面向司法審查的行政行為說明理由
——郴州飯壟堆礦業(yè)有限公司與國土資源部等國土資源行政復(fù)議決定再審案評(píng)析

章劍生

一、 引 言

權(quán)力行使若不說明理由，那么專斷、任性就不可避免。1989年《集會(huì)游行示威法》第9條規(guī)定：“主管機(jī)關(guān)接到集會(huì)、游行、示威申請(qǐng)書后，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)舉行日期的二日前，將許可或者不許可的決定書通知其負(fù)責(zé)人。不許可的，應(yīng)當(dāng)說明理由。逾期不通知的，視為許可。”在國家立法史上，這是一個(gè)較早確立行政行為說明理由的立法例。2004年國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》要求：“行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在行政決定中說明理由?！?1)國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》(2004)。在之后的相關(guān)決定中，說明理由不斷被強(qiáng)調(diào)。國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》(2008)：“對(duì)聽證中提出的合理意見和建議要吸收采納，意見采納情況及其理由要以書面形式告知聽證代表，并以適當(dāng)形式向社會(huì)公布?！眹鴦?wù)院《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》(2010)：“做出重大決策前，要廣泛聽取、充分吸收各方面意見，意見采納情況及其理由要以適當(dāng)形式反饋或者公布?！敝泄仓醒搿鴦?wù)院《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015—2020年)》(2015)：“各級(jí)行政機(jī)關(guān)特別是市縣兩級(jí)政府要加強(qiáng)公眾參與平臺(tái)建設(shè)，對(duì)社會(huì)關(guān)注度高的決策事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)公開信息、解釋說明，及時(shí)反饋意見采納情況和理由。”這個(gè)要求把行政行為說明理由確定為行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的一項(xiàng)普遍性原則，為依法行政原理添加了以權(quán)力制約權(quán)力的力量。

如果讓別人接受對(duì)其不利的決定，那么給出決定的理由則應(yīng)是一種邏輯必然，否則就如同強(qiáng)盜用槍抵著你的腦袋然后掠去你的全部財(cái)產(chǎn)一樣惡劣。如果政府要信奉法治，那么就應(yīng)該明白，“法治所要求的無非是，國家無論做什么都是以一種可預(yù)期的、持續(xù)一致的方式做出，并通過理由加以證成。同樣地，給出理由可以作為實(shí)質(zhì)性主張的核心來加以描述。實(shí)質(zhì)法治觀旨在通過法律的治理方式來產(chǎn)生某些公正的結(jié)果。與其他做出決定的形式相比，要求法律決定的做出者給出理由被認(rèn)為更易于保護(hù)我們免受權(quán)力的濫用”。(2)[美] 瑪?shù)贍柕隆た露鳎?《作為理由之法的法治》，載《中外法學(xué)》2010年第3期，第356頁。因此，以司法審查的方式來評(píng)判行政行為的合法性，擔(dān)保落實(shí)依法行政原理，這是現(xiàn)代法治國家的必然選擇。中國也是如此。行政機(jī)關(guān)面對(duì)司法審查，在法庭上不能只說被訴行政行為是“合法”的，還需要呈上支持“合法”的理由。因?yàn)?，“真正的合法性并不建基于孤立的字面意義符合度之上，而是需要一系列的理由來支撐，直至總體上滿足一定的充分性水平。在此，理由的角色舉足輕重，無可替代”。(3)蘇宇： 《走向“理由之治”——行政行為說明理由制度之透視》，中國法制出版社2019年版，第1頁。

本文選取最高人民法院“郴州飯壟堆礦業(yè)有限公司與國土資源部等國土資源行政復(fù)議決定再審案”(4)最高人民法院行政判決書，(2018)最高法行再6號(hào)。(以下簡稱“飯壟堆案”)，就其裁判理由中有關(guān)行政行為說明理由部分內(nèi)容展開分析，從司法審查角度觀察、描述法院心目中“行政行為說明理由”的樣式。本文研究的實(shí)益不外是： 一方面從裁判理由中整理出裁判思路、邏輯，為法院今后審理類似案件提供某種法理引領(lǐng)；另一方面從裁判理由中提煉出來的理論框架，也為行政機(jī)關(guān)確立起一個(gè)行政行為說明理由的“樣本”。當(dāng)然，上述兩方面的論述也可能會(huì)在不同程度上鞏固現(xiàn)代行政法學(xué)中行政行為說明理由的法理基礎(chǔ)。

二、 基本案情與裁判理由

(一) 基本案情

2006年1月16日，湖南省國土廳向郴州市興光礦業(yè)有限公司頒發(fā)4300000620008號(hào)《采礦許可證》，礦山名稱為“郴州市興光礦業(yè)有限公司紅旗嶺礦”，開采礦種為“錫礦、鎢、砷”，有效期限為2006年1月至2010年1月。2009年，礦山與中信集團(tuán)合作，成立中信興光公司作為經(jīng)營主體，并于2010年在湖南省國土廳辦理轉(zhuǎn)讓和變更(延續(xù))登記手續(xù)，采礦權(quán)人變更為中信興光公司。由于錫礦儲(chǔ)量達(dá)到中型以上，中信興光公司在2010年11月和2011年10月赴國土資源部辦理了采礦許可延續(xù)登記手續(xù)，證號(hào)為C4300002010013210053832。經(jīng)延續(xù)，該采礦證的有效期為2011年10月7日至2012年10月7日，發(fā)證日期為2011年12月26日。同時(shí)，國土資源部在該采礦許可證上標(biāo)注：“請(qǐng)?jiān)诒咀C有效期內(nèi)解決重疊問題，重疊問題解決后，再申請(qǐng)辦理延續(xù)登記。否則不再予以延續(xù)?！?/p>

