兩個早期草案。唯一例外是《民國民法典》因受日本法學影響間接吸收了積極違約理論，但以不完全給付的形式確定于法典內(nèi)。但該趨勢在隨后并未能夠延續(xù)，故作為積極違約理論后續(xù)發(fā)展的附隨義務理論并未能持續(xù)產(chǎn)生影響。

(二) 第二階段中債法的割裂發(fā)展與附隨義務問題的演進

中華人民共和國成立后，民法轉(zhuǎn)向繼受蘇俄法學。(127)參見何勤華： 《論新中國法與法學的起步： 以廢除國民黨六法全書與司法改革運動為線索》，載《中國法學》2009年第4期，第135—138頁。但20世紀50年代至80年代三次民法典編纂留下的三組草案顯示，我國債法并未完全拋棄德國法要素，而是在蘇俄民法影響下改造了既有債法結(jié)構(gòu)。

20世紀50年代我國民法典草案效仿1922年的《蘇俄民法典》。(128)參見梁慧星： 《中國民法： 從何處來，向何處去》，載《中國改革》2006年第7期，第65—66頁。拋開政治話語，后者基本維持了德國債法框架。最大區(qū)別是在總則部分出現(xiàn)了不履行的一般規(guī)定(第117條)，即債務人不履行債務時，應對債權(quán)人賠償因不履行所致之損害。(129)參見中央人民政府法制委員會編： 《蘇俄民法典》，新華書店1950年版，第65頁。由此，給付不能和延遲情形被規(guī)定為不履行的個案。(130)在1922年《蘇俄民法典》中，給付不能規(guī)定于第118至第120條，延遲規(guī)定于第121至122條。Vgl. Heinrich Freund, Das Zivilrecht Sowjet-Russlands, 1924, S. 184-185.這一改變?yōu)?0世紀50年代的中國法學及立法草案所吸收。在當時中央政法干部學校教科書中，不履行理論已占支配地位，并細分為完全不履行與不恰當履行，(131)參見中央政法干部學校民法教研室： 《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958年版，第183頁。而給付不能與延遲則全未提及。(132)同上注，第180—186頁。該現(xiàn)象在立法上也得以體現(xiàn)： 1956年《債法通則》(第一次草案)中，不履行不再限于給付不能和延遲，而是分為無原因的不履行、由客觀困難所致的不準時履行、給付不能、給付延遲及標的物瑕疵等。(133)參見何勤華編： 《新中國民法典草案總覽》(上冊)，法律出版社2003年版，第189—190頁。該傾向在1957年的《債篇通則》(第三次草稿)中表現(xiàn)更明顯，即不履行被區(qū)分為不履行尚可履行的給付、因可歸責債務人的事由導致的給付不能、質(zhì)量存有瑕疵的履行及延遲等。(134)同上注，第237頁。由此，德國式的給付障礙模式被解構(gòu)。

20世紀60年代我國民法對債法的理解因計劃經(jīng)濟體制的深化而產(chǎn)生巨大改變，即債法僅被視為財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的個案。(135)20世紀60年代的民法典草案未沿用蘇俄或德國民法模式，發(fā)展出了總則、財產(chǎn)所有權(quán)及財產(chǎn)流轉(zhuǎn)構(gòu)成的三編結(jié)構(gòu)。故家庭、繼承與侵權(quán)排除于民法典外，而稅收、預算等被納入。同前注〔126〕，梁慧星文，第66頁。在債法總則層面，給付障礙的相關(guān)規(guī)定極端簡化。如在1964年《民法草案試擬稿》中僅第69條規(guī)定： 各種經(jīng)濟關(guān)系確定以后，承擔義務的一方或雙方須嚴格履行，全部或部分沒有履行義務的應接受相應制裁，承擔經(jīng)濟、行政上的責任。(136)參見何勤華編： 《新中國民法典草案總覽》(下冊)，法律出版社2003年版，第108頁?？梢?，不僅削弱了不履行(包括瑕疵履行)概念，也取消了給付不能與延遲的分類。20世紀60至70年代，盡管我國法律建設幾乎停擺，但以上趨勢在80年代早期的民法典草案中得以延續(xù)。據(jù)1980年《民法典建議稿》，給付障礙的客觀標準為“不能履行或不能完全按照合同履行”，其下未列具體類型。(137)同上注，第389—390頁。盡管該草案未得實施，但對1981年《經(jīng)濟合同法》產(chǎn)生影響，即在該法中仍未列舉具體給付障礙類型，而僅在第32條第1款設置一般條款，即由于當事人一方的過錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯的一方承擔違約責任。

