法典編纂與私法發(fā)展： 羅馬法經驗觀照

韓光明

民法典即將出臺，對于此次法典編纂，學界已有各種解讀和期待。但目前多數(shù)集中于對具體制度規(guī)則設計的討論，而對于法典編纂的方法論意義，尤其對于法律發(fā)展的意義，尚未有充分認識。(1)關于法典編纂與方法論、法典編纂與法律發(fā)展的相關文獻，可參見龍衛(wèi)球： 《中國民法“典”的制定基礎——以現(xiàn)代化轉型為視角》，載《中國政法大學學報》2013年第1期，第84—94頁；朱廣新： 《超越經驗主義立法： 編纂民法典》，載《中外法學》2014年第6期，第1422—1443頁；薛軍： 《中國民法典編纂： 觀念、愿景與思路》，載《中國法學》2015年第4期，第41—65頁；翟志勇： 《民法典與私法秩序的形成》，載《學術交流》2016年第5期，第79—83頁；茅少偉： 《民法典的規(guī)則供給與規(guī)范配置： 基于〈民法總則〉的觀察與批評》，載《中外法學》2018年第1期，第170—193頁；方新軍： 《融貫民法典外在體系與內在體系的編纂技術》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第2期，第22—42頁。法典溯源于羅馬法，法典編纂也自然能夠從羅馬法中汲取養(yǎng)分。(2)有學者就羅馬法的發(fā)展經驗，尤其是裁判官法的發(fā)展，觀照于民法典編纂中對司法解釋的整合問題，強調“法官造法”對法典編纂以及法律發(fā)展的意義。參見薛軍： 《民法典編纂與“法官造法”： 羅馬法的經驗與啟示》，載《法學雜志》2015年第6期，第29—38頁。從方法論上來看，羅馬法對后世影響甚巨的原因可以被簡約地歸納為兩個方面： 一是羅馬法內在的法律發(fā)展方法，其中最為核心的是法學家階層所支撐的法學以及由裁判官主導所形成的榮譽法；二是法典化所形成的法律移植便宜性。那么，民法典編纂對于中國的私法發(fā)展意味著什么，或者說，法典化在多大程度上能夠促進法律發(fā)展？法典編纂對于法學、對于司法創(chuàng)制的意義又如何？本文擬通過梳理羅馬法發(fā)展的經驗，觀照中國的現(xiàn)實境遇。

一、 法典編纂： 開始還是結束？

關于法典與羅馬法，眾所周知的是英國法學家梅因(Sir Henry Maine)在其經典著作《古代法》中的開篇第一句話，即：“世界上最著名的一個法律學制度從‘一部法典(a Code)’開始，也隨著它而結束?！?3)[英] 梅因： 《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年第2版，第1頁。該句原文為：“The most celebrated system of jurisprudence known to the world begins, as it ends, with a Code.” 這里的“法律學制度”翻譯是否恰當值得思考，jurisprudence可翻譯為中文的法律科學、法學、法律學，但system究竟是指制度還是體系則需要結合整句話甚至全書進行理解，故筆者在此引注英文原句以作參照。然而，這卻是一句令人費解的話。其中的“一部法典”何指？從梅因在第一章關于“古代法典(Ancient Codes)”的討論來看，其多將這里的法典指向《十二表法》，且他認為，羅馬法學理論肇源于《十二表法》?！妒矸ā芬馕吨▽W之開始的說法尚可成立，因為在某種程度上，羅馬法學家正是通過對《十二表法》的“解答”逐漸發(fā)展了法學；但認為《十二表法》意味法學的結束則并不合理，因為羅馬法學發(fā)展歷史甚為漫長，至少當時尚未到達古典法學時期。就“法典”的意涵來看，有學者通過考據(jù)分析指出，在優(yōu)士丁尼時期，“法典”有時在狹義上僅指《敕令法典》，但有時也將《敕令法典》《學說匯纂》《法學階梯》三者統(tǒng)稱為“法典”而作廣義使用。再有提法常將法典與《國法大全》等同，但實際上《國法大全》并非優(yōu)士丁尼時期的稱謂，是中世紀注釋法學派對《敕令法典》《學說匯纂》《法學階梯》以及《新律》的統(tǒng)稱，通常是在相對《教會法大全》的意義上被使用。(4)參見薛軍： 《優(yōu)士丁尼法典編纂中的“法典”》，載徐國棟主編： 《羅馬法與現(xiàn)代民法》(第2卷)，中國法制出版社2001年版，第15頁。