2006年3月24日，郴州市國土局頒發(fā)2006年《采礦許可證》，采礦權(quán)人為“蘇仙區(qū)飯壟堆北段有色金屬礦”，礦山名稱為“蘇仙區(qū)飯壟堆北段有色金屬礦”，開采礦種為“鉛礦、鋅、銀”，有效期限為2006年3月至2011年3月。2010年12月，郴州市國土局進(jìn)行換證，證號(hào)變更為C4300002010123230090905。2011年該證到期后，由湖南省國土廳辦理采礦權(quán)延續(xù)登記手續(xù)，并將開采礦種變更為“錫礦、鉛、鋅，綜合回收鎢、銀、銅”。同時(shí)，由于原礦山企業(yè)不具備法人資格，礦山重新登記成立了飯壟堆公司作為新的采礦權(quán)人，并辦理了變更登記手續(xù)，證號(hào)不變，即2011年《采礦許可證》。經(jīng)延續(xù)和變更登記，該采礦許可證的有效期限為2011年9月1日至2014年9月1日。

據(jù)地質(zhì)資料和礦山儲(chǔ)量核實(shí)，紅旗嶺礦與飯壟堆礦存在礦區(qū)垂直投影重疊。2010年起，為了確保礦山安全生產(chǎn)，郴州市人民政府和郴州市蘇仙區(qū)人民政府將紅旗嶺礦區(qū)列為重點(diǎn)整合礦區(qū)，擬通過資源整合徹底解決礦區(qū)礦山設(shè)置過密及部分礦區(qū)范圍垂直投影重疊等問題。2011年5月16日，飯壟堆公司與中信興光公司簽訂承諾書，雙方承諾在采礦生產(chǎn)過程中保證做到合法開采、安全生產(chǎn)，不超深越界。因在采礦許可證有效期內(nèi)無法解決重疊問題，中信興光公司于2012年11月向國土資源部提出行政復(fù)議申請(qǐng)，以湖南省國土廳授權(quán)郴州市國土局向飯壟堆公司頒發(fā)《采礦許可證》違法、湖南省國土廳在該公司礦業(yè)權(quán)坐標(biāo)范圍內(nèi)重疊、交叉向飯壟堆公司設(shè)置采礦權(quán)侵權(quán)、湖南省國土廳授權(quán)郴州市國土局向飯壟堆公司頒發(fā)《采礦許可證》違反法定程序等為由，請(qǐng)求撤銷湖南省國土廳(授權(quán)郴州市國土局)于2006年向飯壟堆公司頒發(fā)、于2011年又經(jīng)湖南省國土廳延續(xù)的2011年《采礦許可證》的具體行政行為。2012年12月12日，國土資源部決定受理中信興光公司提出的復(fù)議申請(qǐng)，并通知飯壟堆公司參加行政復(fù)議。因認(rèn)為需要進(jìn)一步查明有關(guān)事實(shí)和依據(jù)，國土資源部于2013年1月30日中止該案的審理。2014年7月14日，國土資源部恢復(fù)該案審理，并于同日做出被訴復(fù)議決定，撤銷湖南省國土廳向飯壟堆公司頒發(fā)的C4300002010123230090905號(hào)《采礦許可證》。

(二) 裁判理由

“國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在行政決定中說明理由。行政復(fù)議決定是復(fù)議機(jī)關(guān)居中行使準(zhǔn)司法權(quán)進(jìn)行的裁決，且行使著上級(jí)行政機(jī)關(guān)專業(yè)判斷權(quán)，人民法院對(duì)行政復(fù)議決定判斷與裁量及理由說明，應(yīng)當(dāng)給予充分尊重。與此相對(duì)應(yīng)，行政復(fù)議決定和復(fù)議卷宗也應(yīng)當(dāng)依法說明理由，以此表明復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)全面客觀地查清了事實(shí)，綜合衡量了與案情相關(guān)的全部因素，而非輕率或者武斷地做出決定。因?yàn)橹挥薪柚鷷鏇Q定和卷宗記載的理由說明，人民法院才能知曉決定考慮了哪些相關(guān)因素以及是否考慮了不相關(guān)因素，才能有效地審查和評(píng)價(jià)決定的合法性。不說明裁量過程和沒有充分說明理由的決定，既不能說服行政相對(duì)人，也難以有效控制行政裁量權(quán)，還會(huì)給嗣后司法審查帶來障礙。

“對(duì)本案而言，頒發(fā)采礦許可證屬于典型的許可類授益性行政行為，撤銷采礦許可必須考慮被許可人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)，衡量撤銷許可對(duì)國家、他人和權(quán)利人造成的利益損失大小問題。確需撤銷的，還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持比例原則，衡量全部撤銷與部分撤銷的關(guān)系問題。同時(shí)，被復(fù)議撤銷的2011年《采礦許可證》有效期自2011年至2014年9月；國土資源部2014年7月14日做出被訴復(fù)議決定時(shí)，該《采礦許可證》的有效期已經(jīng)臨近屆滿。在許可期限即將屆滿、雙方均已經(jīng)因整合需要停產(chǎn)且不存在安全生產(chǎn)問題的情況下，被訴復(fù)議決定也未能說明撤銷的緊迫性和必要性，反而使飯壟堆公司在可能的整合中處于明顯不利地位，加大整合并購的難度。