綜上，建國后我國債法因全面繼受蘇俄法學而產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性改變： 德國法上作為給付障礙基礎(chǔ)類型的給付不能與延遲不再扮演重要角色；相反，不履行或不完全履行被視為違約的主要客觀標準。而除給付障礙法的變化外，對債及給付的理解從20世紀50年代就十分模糊，如立法者并不確定債的標的究竟指向債務人的行為還是標的物。(138)見前注〔131〕，何勤華書，第186頁。而在60年代，債的概念被逐步棄用，故債務關(guān)系僅作為經(jīng)濟關(guān)系被重新定義。(139)在20世紀60年代的草案中，物權(quán)與債法分別為財產(chǎn)關(guān)系與財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系所取代。確切地說，債的分類被取消，故私法上的關(guān)系與預算、稅收、信貸關(guān)系等混同。參見《中華人民共和國民法草案試擬稿(1964年)》，轉(zhuǎn)引自前注〔134〕，何勤華書，第173頁以下。直至80年代早期的民法典草案仍未使用債的概念，而直接以合同法、侵權(quán)法篇代替。(140)參見《中華人民共和國民法草案征求意見稿第二稿》，轉(zhuǎn)引自前注〔134〕，何勤華書，第436頁以下。由此，難以判斷債的基本結(jié)構(gòu)及義務體系究竟發(fā)生了何種變化。

與之對照，我國臺灣地區(qū)“民法”延續(xù)了繼受日、德法學的道路，故積極違約后的相關(guān)理論對其法學產(chǎn)生后續(xù)影響。附隨義務理論由史尚寬于20世紀50年代首次引入。(141)見前注〔128〕，史尚寬書，第340頁以下。從論述看，他全盤采納了艾內(nèi)克魯斯的理論，提出在誠信原則支配下還存在給付外的行為義務，即附隨義務。除了以是否獨立可訴為標準將其區(qū)分為獨立與非獨立兩類外，他進一步認為： 在締約時也存在相應行為義務，典型表現(xiàn)為賣方在締約時就標的物權(quán)利、品質(zhì)瑕疵的告知義務。(142)見前注〔128〕，史尚寬書，第348—349頁。他將此類義務的來源歸結(jié)為由合同磋商所產(chǎn)生的類契約信賴關(guān)系。但與艾氏不同，他將其統(tǒng)稱為附隨義務。

值得注意的是，此后我國臺灣地區(qū)的學說并未緊跟德國法上保護義務的發(fā)展，而是深耕附隨義務理論并將之適用于司法實踐。(143)我國臺灣地區(qū)在司法實踐中對附隨義務的認可始于20世紀90年代。因其“民法”與《德國民法典》具有相似性，審判中亦遇到與德國法院的相似問題。如買賣契約中，始終面臨瑕疵擔保責任與一般給付障礙法中不完全給付間的競合困難。而法院對附隨義務理論的革新不多，限于采納與適用史尚寬與王澤鑒的學說。詹森林： 《最高院裁判與民事契約法之發(fā)展》，載《臺灣法學雜志》2011年總第177期，第96—97頁。20世紀80年代，王澤鑒在《債務關(guān)系的結(jié)構(gòu)分析》一文中根據(jù)德國法的發(fā)展更新了附隨義務理論。(144)參見王澤鑒： 《民法學說與判例研究》(第四冊)，中國政法大學出版社2003年版，第94頁以下?？傮w上看，他接受了拉倫茨與丟勒的學說，構(gòu)建起勾連締約與履約階段的廣義附隨義務概念。同時，他部分修正了史尚寬的學說，認為即便附隨義務在履約階段可分為獨立與非獨立兩類，但前者并不等同于保護義務，而應進一步被劃分為輔助給付的義務與保護維持利益的義務(即保護義務)。(145)同上注，第106—107頁。值得注意的是，他接受了拉倫茨的觀點，即附隨義務(尤其是保護義務)存在于債務關(guān)系的所有階段(尤其是先契約與后契約階段)。(146)見前注〔142〕，王澤鑒書，第108—109頁。不同點僅在于用附隨義務替換了其他行為義務概念。隨后，廣義附隨義務學說在我國臺灣地區(qū)成為主流觀點，并對我國大陸地區(qū)民法學及立法產(chǎn)生重大影響。

(三) 第三階段中的債法重建與附隨義務理論的引入

20世紀80年代后，我國民法重新將視野投向域外。但債法的域外環(huán)境已發(fā)生巨變： 一是二戰(zhàn)后出現(xiàn)私法統(tǒng)一化趨勢，《聯(lián)合國銷售合同公約》與《國際商事合同通則》(以下簡稱《通則》)對國際民商交易規(guī)則產(chǎn)生巨大影響。由此，歐陸債法與英美合同法在一定程度上實現(xiàn)融合；二是屬于德國法族的各國內(nèi)法分別演進，為我國民法建設提供范本。(147)見前注〔5〕，全國人大法制工作委員會民法室書，第36頁。在此復合背景下誕生了《合同法》，并首次引入了附隨義務概念。但其理論內(nèi)核須聯(lián)系三對基本關(guān)系(即其與給付、過錯、損害賠償間的聯(lián)系)來重新厘定。