那么，可否將梅因所說的“法典”解讀為優(yōu)士丁尼法典或《國法大全》呢？若作此種解讀，則需要對開始和結束的對象做兩種不同的解釋。即，從“法典”開始的并不是羅馬法學(法律科學)，而是后世的私法(學)。正是因為有了11世紀末考古發(fā)現(xiàn)的《國法大全》殘卷，才有了接下來羅馬法復興乃至后世(私)法學的展開。(5)See George Mousourakis, A Legal History of Rome，Routeledge，2007，Preface.因《國法大全》而結束的恰恰是羅馬法學，結束的原因就是皇帝的專制立法取代了羅馬法學家對法律的發(fā)展。類似地，梅因在《古代法》第二章的開篇說道：“但原始法律一經制成‘法典’，所謂法律自發(fā)的發(fā)展，便告終止。”(6)見前注〔3〕，梅因書，第13頁。此處原翻譯為“中止”，應為“終止”之誤(When primitive law has once been embodied in a Code, there is an end to what may be called its spontaneous development)。

對于羅馬法律科學的發(fā)展，尤其關于皇帝與法律發(fā)展的關系，卡澤爾指出，在溫和帝政時期，也就是元首制時期，羅馬的法律科學達到了頂點，因為這時的皇帝們并未以其權力阻礙羅馬法學達到其高峰，反而將其用于為國家政治服務，“法學家的成就雖然在創(chuàng)造性方面并沒有超越前古典法學家，但在貫徹完整性、準確性和思想深刻性方面則超越了前古典法學家。”(7)[德] 馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾： 《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第5頁。而在從公元3世紀開始的后古典時期，由于專制君主制，開始了唯一的立法者時期，“古典法學家高度精致的法律思維技術和表達技術消失了”。(8)同上注，第8頁。及至東羅馬帝國優(yōu)士丁尼皇帝，他將此種專制立法推到了頂峰，即皇帝成為法律創(chuàng)制的源頭，皇帝被認為是“個人化的法律”。(9)[意] 馬里奧·塔拉曼卡主編： 《羅馬法史綱》(第二版·下卷)，周杰譯，北京大學出版社2019年版，第772—778頁。這一專制立法意味著羅馬法學的結束，但也很偶然地為后世私法的發(fā)展保存了基本的材料，或者說優(yōu)士丁尼以專制立法的方式將羅馬古典法學家的法律創(chuàng)造整體性地留給了后世。

當然，關于《國法大全》是不是法典，也有人提出異議： 《國法大全》不過是對法律材料的權威性收集而已，但這樣的收集并不是“法典”。其實，這種判斷并非沒有道理，因為在當時，“法典編纂”主要就是匯編式(consolidation)的，而不是邊沁意義上的編纂(codification)。(10)見前注〔4〕，薛軍文，第56—60頁。而對于《法國民法典》《德國民法典》等后世歐洲法典，因為經歷過諸如“《學說匯纂》的現(xiàn)代運用”和羅馬普通法或共同法等羅馬法繼受過程，大致也可以認為，這些法典以某種方式固化了來自羅馬法學的價值。對此卡澤爾的評價是：“19世紀的科學，因其主要淵源也被稱為學說匯纂學派或學說匯纂法學，還從羅馬法的材料中形成了清晰抽象的概念和規(guī)則，從而使私人自治有了十分重要的保障。晚近一些的民法法典編纂都受到其實質性影響，如瑞士法(《瑞士債法》《瑞士民法典》)、《德國民法典》《日本民法典》《巴西民法典》，直至《希臘民法典》和《意大利民法典》?！?11)見前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第19頁。卡澤爾還引述了美國法學家查爾斯·謝爾曼的評價，即“19世紀和20世紀的所有法典編纂都有一個共同點： 現(xiàn)代法典在很大程度上可以被認為是優(yōu)士丁尼不朽的羅馬法法典的再版——只不過它們適應了現(xiàn)代的時代要求，而且穿上了現(xiàn)代語言的新裝”。(12)見前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第21頁；Charles P. Sherman, Roman Law in Modern World，Boston Book Company,1917.由此看來，大陸法系后世民法典之于羅馬法繼受并非如同有學者所說的“得形忘意”，(13)參見蘇亦工： 《得形忘意： 從唐律情結到民法典情結》，載何勤華主編： 《民法典編纂論》，商務印書館2016年版，第27頁。而更應該是“形神兼?zhèn)洹薄?/p>