“堅(jiān)持依法行政和有錯(cuò)必糾是法治的基本要求，但法治并不要求硬性地、概無例外地撤銷已經(jīng)存續(xù)的、存在瑕疵甚至是違法情形的行政行為，而是要求根據(jù)不同情況做出不同處理?！缎姓?fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)違法的行政行為，可以做出撤銷、變更或者確認(rèn)違法等行政復(fù)議決定。因此，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審慎選擇適用復(fù)議決定的種類，權(quán)衡撤銷對(duì)法秩序的維護(hù)與撤銷對(duì)權(quán)利人合法權(quán)益造成損害的程度以及采取補(bǔ)救措施的成本等諸相關(guān)因素；認(rèn)為撤銷存在不符合公共利益等情形時(shí)，可以決定不予撤銷而選擇確認(rèn)違法等復(fù)議結(jié)果；確需撤銷的，還需指明因撤銷許可而給被許可人造成的損失如何給予以及給予何種程度的補(bǔ)償或者賠償問題。如此，方能構(gòu)成一個(gè)合法的撤銷決定。在對(duì)案涉采礦權(quán)重疊問題有多種處理方式以及可能存在多種復(fù)議結(jié)論的情況下，國土資源部選擇做出撤銷決定，更應(yīng)充分說明理由。但是，從復(fù)議機(jī)關(guān)所提供的證據(jù)與全案卷宗情況來看，被訴復(fù)議決定并未體現(xiàn)相應(yīng)的衡量因素，也未進(jìn)行充分說理，僅簡單以構(gòu)成重疊即做出撤銷決定，難以得到人民法院支持。人民法院認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)所提供的證據(jù)材料不能滿足司法審查需要而復(fù)議機(jī)關(guān)未完全履行說明理由義務(wù)的，可以要求復(fù)議機(jī)關(guān)重新調(diào)查處理，并提供可以進(jìn)行審查的證據(jù)、依據(jù)以及相應(yīng)的理由說明。”

(三) 問題切分

1. 行政機(jī)關(guān)說明理由與法院的尊重。最高人民法院認(rèn)為：“行政復(fù)議決定是復(fù)議機(jī)關(guān)居中行使準(zhǔn)司法權(quán)進(jìn)行的裁決，且行使著上級(jí)行政機(jī)關(guān)專業(yè)判斷權(quán)，人民法院對(duì)行政復(fù)議決定判斷與裁量及理由說明，應(yīng)當(dāng)給予充分尊重?！痹趹椃ù_定的國家框架性制度中，基于行政與法院之間的不同職能，法院對(duì)于行政領(lǐng)域的事務(wù)不可能“全知全會(huì)”。因此，在司法審查中法院必須守住某種界線，保持某種必要的謙抑姿態(tài)。(5)參見江必新： 《行政審判的理念、政策與機(jī)制》，人民法院出版社2019年版，第237頁。在飯壟堆案中，最高人民法院似乎劃出了這樣的一條界線。但是，確立這樣的界線是否需要考慮若干前提性規(guī)則？最高人民法院從“行政復(fù)議決定說明理由義務(wù)”中提出的“界線”，可否適用于法院對(duì)所有行政機(jī)關(guān)說明理由的審查？若是，那么它的法理基礎(chǔ)又在何處呢？

2. 法院司法審查的基礎(chǔ)與行政行為說明理由的方式與限度。最高人民法院認(rèn)為：“因?yàn)橹挥薪柚鷷鏇Q定和卷宗記載的理由說明，人民法院才能知曉決定考慮了哪些相關(guān)因素以及是否考慮了不相關(guān)因素，才能有效地審查和評(píng)價(jià)決定的合法性?！狈ㄔ涸趯?duì)行政行為是否說明理由作合法性審查時(shí)，需要行政機(jī)關(guān)以一定的方式提供其所說的理由。如果僅僅憑著或者允許行政機(jī)關(guān)在法庭上以“本機(jī)關(guān)認(rèn)為”這樣的方式說明理由，那么法院可能難以達(dá)到司法審查的目的。反過來，若站在行政機(jī)關(guān)立場上，它需要說明哪些理由，把理由說明到何種程度才能滿足司法審查的要求，即“說理限度”，也需要通過某種規(guī)則加以明示；若無，強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)在做出行政行為時(shí)說明理由，則可能損及現(xiàn)代行政效率的價(jià)值。

3. 未履行說明理由義務(wù)與行政行為違法。最高人民法院認(rèn)為：“被訴復(fù)議決定援引《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)作為法律依據(jù)時(shí)，未明確具體適用該項(xiàng)五種違法情形的具體類型，更未闡明具體理由，給當(dāng)事人依法維權(quán)和人民法院合法性審查造成障礙，構(gòu)成適用法律不當(dāng)?！毙姓C(jī)關(guān)做出行政行為時(shí)未說明理由的情形，法院可以認(rèn)定為何種違法類型，《行政訴訟法》也沒有直言。(6)參見《行政訴訟法》第70條。在飯壟堆案中，最高人民法院為何將其歸入“適用法律不當(dāng)”情形，裁判理由本身并沒有作進(jìn)一步展開。與此相關(guān)的問題可能還有，行政機(jī)關(guān)做出行政行為時(shí)未完全說明理由、事后補(bǔ)充說明理由等情形，也需要在本題框架下一并闡釋。