1. 《合同法》第60條中給付義務與附隨義務的關(guān)系

盡管通說認為，《合同法》第60條第1、2款區(qū)分了給付義務與附隨義務，但該結(jié)論須依據(jù)條文表述精確把握。第1款的文義(即與合同約定相適應的義務)并不等價于給付義務的概念。故關(guān)鍵在于如何理解第1款的含義及其與第2款的關(guān)系。為此須考察債法總則層面對債與給付概念的把握。債的定義源于《民法通則》第84條，即債是依據(jù)約定或法定在當事人間產(chǎn)生的特定權(quán)利、義務關(guān)系，債權(quán)人有權(quán)要求債務人依約定或法定履行義務。該條未使用給付，而以義務概念定義債的內(nèi)容。由此產(chǎn)生債務關(guān)系內(nèi)的約定或法定義務。故《合同法》第60條第1款僅涉契約關(guān)系產(chǎn)生的約定義務，而第2款項下所謂義務本質(zhì)上并非附隨義務，而是未約定義務。

由此，兩款間的關(guān)系并非給付義務與附隨義務的典型區(qū)分，而是約定義務與未約定義務(確切而言是明示與默示義務)的劃分。該結(jié)構(gòu)可追溯于1994年《通則》第5.1及5.2條。其規(guī)定： 當事人的契約義務可明示，亦可默示；(148)See Art. 5.1 PICC (1994).而默示義務可依據(jù)契約性質(zhì)、目的、當事人實際履行情況及誠信原則確定。(149)See Art. 5.2 PICC (1994).在此意義上，所謂的附隨義務本質(zhì)上對應于第5.2條的默示義務(implied obligations)。此外，附隨義務概念在立法時并未使用。立法者將《合同法》第60條第2款所列義務僅稱為基于誠信原則的義務。該法實施后，附隨義務才引入官方釋義，而后為學術(shù)著作廣泛采納。故將第60條第2款視為附隨義務源于我國臺灣地區(qū)法學的直接影響，亦間接表現(xiàn)為在釋法層面引入德國學說的學術(shù)傾向。(150)根據(jù)期刊檢索顯示，在《合同法》頒布前少有關(guān)于附隨義務問題的論文。而從該法頒布后發(fā)表的論文看，附隨義務理論通常被視為源于我國臺灣地區(qū)“民法”或德國民法的制度。少有作者注意到，《合同法》第60條第2款與《國際商事合同通則》間的緊密聯(lián)系。顯然，大部分論文對該款的認識受到官方釋義的影響。參見道文： 《試析合同法上的附隨義務》，載《法學》1999年第10期，第23頁；李偉： 《德國新債法中的附隨義務與民事責任》，載《比較法研究》2004年第1期，第72頁。但也由此造成流行學說與立法本意間的不協(xié)調(diào)。

2. 締約過失與附隨義務間的關(guān)系

締約過失制度規(guī)定于《合同法》第42、43條。據(jù)第42條，若一方當事人惡意磋商，故意隱瞞與締約有關(guān)的重要事實或提供虛假情況，或有其他違背誠信原則行為，須向?qū)Ψ匠袚鷵p害賠償責任。而據(jù)第43條，若一方當事人在締約時知悉對方商業(yè)秘密，對其泄露或不當使用的，負有損害賠償責任。其為依據(jù)1994年《通則》第2.15、2.16條改寫的產(chǎn)物，故違反誠信原則與違反商業(yè)秘密分開處理。但如注解所述，兩者均屬于惡意磋商(negotiations in bad faith)。(151)See Art. 2.15, 2.16 PICC (1994).據(jù)此，《合同法》將惡意要件具體化為惡意磋商或故意隱瞞重要事項。故此處締約過失本質(zhì)上更接近締約故意(dolus in contrahendo)。(152)參見梁慧星： 《中國民法典草案建議稿附理由： 合同編》(上冊)，法律出版社2013年版，第99頁。

因《合同法》第42、43條源于1994年《通則》，立法者并未考慮到締約過失與附隨義務的聯(lián)系，而視其為與契約履行無關(guān)的特殊階段。因違約責任被界定為無過錯責任，而締約過失原則上以當事人惡意為要件，締約與履約責任的性質(zhì)差異更為明顯。(153)見前注〔5〕，全國人大法制工作委員會民法室書，第58頁。由此，締約過失更接近于侵權(quán)責任： 一方面因我國民法并無《德國民法典》第831條項下雇主免責條款，故無論雇主是否在選任雇員時盡到注意義務，只要后者因履行職責過錯導致第三人損害，即負有侵權(quán)法上的賠償責任。(154)參見《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(2000)第9條第1款。另一方面，我國《民法典(草案)》第1198條(原《侵權(quán)責任法》第37條)要求： 若公共場所管理人未履行安全保障義務而導致他人損害，須負賠償責任。故締約過失所涉固有利益的侵害(即保護義務違反)已為侵權(quán)法所包含。