就此，對于中國法典編纂，可以提出的問題是： 我們的法典是再版抑或是完全的自我特色？對此，有學者提出“中國需要什么樣的民法典”的問題。(14)參見謝鴻飛： 《中國民法典的生活世界、價值體系與立法表達》，載《清華法學》2014年第6期，第17—33頁。對此問題的官方答案是：“編纂一部體例科學、結構嚴謹、規(guī)范合理、具有中國特色、體現(xiàn)時代精神的民法典?！?15)全國人大常委會副委員長李建國2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》。其實這個問題可以被分解為兩個方面，即價值層面與技術層面。在價值層面上，什么是“中國特色”，什么是時代精神？有學者也曾提出諸如“21世紀民法典的代表之作”“彰顯21世紀的時代精神”等期許，并認為弘揚人格尊嚴和價值即為時代精神，也即人文關懷。(16)參見王利明： 《民法典的時代特征與編纂步驟》，載《清華法學》2014年第6期，第6—16頁。有學者提出，我國民法典編纂要回應民眾生活的需要，以私法自治為核心，并盡可能兼顧正德、維和、厚生和利用四大傳統(tǒng)價值。(17)參見前注〔13〕，蘇亦工文。而在技術層面上，何為“體例科學、結構嚴謹、規(guī)范合理”？這似乎存在更多爭論，既包括編纂體例、結構安排問題(如憲法與民法的關系、民商關系、人格權應否獨立成編、債法總則的存廢等)，也包括具體概念問題(如負擔行為與處分行為區(qū)分、居住權應否法定、有名合同的增刪、夫妻債務規(guī)則、遺囑效力等)，且爭論還在繼續(xù)。法典的出臺會是結束嗎？可以想見，無論是價值層面還是技術層面，前述問題并不會因民法典的頒行而終結，甚至會是一個新的開始，畢竟形式化的私法體系第一次如此被呈現(xiàn)出來。

二、 “避免立法者”： 羅馬法學家的技藝

提及現(xiàn)代民法的概念溯源，通常會以羅馬法中的市民法作為起點，而市民法(Ius Civile)又被認為是羅馬法私法的核心。彭波尼將市民法界定為“由法學家以不成文形式創(chuàng)造的法”，以及“市民法只存在于法學家的解釋之中”。(18)D.1.2.2.5；D.1.2.2.11. 參見[意] 朱塞佩·格羅素： 《羅馬法史》，中國政法大學出版社2018年版，第84頁。法學家法也被認為是羅馬私法的特征，尤其是前古典時期和古典時期羅馬法學家對法律的發(fā)展決定性地影響了羅馬法私法的形成。(19)見前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第41頁?？蔂枌⒘_馬法私法的偉大歸功于羅馬人天生的法律能力(法律天賦，the innate legal ability)，即洞悉現(xiàn)實生活，以及在漫長的時間中養(yǎng)成的“正義感”；(20)見前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第1頁。英文翻譯為Roman private law owes its greatness and its universe mission to the innate legal ability of Roman people, to their open-mindedness about the realities of life as well as to their inherited sense of justice schooled in the course of time. See Max Kaser, Roman Private Law (2nd edition), translated by Rolf Dannenbring, Butterworths Durban, 1968, p.1.而此種天賦的典型表現(xiàn)就是法學家階層的存在，當然反過來，法學家們對法律的創(chuàng)造性發(fā)展又進一步促進了此種天賦之養(yǎng)成。(21)見前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第1—2頁。英文翻譯為These jurists raised private law to high perfection and gave it, with regard to the legal thinking of man, that intellectual prominence which has persisted beyond the historical life time of the Roman people up to present times. See Max Kaser, supra note 〔20〕, p.1-2.