三、 評(píng) 析

(一) 作為行使準(zhǔn)司法權(quán)和專業(yè)判斷權(quán)的行政復(fù)議權(quán)與法院的“充分尊重”

行政機(jī)關(guān)的準(zhǔn)司法權(quán)是行政機(jī)關(guān)如同法院那樣居中裁斷法律爭議的一種權(quán)力行使樣態(tài)。受裁斷的法律爭議可以是民事的，如土地權(quán)屬爭議；也可以是行政的，如飯壟堆案中行政爭議。行政機(jī)關(guān)的專業(yè)判斷權(quán)——如飯壟堆案中是否存在“垂直投影重疊”采礦權(quán)——是一種不具有法律、政策因素的技術(shù)性判斷權(quán)。在“法適用—法裁判”的制度框架中，對(duì)行政機(jī)關(guān)的準(zhǔn)司法權(quán)和專業(yè)判斷權(quán)，法院基于專業(yè)限制形成的謙抑性，行政訴訟司法審查有限原則得以確立。(7)參見章劍生： 《現(xiàn)代行政法基本理論》(上卷·第2版)，法律出版社2014年版，第104頁以下。

在飯壟堆案中，最高人民法院“對(duì)行政復(fù)議決定判斷與裁量及理由說明充分尊重”之說是建立在如下兩個(gè)前提之上的： (1) 復(fù)議機(jī)關(guān)居中行使準(zhǔn)司法權(quán)。關(guān)于行政復(fù)議是否是準(zhǔn)司法權(quán)問題，學(xué)理上還是有很大爭議的?？傮w上，依照《行政復(fù)議法》建立的行政復(fù)議制度看，它是一種側(cè)重于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的層級(jí)監(jiān)督制度。2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》在立法目的中添加了“解決行政爭議”，這使得行政復(fù)議似乎又有準(zhǔn)司法化的傾向。(2) 上級(jí)行政機(jī)關(guān)專業(yè)判斷權(quán)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)是被申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者本級(jí)人民政府。這里的“上一級(jí)行政機(jī)關(guān)”是指“條條”上的行政關(guān)系(如“縣公安局—市公安局”)，“本級(jí)人民政府”是指“塊塊”中的行政關(guān)系(如“縣公安局—縣人民政府”)。但無論是哪一種行政關(guān)系，相對(duì)于司法審查中“法院—行政機(jī)關(guān)”之間的外部異質(zhì)國家機(jī)關(guān)之間關(guān)系而言，它們都是內(nèi)部同質(zhì)行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。正是這種“內(nèi)部同質(zhì)”行政關(guān)系，使得行政復(fù)議權(quán)也具有了專業(yè)判斷權(quán)的性質(zhì)。尤其在“條條”行政關(guān)系中，這種專業(yè)判斷權(quán)更為突出。如飯壟堆案中，在“湖南省國土資源廳(被申請(qǐng)復(fù)議機(jī)關(guān))—國家國土資源部(復(fù)議機(jī)關(guān))”之間就是否存在“垂直投影重疊”采礦權(quán)的判斷，兩行政機(jī)關(guān)具有共同的專業(yè)基礎(chǔ)，行使著相同的專業(yè)判斷權(quán)?；谏鲜鰞蓚€(gè)前提，最高人民法院認(rèn)為，“對(duì)行政復(fù)議決定判斷與裁量及理由說明”應(yīng)當(dāng)給予“充分尊重”。

在飯壟堆案中，最高人民法院將行政復(fù)議權(quán)定性為居中行使的準(zhǔn)司法權(quán)，以示它不同于行政機(jī)關(guān)如行政處罰等那樣的一般性行政權(quán)，進(jìn)而形成對(duì)這兩種不同行政權(quán)的梯度式尊重。從這個(gè)意義上講，這種區(qū)分是有意義的。若此，本案確立的“充分尊重”規(guī)則似乎難以適用到非行政復(fù)議決定說明理由之中。本意上，“充分尊重”意味著法院對(duì)行政行為中的“判斷與裁量及理由說明”采用一種較弱的司法審查方式，從程序原理上講也是說得過去的。畢竟，在行政復(fù)議程序中，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人具有對(duì)等的程序地位，具有一定的對(duì)抗性，在此基礎(chǔ)上行政復(fù)議機(jī)關(guān)居中對(duì)事實(shí)、法律做出“判斷與裁量及理由說明”，在法律事實(shí)認(rèn)定上也能更近于“真實(shí)”，在法律依據(jù)適用上也能更趨于妥當(dāng)，相關(guān)的理由說明也能更為全面。就這個(gè)角度看，最高人民法院在“飯壟堆案”中確立“對(duì)行政復(fù)議決定判斷與裁量及理由說明”應(yīng)當(dāng)給予“充分尊重”的規(guī)則，在法理上也是說得過去的。但就此是否可以導(dǎo)出對(duì)于非行政復(fù)議的其他行政決定做出的“判斷與裁量及理由說明”，法院只能給予“一般尊重”呢？本文認(rèn)為，在這里對(duì)于這個(gè)問題下肯定性結(jié)論可能為時(shí)尚早，毋寧由最高人民法院今后通過判例加以確認(rèn)更為妥當(dāng)。