但締約過失的定性因附隨義務理論抬頭而改變。一些民法學者注意到，締約過失責任源于締約階段行為義務的違反，同履約階段的附隨義務一樣指向《合同法》第6條規(guī)定的誠信原則。故該義務亦可稱為先契約附隨義務。(155)參見王利明編： 《中國民法典學者建議稿及立法理由： 債法總則及合同編》，法律出版社2005年版，第66—67頁。由此，附隨義務的含義發(fā)生變化，被視為貫通締約、履約階段的一般行為義務。但不應認為已出現(xiàn)兩階段中行為義務的融合趨勢，尤其體現(xiàn)于兩階段中保護義務的不同處理方式： 一方面，我國侵權(quán)法的強勢地位導致締約過失限于較狹窄的范圍，即違反締約階段保護義務并不被視為締約過失，而歸于侵權(quán)責任。(156)參見孫維飛： 《合同法第42條評注》，載《法學家》2018年第1期。這進一步導致對信賴利益(即消極利益)的狹義理解，排除了固有利益的損害賠償。(157)見前注〔153〕，王利明書，第67—68頁。另一方面，履約階段的保護義務不受此影響，仍屬違約責任范疇。這正說明： 先契約階段的獨立性阻斷兩階段行為義務的互動和轉(zhuǎn)化。由此，締約過失制度落入如下困境： 一方面，將締約過失定性為侵權(quán)或準侵權(quán)；另一方面，受德國法影響，締約階段的行為義務越發(fā)被視為與附隨義務的同種義務。該沖突導致了確定締約過失適用邊界的困難。

3. 損害賠償與附隨義務的關(guān)系

如希爾伯所稱，認可附隨義務的標志在于是否存在違反該義務對應的損害賠償。故須考察《合同法》中違約責任的性質(zhì)。據(jù)《合同法》第107條，當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，應承擔賠償損失等違約責任。不履行或不符合約定履行的表述繼承第二階段時的傳統(tǒng)，即統(tǒng)一的不履行概念。故違約不再細分為給付不能與延遲，而僅區(qū)分拒絕履行(《合同法》第108條)與瑕疵履行(《合同法》第111條)。該分類似乎遺漏了延遲情形。但須注意，《合同法》第107條的不履行概念同時受到1994年《通則》第7.1.1條影響。后者規(guī)定： 不履行系指一方當事人未履行契約項下的任何義務，包括瑕疵履行或延遲履行。(158)See Art. 7.1.1 PICC (1994).由此，不履行不僅涉及完全不履行，也涉及所有瑕疵情形(包括延遲)。(159)See Art. 7.1.1 Comment PICC (1994).故德國法上的給付不能概念被棄用。其雖仍出現(xiàn)于《合同法》第110條，但僅限于充當非金錢債務中履行義務的免責事由。

那么，在《合同法》體系中違反附隨義務是否需要承擔損害賠償？或進一步問： 第60條第2款作為未約定義務，究竟僅指向合同的履行利益，抑或業(yè)已包含對固有利益的保護？若《合同法》第107條所謂的義務違反以1994年《通則》中“契約項下的任何義務”理解，則第一問應作肯定回答。尤應注意，1994年《通則》第7.4.1條就損害賠償(damages)的注解中寫明： 違約造成的損害賠償及于合同產(chǎn)生的所有義務，無須區(qū)分主(principal)義務與附隨(accessory)義務；而就損害賠償?shù)姆秶锻▌t》第7.4.2條的注解更進一步明確應對所受損失作寬泛解釋，并在示例中指明應當對固有利益的損害給予救濟。(160)See Art. 7.4.2 Comment PICC (1994). 《通則》中所舉案例簡述如下： A建筑公司向B公司租賃起重機。由于起重機的基座固定不牢，發(fā)生解體，砸壞建筑師的汽車。且施工中斷八天。在該情形下，B公司不僅應賠償A公司因施工延遲產(chǎn)生的損失，還需賠償維修汽車的費用。故對《合同法》第60條第2款的解讀，若以《通則》中的規(guī)定為基準，應認為其所涉合同義務是廣義的： 內(nèi)容上不僅包括合同欲求實現(xiàn)的履行利益，也包括固有利益的保護；而在性質(zhì)上其與約定義務一致，并無德國法上給付義務與附隨義務(保護義務)的嚴格區(qū)別。