作為羅馬私法的精神締造者，羅馬法學家們以服務現(xiàn)實生活為目的發(fā)展法律，使羅馬私法得以在實踐中自然生長。面向實際的法律發(fā)展方法為羅馬法學家?guī)硖厥獾牟拍芎吐曌u，即以個案決疑的原則與方式進行分析和說明，而不過于執(zhí)著于法哲學問題。(22)[英] H. F. 喬洛維茨、巴里·尼古拉斯： 《羅馬法研究歷史導論》，薛軍譯，商務印書館2013年版，第480—482頁?；诖?，克努特爾進一步指出，“羅馬法學家?guī)缀醣苊饬肆⒎ㄕ叩慕槿耄菑乃鶢幾h的問題和事物本身出發(fā)，在幾乎所有永恒的私法問題上都發(fā)展出了最好的解決方案”。(23)見前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第24頁。而從法學發(fā)展方法論的角度，有學者指出，羅馬法的大部分內容，尤其是羅馬私法，是法學的產物，而非立法的產物。(24)See George Mousourakis, supra note 〔5〕，at Introduction.

避免立法者的介入體現(xiàn)在羅馬法學家在城邦體制中的定位上，即以自己獨特的面向，采用實踐的方式發(fā)展法律，而非直接參與制定法，也即與立法保持距離。一方面，法學家通常在一定程度上與政治官僚保持距離。(25)這里說的一定程度，主要是指在公元前2世紀，大部分法學家的生涯具有一定的政治色彩，即屬于顯貴階層，或者擔任過僧侶職務，或者被授予圣賢、智者等稱號。同前注〔18〕，格羅素書，第215頁。直到哈德良王朝(尤其是在安東尼統(tǒng)治時期)，才開始出現(xiàn)法學的官僚化。(26)見前注〔18〕，格羅素書，第285頁。即使在元首時期，也有法學家依然延續(xù)共和時期的傳統(tǒng)而選擇“不事政治”，拒絕擔任執(zhí)政官。(27)見前注〔9〕，塔拉曼卡書，第508頁。在共和制末期，由于法學家們目睹了一些政治災難，于是在法學家當中也就開始出現(xiàn)一種典范，即選擇置身官職(honores)之外。除拉貝奧(M. Antistio Labeone)外，在元首制初期，奧羅·卡謝里、特雷巴奇·特斯塔也都拒絕過奧古斯都提供的執(zhí)政官職位。例如其中最著名的普羅庫勒學派的創(chuàng)始人拉貝奧就是如此——“他寧可從事法學研究，也不在他所憎惡的一個勝利者的陰影下共同承擔政治責任?！崩悐W曾擔任元老院議員、裁判官，但卻拒絕了奧古斯都提供的執(zhí)政官一職。(28)見前注〔9〕，塔拉曼卡書，第507—509頁。但與拉貝奧不同，薩賓學派的創(chuàng)始人卡比多(Ateio Capitone)卻比較愿意遵從君主的意愿，并擔任過執(zhí)政官。但拉貝奧對后世法學影響更為重大。參見前注〔18〕，格羅素書，第287—289頁。