(二) 行政行為說明理由的方式與判斷過程審查

然而，既然行政訴訟法允許各方當(dāng)事人在法庭上討論支撐被訴行政復(fù)議決定的理由是否成立，那就意味著行政復(fù)議機(jī)關(guān)的準(zhǔn)司法權(quán)不是最終裁判權(quán)，專業(yè)判斷權(quán)也不是專斷權(quán)。也就是說，“充分尊重”并不排除法院對(duì)行政復(fù)議決定說明理由的司法審查。在一般意義上，通過司法審查來強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)說出行政行為的理由，就個(gè)案而言，可以提高行政相對(duì)人對(duì)不利決定的可接受度。但是，“真正決定‘理由’在當(dāng)代行政法中的重要地位，還是司法審查從一個(gè)簡單、蒼白的行政決定向廣闊的理由空間的擴(kuò)展”。(8)見前注〔3〕，蘇宇文，第52頁。因此，我們可能需要有一種“大視野”的眼光看待司法審查的意義。

給予“充分尊重”的行政復(fù)議決定也要接受司法審查，這是不容置疑的。但隨之而來的問題是“如何司法審查”？在飯壟堆案中，最高人民法院提出了如下兩個(gè)有關(guān)聯(lián)性的問題：

1. 行政行為說明理由的方式。就說理方式而言，最高人民法院強(qiáng)調(diào)了“書面決定”和“卷宗記載”兩種方式。在行政法原理上，行政機(jī)關(guān)原則上應(yīng)當(dāng)以書面方式做出行政行為，除非法律有特別規(guī)定，行政機(jī)關(guān)才可以“口頭”“動(dòng)作”以及“自動(dòng)化”(9)參見胡敏潔： 《自動(dòng)化行政的法律控制》，載《行政法學(xué)研究》2019年第2期，第56—66頁。等方式做出行政行為。的確，除了書面方式之外，行政機(jī)關(guān)以其他方式做出的行政行為，一般都沒有如同書面決定那樣可以附記理由；即使有理由，也只能以難以固定的方式說理，如口頭說理。雖然以“自動(dòng)化”方式做出行政行為可以記載法條、事實(shí)，但為什么要適用這個(gè)法條，為什么要這樣認(rèn)定事實(shí)等解釋、裁量性說明均沒有辦法加以附記。因此，對(duì)于以“口頭”“動(dòng)作”以及“自動(dòng)化”等方式做出行政行為，法院要對(duì)其說明理由進(jìn)行司法審查，尚需要通過制定法或者判例確立其他規(guī)則。卷宗是看得見的程序正義載體，也是支撐行政行為理由的各種證據(jù)材料的總匯、固定?！鞍妇砼潘瓌t”(10)參見金承東： 《論行政案卷排他原則的運(yùn)用原理——聽證者與決定者的統(tǒng)一機(jī)制》，載《行政法學(xué)研究》2009年第3期，第46—52頁。的法律意義在于，在行政行為做出之后，與之相對(duì)應(yīng)的案卷自動(dòng)封閉，原則上，行政機(jī)關(guān)不得再添加用于支撐已經(jīng)做出的那個(gè)行政行為說理的材料?？梢姡瑹o論是“書面決定”還是“卷宗記載”，都對(duì)支撐行政行為說理的材料產(chǎn)生一種“封凍”功能，它們?yōu)榉ㄔ禾峁┝艘粋€(gè)已經(jīng)固定化的司法審查范圍。當(dāng)然，就行政行為說明理由而言，“書面決定”為司法審查提供了可審查的“對(duì)象”，而“卷宗記載”則為司法審查“書面決定”提供了材料，兩者在司法審查行政行為說明理由中具有不同的功能。對(duì)此，在飯壟堆案中最高人民法院似乎并未加以區(qū)分，只能留待今后的判例加以發(fā)展。