但問題在于立法者對《合同法》違約概念的解釋并未完全依照《通則》，而受到我國臺灣地區(qū)“民法”乃至德國民法的強烈影響。官方釋義將完全不履行分為拒絕履行與履行不能，而不符合約定的履行則分為瑕疵履行與加害履行。(161)根據(jù)官方釋義，瑕疵履行包括交付不足、標的物品質(zhì)瑕疵、錯誤給付方式與地點以及延遲等，而加害給付則指導致債權(quán)人除標的物外的人身、財產(chǎn)損害。見前注〔1〕，胡康生書，第201頁。由此，不履行概念實際上等同為不給付，與給付不能學說緊密相連。不履行的概念雖然模糊，但仍可確定： 無論依據(jù)《通則》或德國法解釋，附隨義務的違反問題仍為《合同法》第107條所包含。區(qū)別在于： 如依前者，可解釋為未約定義務；如依后者，可視為附隨義務或保護義務。

但兩種理解導致對損害賠償?shù)牟煌惴?。根?jù)《合同法》第113條，損失賠償額相當于違約所致?lián)p失，包括履約后可得利益，但不得超過違約方締約時預見或者應預見的違約損失。該條轉(zhuǎn)化于1994年《通則》第7.4.2條，但略去了其全面賠償原則(full compensation)，即只要在不履行與損害間存在因果關(guān)系，則該損害須全面賠償。(162)See Art. 7.4.2 PICC (1994).根據(jù)《通則》注解，此處損害應采廣義理解，不僅包括債權(quán)人本有財產(chǎn)的減少，也包括額外財產(chǎn)損失的增加。(163)See Art. 7.4.2 Comment PICC (1994).該原則未寫入《合同法》，但為官方釋義接受，(164)見前注〔1〕，胡康生書，第205—206頁。故違反附隨義務應作為違反未約定義務得到賠償。

以上理論異于德國法。1900年《德國民法典》采債務轉(zhuǎn)化理論，故損害賠償實為給付替代。違反給付外的行為義務如何對應損害賠償始終是理論難題。積極違約理論提供了類推適用債務人延遲規(guī)則的權(quán)宜之計。而保護義務的發(fā)展則在債權(quán)人固有利益的損失與債務人義務違反之間構(gòu)建起直接因果聯(lián)系，故在給付等價利益外的損害賠償?shù)靡猿霈F(xiàn)。而我國的附隨義務違反則歸入所謂不履行范疇，故其對應的損害賠償依據(jù)統(tǒng)一標準(即全面賠償原則)加以裁量。

對債的內(nèi)在機理的不同認識亦導致對過錯的不同要求： 《合同法》未將債務人過錯作為不履行(包括違反附隨義務)導致?lián)p害賠償?shù)谋匾獥l件；而德國法上，過錯要素(盡管其多數(shù)情形下為推定存在)仍為必須。其對附隨義務違反的必要性體現(xiàn)為對普赫塔公式(165)該公式的具體內(nèi)容詳見前注〔17〕。缺陷的克服： 因該公式本僅針對給付轉(zhuǎn)化，過錯要素在其中僅起次要作用，故其重要性隨著違約客觀化而日益式微；而其對附隨義務違反依舊重要，因其仍被視為債務關(guān)系中除給付外的額外內(nèi)容，故債務人的過錯，確切地說是過錯行為才是損害發(fā)生的實際原因。

對比之下，中國法免除過錯源于對《聯(lián)合國銷售合同公約》及《通則》的刻意模仿，以促進契約履行與被害方的保護。(166)見前注〔5〕，全國人大法制工作委員會民法室書，第59頁。但拋開法政策考量，仍須思考免除過錯要求是否真與給付障礙法體系匹配： 因附隨義務可歸入未約定義務，其違反自然視為不履行個案，過錯要素遂無關(guān)緊要。但違反附隨義務，侵害他人的固有利益，亦可引發(fā)合同、侵權(quán)責任競合。據(jù)《民法典(草案)》第1165條(原《侵權(quán)責任法》第6條)，行為人因過錯(含過錯推定)侵害他人民事權(quán)益，應承擔侵權(quán)責任，故導致同一行為由合同法及侵權(quán)法分別評價，產(chǎn)生截然不同的法律結(jié)果。