避免立法者介入，最核心的意義在于法學家的工作方式區(qū)別于立法，或者說制定法。在羅馬共和時期，羅馬法發(fā)展的三種途徑主要是制定法、裁判官法(或榮譽法)和法學家法。(29)[德] 孟文理： 《羅馬法史》，遲穎、周梅譯，商務印書館2016年版，第69頁。法學家法注重的是在實踐中發(fā)展法律，通常把羅馬法學家直面實踐的工作方式稱為“法律決疑術”( legal casuistry)，也就是法的實踐知識或實踐智慧(jurisprudentia)。(30)羅馬法學家首先是法律實務家(legal practitioner)，表達法學家身份的jurisprudens、jurisperitus、jurisconsultus 等拉丁文都是一些形容詞，說明某個人具有卓越的羅馬法知識之資質，而非表達一個職業(yè)的名詞。參見舒國瀅： 《羅馬法學成長中的方法論因素》，載《比較法研究》2013年第1期，第1—42頁。法學家盡管總是站在司法機關一邊，但卻(通常)不是國家工作人員或國家官員，而是私人。參見前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第41頁。西塞羅將法學家的主要工作方法概括為三類，即解答(respondere)、提供(cavere)和協(xié)助(agere)。(31)解答，主要是為私人、執(zhí)法官或審判員提供建議，針對某一情況發(fā)表意見，比較具體地涉及有爭議法律問題的解決；提供，主要是向請求人提供能夠達到目的的行動方案，包括對遺囑、要式買賣、要式口約、裁判官簡約之合意契約模式等的闡釋；協(xié)助，主要是指法學家根據(jù)執(zhí)法官或私人的請求而闡明程式訴訟的構成，進而建議他們應采取何種態(tài)度和訴訟手段。參見前注〔9〕，塔拉曼卡主編，第338—339頁；以及前注〔18〕，格羅素書，第215—218頁。舒國瀅翻譯為“法律解答”(respondere，即口頭解答民眾向他們咨詢的法律問題) 、撰擬契據(jù)(cavere，即為當事人擬訂書面契約、遺囑等) 和協(xié)助訴訟(agere，即協(xié)助當事人進行訴訟)。見前注〔30〕，舒國瀅文，第6頁。周枏將其描述為四個方面，即口頭解答(respondere)、書面解答(scribere)、辦案(agere) 和撰約(cavere)。參閱周枏： 《羅馬法原論》(上冊)，商務印書館2009年版，第51—52頁。而這三種工作方式基本都是針對具體的法律問題，要么是對制定法的解釋，要么是對裁判官的指引或協(xié)助，但卻從來都不是立法性質的。公元前2世紀到公元3世紀，羅馬法學家除了為羅馬市民個人提供法律幫助外，他們中的許多人還曾擔任過羅馬裁判官(praetor) 或裁判官的法律顧問，而這就必然使得法學家法與裁判官法具有緊密的結合：“榮譽法的全部實質內容都是法學家的精神創(chuàng)造，裁判官在引入新的制度和法律救濟時也有賴于法學的專業(yè)指導?！?32)見前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第46頁。

在理論上，避免立法者介入，究竟是何種法學觀念呢？這里的問題是“立法者”為什么“可怕”或“糟糕”？(33)英國哲學家斯賓塞于1884年出版《人與國家》(The Man Versus the State)一書，其中一篇題為“立法者的罪(The Sins of Legislators)”。斯賓塞說：“的確，無論那些立法者有無責任心，揭示他們的罪都將是有用的。”“那些立法者的罪，往往不是出自個人野心或階級利益，而是由于缺乏道義上所應具備的最基本的學識和研究?！眳⒁奫英] 赫伯特·斯賓塞： 《國家權力與個人自由》，譚小勤等譯，華夏出版社2000年版，第47—77頁?；蛘哒f，為什么要避免立法者？哈耶克在《法律、立法與自由》一書第四章“變化中的法律概念”的題簽中就引述了羅馬法學家尤里烏斯·保羅的話：“從規(guī)則中不能推論出何謂正義，相反，規(guī)則淵源于我們關于何謂正義的知識?！?34)D.50.17.1.接下來，哈耶克論述的第一個問題就是“法律先于立法”(law is elder than legislation)。他說：“立法向人類開放出了諸多全新的可能性，并賦予人類以一種支配自己命運的新的力量觀或權力觀。然而，那些關于誰應當擁有這種權力的討論，卻在很大程度上遮蔽了這樣一個更為基本的問題，即這種權力應當擴展至多大范圍?！?35)[英] 弗里德利希·馮·哈耶克： 《法律、立法與自由》(第一卷)，鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版，第113頁。哈耶克進而論證指出，“那種認為所有的法律都是立法者意志的產物的整個法律實證主義(legal positivism)觀點，就是建構論所持有的那種意向論謬誤的一個結果”。(36)見前注〔35〕，哈耶克書，第115頁。