與此相關(guān)的兩個(gè)問題需要加以討論： (1) “書面決定”和“卷宗記載”之外的說理。有時(shí)，行政機(jī)關(guān)在與行政相對(duì)人溝通過程中的說理，未必能以書面決定的方式呈現(xiàn)于法官面前。我們知道，說理的目的在于說服行政相對(duì)人，說服的標(biāo)準(zhǔn)在于行政相對(duì)人接受不利于自己的結(jié)論。因此，在“理由—結(jié)論”框架中，似乎以什么方式呈現(xiàn)“理由”并不重要，重要的是行政相對(duì)人是否接受了不利于自己的“結(jié)論”。如果這樣的判斷能夠成立的話，那么，除了“卷宗記載”外，以書面決定的方式呈現(xiàn)理由并不是“說明理由”的唯一方式。由此，我們是否可以作這樣的理解： 在飯壟堆案中，盡管最高人民法院說，“因?yàn)橹挥薪柚鷷鏇Q定和卷宗記載的理由說明，人民法院才能知曉決定考慮了哪些相關(guān)因素以及是否考慮了不相關(guān)因素，才能有效地審查和評(píng)價(jià)決定的合法性”，但這個(gè)結(jié)論并沒有排除行政機(jī)關(guān)說理的其他方式，更沒有將行政機(jī)關(guān)以其他方式的說理排除在司法審查范圍之外。因此，對(duì)于行政行為說理的方式應(yīng)當(dāng)呈開放性，不宜固化于若干方式為好。(2) 說理限度。行政機(jī)關(guān)做出行政行為要說理，這已經(jīng)成為法治政府的一種常識(shí)。中國法治傳統(tǒng)十分稀薄，且還有很多與法治要求背道而馳的“陋習(xí)”。就行政機(jī)關(guān)做出行政行為要說理這個(gè)事上，“言多必有數(shù)短之處，議其短驗(yàn)之”(11)《鬼谷子·中經(jīng)》。之古訓(xùn)，讓不少行政機(jī)關(guān)恪守“能不說盡量不說，能少說盡量少說”之陋習(xí)。正如凌斌在分析司法裁判說理制度時(shí)所言：“本質(zhì)而言，說理是虛弱的，而且說理還會(huì)暴露虛弱之處?！?12)凌斌： 《法官如何說理： 中國經(jīng)驗(yàn)與普遍原理》，載《中國法學(xué)》2015年第5期，第103頁。但是，從司法審查角度看，似乎不應(yīng)該存在“說理限度”的問題，因?yàn)?，“說明所有決定的事實(shí)結(jié)論和理由鼓勵(lì)了決定人更加謹(jǐn)慎，帶來了更為準(zhǔn)確的事實(shí)結(jié)論、更好的推理、更正確的判斷、更少的專斷性以及決定的更高統(tǒng)一性。它還有助于當(dāng)事人和其他人知道某個(gè)決定是為什么做出的，更好地計(jì)劃未來行為，以及接受不利決定”。(13)[美] 邁克爾·D.貝勒斯： 《程序正義——向個(gè)人的分配》，鄧海平譯，高等教育出版社2005年版，第96頁。所以，本文認(rèn)為，與其強(qiáng)制性要求行政機(jī)關(guān)說盡所有做出行政行為的理由，倒不如倡導(dǎo)、激勵(lì)行政機(jī)關(guān)盡可能多說理。畢竟面對(duì)司法審查，行政機(jī)關(guān)十分清楚不說理、不完全說明理由的法律風(fēng)險(xiǎn)；同樣，行政機(jī)關(guān)也十分清楚充分說理所帶來的法律“紅利”。

2. 程序過程審查。傳統(tǒng)的司法審查方式是結(jié)果取向的。如對(duì)于一個(gè)罰款1 000元的行政處罰決定，法院審查的方式通常是，處罰主體是否合法，事實(shí)是否清楚，適用法律是否正確，程序是否合法。至于為什么做出這樣的事實(shí)認(rèn)定，為什么不確定法律概念做出這樣的解釋，在500元到5 000元的處罰幅度內(nèi)為什么罰1 000元，依法規(guī)定這樣的罰款“可以”聽證為什么不舉行聽證會(huì)等行政機(jī)關(guān)思考過程中的理由，盡管它們也是司法審查的要點(diǎn)，但并不是司法審查的重點(diǎn)。在本案中，最高人民法院說：“因?yàn)橹挥薪柚鷷鏇Q定和卷宗記載的理由說明，人民法院才能知曉決定考慮了哪些相關(guān)因素以及是否考慮了不相關(guān)因素，才能有效地審查和評(píng)價(jià)決定的合法性?！睆倪@段裁判理由中我們隱約可見，最高法院在本案中似乎已經(jīng)導(dǎo)入了“程序過程審查”方式。

所謂“程序過程審查”方式，就是說，法院可以從行政行為做出過程切入，對(duì)行政機(jī)關(guān)在過程中“考慮了哪些相關(guān)因素以及是否考慮了不相關(guān)因素”加以審查。在“程序過程審查”中，“所謂的‘程序’實(shí)質(zhì)上是一種包含著‘考慮事項(xiàng)’的‘實(shí)體性程序’，與一般而言的作為行政行為步驟、方式、時(shí)限和順序的‘程序’有著顯著區(qū)別”。(14)王天華： 《行政訴訟的構(gòu)造： 日本行政訴訟法研究》，法律出版社2007年版，第118頁。在“程序過程審查”方式之下，“給出理由”作為程序性要素，僅僅是說明理由的第一步；更重要的是，在“理由—結(jié)論”關(guān)聯(lián)框架中，該結(jié)論是否獲得了充足理由的支持。在這個(gè)框架中，聯(lián)結(jié)“理由—結(jié)論”的相關(guān)“考慮”重要性就突現(xiàn)出來，成為“程序過程審查”方式的審查焦點(diǎn)。在審查相關(guān)“考慮”中，法院可以判斷說理的前提是否成立，邏輯規(guī)則運(yùn)用是否有矛盾等。正如貝勒斯所說：“理由是支持其他陳述、信念或決定的陳述或信念。通常來說，當(dāng)一個(gè)人被要求說明一個(gè)決定的理由時(shí)，該人可能并不會(huì)說明其進(jìn)行推論的各種前提和邏輯規(guī)則，但是，在從其給出的理由推導(dǎo)到結(jié)論的推理過程中，這些前提和邏輯規(guī)則卻被實(shí)際運(yùn)用著?！?15)見前注〔13〕，貝勒斯書，第90頁。由此，法院可以借助于這些前提與邏輯規(guī)則，從中找出行政機(jī)關(guān)說理中的矛盾，進(jìn)而做出合法性與否的判斷。