4. 《合同法》及《民法典(草案)》中附隨義務的問題所在

《民法典(草案)》合同編基本保留了原《合同法》中有關(guān)契約當事人行為義務的規(guī)定： 有關(guān)締約過失的《合同法》第42、43條原封不動地移植到《民法典(草案)》第500、501條；關(guān)于履約階段行為義務的《合同法》第60條原樣照搬到了《民法典(草案)》第509條第1、2款。(167)《民法典(草案)》第509條與《合同法》第60條的區(qū)別在于增加了第3款，即規(guī)定了當事人在履約階段負有特定的環(huán)境保護義務。參見《民法典(草案)》第509條第3款。而《合同法》有關(guān)違約責任的條文也幾乎原樣移植到了《民法典(草案)》中： 如規(guī)定損害賠償責任的《合同法》第107條成了《民法典(草案)》第577條；規(guī)定違約具體情態(tài)的《合同法》第108條(拒絕履行)與第111條(瑕疵履行)相應照搬到了《民法典(草案)》第578條與第581條；關(guān)于損害賠償范圍的《合同法》第113條也完整保留于《民法典(草案)》第584條。故《合同法》的附隨義務問題當然轉(zhuǎn)嫁于《民法典》。

由此可見，我國《民法典(草案)》中的附隨義務仍是《合同法》時代多重繼受的產(chǎn)物。其問題可歸結(jié)為三個方面：

(1) 鑒于我國債法義務體系并非基于給付，而是約定義務與非約定義務的區(qū)分，附隨義務概念與合同法的義務體系無法完全匹配： 約定義務可能包含給付外的其他行為義務，而未約定義務也通過誠信原則與交易習慣確定，而視為給付義務一部分。這就解釋了審判實踐中對附隨義務認定的混亂： 將其視為給付義務、從給付義務乃至保護義務的做法，實質(zhì)是將其認定為未約定義務。

(2) 盡管附隨義務的違反歸于統(tǒng)一的不履行概念，但無過錯責任掩蓋了附隨義務的特性，即因違反該義務產(chǎn)生的損害賠償并不屬于給付內(nèi)容，而源于侵害行為產(chǎn)生的結(jié)果。故盡管全面賠償原則的適用仍能提供相應損害賠償，但免除過錯要求仍缺乏法理基礎(chǔ)。這解釋了審判實踐為何與立法不一致，強調(diào)過錯。該傾向一定程度上源于《經(jīng)濟合同法》過錯責任傳統(tǒng)的持續(xù)影響，但更體現(xiàn)為法律適用時無法忽略過錯要素與義務違反間的聯(lián)系。

(3) 盡管《民法典(草案)》依照《合同法》采納了締約過失，但締約與履約階段行為義務間聯(lián)系并未明確，故締約過失更多被視為侵權(quán)及準侵權(quán)責任。而在學說構(gòu)建層面，則越發(fā)受到我國臺灣地區(qū)及德國法的影響，而締約、履約階段的行為義務則統(tǒng)而視之。由此解釋了為何司法實踐中或?qū)⒏诫S義務理解為侵權(quán)法中安全保障義務，或又視其為貫通締約、履約階段的行為義務。

四、 我國《民法典(草案)》附隨義務體系之重構(gòu)

綜上所述，《德國民法典》自1900年頒布至2002年債法改革的百年學說史解釋了德國法上附隨義務的產(chǎn)生及其發(fā)展為保護義務的原因與路徑。而我國自清末修律至今的債法史亦展示了我國附隨義務的來龍去脈與問題所在。屆時，當《民法典》頒布后，須精確解釋《民法典(草案)》第509條第2款以構(gòu)建我國附隨義務體系時，應有三方面啟示：

(一) 從附隨義務到未約定義務

德國法上之所以出現(xiàn)給付義務與附隨義務(或保護義務)的明確劃分，源于民法典以主觀權(quán)利學說構(gòu)建的給付概念與債務關(guān)系，從而忽略了給付外的行為義務。為克服給付概念的嚴苛性及給付障礙法的缺陷，史韜布將積極違約作為給付不能與延遲外的第三類給付障礙類型。而給付外行為義務的發(fā)現(xiàn)，肇始于希爾伯的謹慎義務構(gòu)想，并由艾內(nèi)克魯斯將其系統(tǒng)化為附隨義務理論。但因以上理論圍繞給付義務構(gòu)建，故陷入對附隨義務的定性困難，由此出現(xiàn)了保護義務理論。隨著該學說逐步完善，給付義務與附隨義務間的邊界不斷嚴格化，以致統(tǒng)一的債務關(guān)系事實上分裂為給付關(guān)系與信賴關(guān)系。尤其在卡納里斯統(tǒng)一法定保護關(guān)系理論的影響下，德國現(xiàn)行債法出現(xiàn)了將保護義務視為契約與侵權(quán)外的第三種民事責任的趨勢。這不僅對德國法傳統(tǒng)，還對于其他擁有羅馬法淵源的民法體系均顯陌生。