(三) 不說明理由與行政行為違法類型

行政行為說明理由是行政機(jī)關(guān)自我約束的一種外在機(jī)制，因?yàn)槿绻碛呻S行政行為公開，行政機(jī)關(guān)在處理以后類似事務(wù)時(shí)就面臨著一旦偏離“一致性”原則就有更為沉重的說理負(fù)擔(dān)的問題。所以，除非對(duì)行政機(jī)關(guān)不說理有制度性的保障，且不會(huì)在法庭上受到中立法官的詰難，行政機(jī)關(guān)才一定會(huì)在做出行政行為時(shí)附隨理由。但事實(shí)上，為什么行政機(jī)關(guān)做出行政行為時(shí)經(jīng)常不愿說理呢？凌斌在分析影響法官裁判說理方式普遍因素時(shí)歸納有三： (1) 掩飾比說理重要，自我防衛(wèi)是裁判說理的首要原則；(2) 判斷比說理重要，息訟止?fàn)幨遣门姓f理的主要目的；(3) 溝通比說理更重要，判前溝通是裁判說理的基本前提。(16)見前注〔12〕，凌斌文，第102—106頁。其結(jié)論是，“不是通常所謂的腐敗、無能以及激勵(lì)機(jī)制和政治體制這些特殊原因，而是裁判說理的防衛(wèi)原則、息訟目的和溝通前提這些普遍因素的綜合影響，導(dǎo)致了中國法官的裁判文書呈現(xiàn)為‘簡約化’‘個(gè)案化’和‘程式化’的說理風(fēng)格”。(17)見前注〔12〕，凌斌文，第106頁。應(yīng)該說，這個(gè)解釋基本上也可以適用到行政行為說明理由制度之中。

在“飯壟堆案”中，最高人民法院認(rèn)為：“被訴復(fù)議決定援引《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)作為法律依據(jù)時(shí)，未明確具體適用該項(xiàng)五種違法情形的具體類型，更未闡明具體理由，給當(dāng)事人依法維權(quán)和人民法院合法性審查造成障礙，構(gòu)成適用法律不當(dāng)?！?18)這種做法與中國傳統(tǒng)法制實(shí)踐也有幾分相似?！靶堂麕煚斊鸩菖性~，為求穩(wěn)妥，一定要仔細(xì)推敲，斟酌‘天理、人情、國法’。一般來說自理詞訟的判詞不必具引法例，往往只要提一句‘例載禁條’或‘律條可據(jù)’就算是交代了判詞在法律上的依據(jù)。”郭建： 《紹興師爺》，上海古籍出版社1995年版，第133頁。從這一裁判理由中可以看出，若行政機(jī)關(guān)僅明確做出行政行為所依據(jù)的法律條文，但未進(jìn)一步明確本案屬于該條文所列五種違法情形中的哪一個(gè)“具體類型”，更沒有闡明“具體理由”，則構(gòu)成適用法律不當(dāng)。為什么會(huì)得出這樣的結(jié)論呢？最高人民法院在裁判理由中指出：“復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審慎選擇適用復(fù)議決定的種類，權(quán)衡撤銷對(duì)法秩序的維護(hù)與撤銷對(duì)權(quán)利人合法權(quán)益造成損害的程度以及采取補(bǔ)救措施的成本等諸相關(guān)因素；認(rèn)為撤銷存在不符合公共利益等情形時(shí)，可以決定不予撤銷而選擇確認(rèn)違法等復(fù)議結(jié)果；確需撤銷的，還需指明因撤銷許可而給被許可人造成的損失如何給予以及給予何種程度的補(bǔ)償或者賠償問題。如此，方能構(gòu)成一個(gè)合法的撤銷決定?！币布?，《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)規(guī)定了五種違法情形，在被告做出撤銷《采礦許可證》的復(fù)議決定時(shí)，是否“權(quán)衡”過相關(guān)因素？如果沒有，那復(fù)議決定可能是“隨意”的；如果權(quán)衡過，那么書面決定和卷宗中并沒有這樣的材料可以證明。需要指出的是，雖然《行政訴訟法》第70條中并沒有所謂因“適用法律不當(dāng)”而撤銷被訴行政行為的情形，但本案中“適用法律不當(dāng)”的處理結(jié)果與《行政訴訟法》第70條“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”是相同的。如果我們不去就“適用法律不當(dāng)”作過度解讀的話，那就把它作為“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”的另一種相對(duì)緩和的表達(dá)吧。

對(duì)于不說明理由究竟屬于何種行政行為違法類型，最高人民法院在同期的兩個(gè)判例中似乎也沒有堅(jiān)持同一標(biāo)準(zhǔn)。如在上海復(fù)興廣場文娛有限公司訴上海市人民政府中外合作企業(yè)行政審批及行政復(fù)議案中，最高人民法院認(rèn)為：“上海市人民政府在案涉行政復(fù)議過程中，經(jīng)審查認(rèn)為上海市商務(wù)委員會(huì)做出案涉撤銷決定時(shí)沒有說明具體理由，不符合《中華人民共和國行政許可法》第38條第2款有關(guān)‘行政機(jī)關(guān)依法做出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請(qǐng)人享有依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利’規(guī)定精神，確認(rèn)上海市商務(wù)委員會(huì)案涉撤銷決定違法，適用法律正確?！?19)最高人民法院行政裁定書，(2018)最高法行申1984號(hào)。