而我國雖在《合同法》時代的釋法及實務層面使用了附隨義務學說，但在立法層面并無相似的德國背景。相反，《合同法》受到《通則》整體契約義務觀念的直接影響，更接近于約定與未約定義務的區(qū)分，該特點亦為《民法典(草案)》所繼承。故從解釋論的角度，不妨尊重條文原意，徑直將《民法典(草案)》第509條第1、2款解釋為約定義務與未約定義務。約定義務并非支配關(guān)系下的行為義務。它具有更寬泛的內(nèi)容，不僅包括與具體契約類型相匹配的給付義務，亦可涵蓋通過雙方合意產(chǎn)生的其他行為義務。在此基礎(chǔ)上，圍繞誠信原則及契約的性質(zhì)、目的和交易習慣而衍生出的未約定義務則不僅可包括配合、幫助約定義務實現(xiàn)的行為，也可涵蓋與交易本身不直接相關(guān)的其他義務。在此意義上，未約定義務與附隨義務相比，范圍更廣，內(nèi)容的確定方式也更靈活。故在我國語境下，從約定義務的彈性概念出發(fā)，解釋出更寬泛的契約義務內(nèi)容，比單純繼受附隨義務理論更貼近立法本意，也更適應既有法律的體系構(gòu)造。

更重要的一點在于： 以未約定義務取代附隨義務的實質(zhì)，是以約定與否為標準對合同義務重新劃分，以取代給付義務與附隨義務的二分法。其根本是有意識地揚棄帶有強烈德國法色彩的給付概念，徑直以雙方合意產(chǎn)生的行為義務作為合同義務內(nèi)容的邏輯起點，從而規(guī)避誕生于潘德克頓法學的給付概念片面強調(diào)債務人于債權(quán)人支配關(guān)系下行為義務的缺陷，更好地兼顧合同義務的平衡性和開放性。而以此基礎(chǔ)衍生出的未約定義務，則作為約定義務的補充，在性質(zhì)上與其保持一致，亦可有效避免現(xiàn)行德國法對附隨義務定性時不得不將其分裂為從給付義務與保護義務的困境。由此，采用約定義務與未約定義務的模式，更有利于我國民法構(gòu)建起自洽、統(tǒng)一的合同義務體系。

(二) 從無過錯到過錯責任

其次，德國法上附隨義務與過錯間的聯(lián)系變得更為間接，甚至彼此無關(guān)。由于法典仍保留了普赫塔的責任要件公式，即要求客觀上的義務違反及主觀歸責，故自希爾伯開始，即將謹慎(即過錯的反面)視為客觀意義上的行為義務，以此構(gòu)造與損害賠償發(fā)生直接聯(lián)系。行為義務理論其后的發(fā)展則越發(fā)與當事人的主觀狀態(tài)脫鉤，而被賦予法定義務的特性。另一方面，則表現(xiàn)為過錯要素越來越少受到關(guān)注，以至于違反限于固有利益的保護義務已近乎被視為客觀不法(objektive Widerrechtlichkeit)。(168)Vgl. Stefan Grundmann, in： Münchener Kommentar BGB (Fn. 5), § 276 Rn. 22-23.但不應忘記，普赫塔公式本質(zhì)上基于給付轉(zhuǎn)化理論，故損害賠償始終與給付利益(亦即債的原始內(nèi)容)相匹配。故當行為義務的法律基礎(chǔ)不再與意定法律關(guān)系(如締約、履約)掛鉤時，則造成疑問，即違反行為義務的責任究竟源于何處？

而我國出現(xiàn)了立法與實務就附隨義務的歸責標準不統(tǒng)一的現(xiàn)象： 前者通說對契約義務整體采無過錯歸責，而后者多采過錯歸責。原因在于附隨義務的性質(zhì)并非始終與給付義務保持一致： 或為其派生出的行為義務(如協(xié)助、告知義務等)，或相對獨立于給付，為保護對方固有利益的義務。正如有關(guān)學者建議： 就前者，可參照給付義務，采違約責任的客觀歸責；就后者，因其更類似于侵權(quán)法上的法定責任，原則上應實行過錯歸責(包含過錯推定)。(169)參見張家勇： 《論違反合同保護義務的歸責標準》，載 《西南民族大學學報(人文社會科學版)》2013年第2期，第102頁。該做法避免了一刀切的歸責方式與不同性質(zhì)契約義務間的錯位，值得肯定。但須注意，其同時分裂了附隨義務概念的統(tǒng)一性。然而，如代之以約定義務與未約定義務的分類，則違反約定事項的行為，可根據(jù)雙方合意內(nèi)容，以客觀歸責追究其違約責任；而就未約定義務的違反，則可聯(lián)系誠信原則，參照契約具體性質(zhì)評價債務人過錯后歸責，從而保持義務概念與歸責標準的一致性。