本案中，針對(duì)上海市商務(wù)委員會(huì)做出的撤銷行政許可決定，上海市人民政府在行政復(fù)議中比照“不予許可”決定應(yīng)當(dāng)說明理由的規(guī)定，確認(rèn)上海市商務(wù)委員會(huì)案涉撤銷決定違法，這個(gè)結(jié)論得到了最高人民法院的認(rèn)可。但是，在最高人民法院的其他判例中，不說明理由也因被認(rèn)定為屬于“瑕疵”，所以不足以否定涉訴行政行為的合法性。如在崔某訴開封市順河回族區(qū)人民政府信息公開案中，最高法院認(rèn)為：“本案中，崔某向順河區(qū)政府申請(qǐng)公開的信息不屬于行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的信息,同時(shí)該信息與崔某的生產(chǎn)、生活等自身需要無關(guān)。順河區(qū)政府未就崔某申請(qǐng)中部分事項(xiàng)不予公開進(jìn)行告知并說明理由，雖然存在一定瑕疵，但不足以否定涉訴行政行為的合法性。因此，原審法院判決駁回再審申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求并無不當(dāng)?！?20)最高人民法院行政裁定書，(2018)最高法行申9144號(hào)。

行政行為不說明理由是否需要依據(jù)個(gè)案不同情況作類型化處理，而不是僅僅限于“不說明理由——違法”這樣單一的關(guān)聯(lián)框架，的確是值得進(jìn)一步討論的問題。從比較法上看，如日本也并非將所有行政行為不說明理由的情形都劃入撤銷之列，似乎只有欠缺“必要充分的理由”時(shí)，該行政行為才被撤銷。(21)常岡孝好「裁量権行使に係る行政手続の意義」磯部力=小早川光郎=芝池義一編『行政法の新構(gòu)想Ⅱ』(有斐閣，2008年)262頁參照。本文認(rèn)為，在判例積累基礎(chǔ)上再進(jìn)一步作類型化分析，或許是一種明智的學(xué)術(shù)研究策略。

四、 結(jié) 語

在“法適用—法裁判”這一框架中，我們要求行政機(jī)關(guān)做出行政行為時(shí)說明理由，一方面是用程序性機(jī)制強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)在多方面考慮之后理性地做出行政行為，另一方面也是出于行政行為“以理服人”而不是“以力壓人”的需要。在相當(dāng)程度上，這個(gè)問題一定會(huì)涉及更為深層次的行政與司法的關(guān)系。如馬修所言：“我們要求機(jī)關(guān)的行為既理性又合理，但是合理是一個(gè)難以控制的標(biāo)準(zhǔn)。在司法審查背景下，它也是一個(gè)引起重要的體制性問題的標(biāo)準(zhǔn)?！?22)Jerryl L. Mashaw, Reasoned Administration and Democratic Legitimacy, Cambridge University Press, 2018, p.105.因?yàn)?，有時(shí)行政機(jī)關(guān)做出行政行為不說明理由，可能并不是行政機(jī)關(guān)不想說理，而是理由不能說或者不能直接地說。如為國家重點(diǎn)工程建設(shè)用地未批先用等引發(fā)的爭議中，行政機(jī)關(guān)在回應(yīng)行政相對(duì)人的行政行為中，因某種體制性的因素，有時(shí)的確難以直言其理。(23)說的不做，做的不說——這種現(xiàn)象在中國實(shí)踐中可以說是一種政治潛規(guī)則。所以，黃宗智說：“在清代法律的實(shí)踐歷史中，說的是一回事，做的是一回事，兩者合起來又是另一回事?！?[美] 黃宗智： 《清代以來民事法律的表達(dá)與實(shí)踐： 歷史、理論與實(shí)踐》(卷三)，法律出版社2014年版，第5頁。這一觀察結(jié)論相當(dāng)精妙。如同法院一樣，有時(shí)行政機(jī)關(guān)做出行政行為時(shí)也無法回避政治等與體制相關(guān)聯(lián)問題。但是，在理由中隱藏、躲避這些問題并不是一種良策。如有學(xué)者所言：“為了使得國家治理變得簡單、高效，訴諸法律是重要技巧。政治問題法律化乃是現(xiàn)代治理重要的技巧?！?24)邵六益： 《審委會(huì)與合議庭： 司法判決中的隱匿對(duì)話》，載《中外法學(xué)》2019年第3期，第733頁?！皩?duì)政治問題的考慮和關(guān)照，切不可超越合法有效的法律規(guī)范。要善于在法律的框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)政治意圖和發(fā)揮司法的政治功能，即通過準(zhǔn)確把握法律的精神實(shí)質(zhì)、正確解釋法律的意旨、合理填補(bǔ)法律漏洞、正確運(yùn)用自由裁量權(quán)、 合理進(jìn)行價(jià)值判斷和利益衡量等方法實(shí)現(xiàn)司法的政治功能。”(25)江必新： 《正確認(rèn)識(shí)司法與政治的關(guān)系》，載《求是》2009年第24期，第52頁。這樣的判斷或者也同樣適用于行政機(jī)關(guān)做出行政行為時(shí)的說理方式。