但須指出，對于違反未約定義務采過錯歸責，并不意味著將其視為侵權(quán)責任。未約定義務的性質(zhì)仍與約定義務一致，為合同義務。其歸責之所以不同，源于違約方式的區(qū)別： 對于約定義務的違反，是契約當事人對合意內(nèi)容，亦即自身允諾的違反，本身即包含過錯，無須另加論證；而對未約定義務的違反，則可分為違反涉及當事人固有利益的保護義務與違反配合、幫助約定義務實現(xiàn)的其他行為義務加以理解： 在前者情形下，違反保護義務本身即侵害當事人人身及固有財產(chǎn)權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)責任。故與侵權(quán)法保持一致的過錯歸責，即可避免合同法與侵權(quán)法對同一行為的評價差異；而在后者情形下，此類義務是由誠信原則、契約的性質(zhì)、目的及交易習慣導出而額外附加于當事人，其性質(zhì)更接近于違反“不成文的客觀法”(拉倫茨語)，具有準法定性質(zhì)。故對此類行為的評價，仍須增加對行為人主觀過錯的考察。唯其未盡必要的注意義務時，方可對其歸責。

為實現(xiàn)對違反約定義務與違反未約定義務的差別化歸責，從解釋論角度出發(fā)，無須對《民法典》既有條文做出修改，只需轉(zhuǎn)變對《民法典(草案)》第577條(原《合同法》第107條)的定性，即不再視其為直接對違約責任進行無過錯歸責的條款，而視其為針對違約責任可歸責性的解釋規(guī)范，即條文中“不履行合同義務或履行合同義務不符合約定”的表述僅明確了債務人須存在合同義務違反的客觀要件，而未明確其過錯狀態(tài)的主觀要件，從而規(guī)避明確違反未約定義務所生責任究竟采取何種歸責標準，為在學說和實踐中采納過錯歸責創(chuàng)造理論空間。

(三) 構(gòu)建廣義的未約定義務

由于保護義務的引入，德國法上先契約關(guān)系和契約關(guān)系的聯(lián)系更為復雜： 從耶林到萊昂哈德，先契約關(guān)系一度向契約關(guān)系靠攏，被視為后者的特殊階段。但伴隨對于先契約階段獨立性的強調(diào)，兩者邊界重新走向絕對。但由于締約過失與積極違約均逐步為保護義務理論(尤其是“統(tǒng)一法定保護關(guān)系”說)所替代，兩者又在保護關(guān)系的層面上重新統(tǒng)一。該既分裂又統(tǒng)一的悖論與德國債法始終將給付關(guān)系視為基于主觀權(quán)利所構(gòu)建的支配關(guān)系緊密相關(guān)。由此，德國債法改造雖意在克服百年前的立法缺陷，但仍無法擺脫路徑依賴的制約。

鑒于我國《民法典(草案)》只設合同編及侵權(quán)編，不設債法總則，可見我國民事責任體系仍為契約與侵權(quán)的二元結(jié)構(gòu)。如全面引入“統(tǒng)一法定保護關(guān)系”學說，恐難與民法典協(xié)調(diào)。而考慮到我國司法實踐中已有整合締約、履約階段行為義務，及將看管、照看義務視為侵權(quán)法安全保障義務的做法，不妨在此基礎(chǔ)上擴張未約定義務的概念，即不再將其限于契約履行，而是依據(jù)《民法典(草案)》第7條(原《合同法》第6條)誠實信用原則，統(tǒng)領(lǐng)《民法典(草案)》第500條(締約過失)、第501條(保密義務)、第509條(誠信履行)及第558條(原《合同法》第92條)后合同義務中的所有相關(guān)行為義務，在解釋論層面構(gòu)建廣義未約定義務的學說體系。

值得一提的是，目前雖已有學者受我國臺灣地區(qū)“民法”影響，提出廣義附隨義務的構(gòu)想，但若嚴格考究，附隨義務概念并不適合充當貫通締約、履約乃至后契約階段的廣義行為義務體系。究其緣由，乃因其本意是伴隨給付而生的行為義務。故在締約或后契約階段，均無給付關(guān)系；所謂毛之不存，皮將焉附，又何來附隨義務之說？正因此，卡納里斯才將附隨義務概念一分為二，提取合同交易各階段的保護義務以構(gòu)建統(tǒng)一的法定保護關(guān)系，但仍無法將保護義務外的其他行為義務納入統(tǒng)一的理論框架。而采取未約定義務，則可規(guī)避以上難題，即以約定與否為標準重新劃分整個合同交易過程。約定本身并不框定合同關(guān)系的起點和終點，只關(guān)乎履行階段合同雙方明示義務的確定。而在更廣義的范圍內(nèi)，合同交易關(guān)系(包括締約、履約及后契約階段)均囊括在未約定義務的統(tǒng)攝之下。由此，得以構(gòu)建一個以誠信原則貫穿交易始終，而在履行階段充分尊重當事人約定的契約義務體系，以避免嚴格區(qū)分契約諸階段所致責任定性的困難，并盡可能減少契約與侵權(quán)的二元對立。