哈耶克并不意在否定立法，而在探究立法的正當性，即何種立法才是正當?shù)?。他的觀點更像是受到羅馬法關于市民法(ius)與法律(lex，通常主要是指制定法)之間區(qū)分的啟發(fā)。他認為早期的“法律給予者”(law-giver)(包括《十二表法》的作者們)，“都不意在創(chuàng)制新的法律，而只是陳述法律是什么及其始終是什么”。(37)見前注〔35〕，哈耶克書，第126頁。在羅馬法發(fā)展過程中，直到元首制時期，立法都在某種程度上遵循這一傳統(tǒng)，其中一個表現(xiàn)即元首對于法學家的尊重與支持，也正因如此，才使羅馬法學在元首時期達到發(fā)展的頂峰。譬如，奧古斯都授予法學家以解答權(根據(jù)君主準可的解答權，ius respondendi ex auctoritate principis)，使得法學家的解答對執(zhí)法官構成制約，而裁判官甚至對君主準可的法學家解答產生了依附。哈德良組建有法學家參與的君主顧問委員會(consilium principis)，法學家協(xié)助元首起草諭令，并為君主過問的個案等提供幫助。最終，絕大部分法學家成為官僚集團的成員，而這一職業(yè)條件使得法學家能夠繼續(xù)以自己的方式闡釋法律，并在其中保持法學的延續(xù)性。

盈滿則虧，自公元3世紀起，法學開始衰落，“所有國家機關均屈從于統(tǒng)治者的全能意志，而自由的、只對法學家自己良心負責的司法和法學不再被承認”。(38)見前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第8頁。但這并不意味著法學家的智慧成果沒有得到保留。哈耶克指出，人們對優(yōu)士丁尼的立法或法典編纂活動一直存在誤解，即認為是統(tǒng)治者以自己意志創(chuàng)造法律，但其實“優(yōu)士丁尼最終完成的法律匯纂所賴以為基礎的古羅馬私法，幾乎完全是法學家(jurists)發(fā)現(xiàn)法律的產物，而且也只在一個很小程度上才是立法的產物”。(39)見前注〔35〕，哈耶克書，第128—129頁。

綜上，羅馬法學家“避免立法者”、直面實踐問題的工作方式，促進了羅馬私法的發(fā)展，而當立法幾乎壟斷法律發(fā)展的時候，立法并未完全排斥羅馬法學理論，而是包容、容納。這正是羅馬私法發(fā)展的重要經驗。觀照當下中國民法典編纂這一重大立法行為，我們需要思考的是，立法者如何能展示對“法律(ius)”的最大尊重，譬如僅僅就法典草案向全民征求意見是否足夠、是否應進行全國范圍的民事習慣調查、物權法定主義下的物權種類設定標準如何等問題。畢竟，作為主權象征或核心的立法權盡管是終極性權力，但卻不是“全知全能的無限權力”，(40)見前注〔35〕，哈耶克書，第142頁。行使立法權進行法典編纂時需要受到“一般規(guī)則”(41)哈耶克所指的一般規(guī)則是指規(guī)則所應具備的一般屬性，即應受到占支配地位的意見(opinion)的約束。見前注〔35〕，哈耶克書，第140—141頁?；蛉缤_馬法學理論(jurisprudentia)(42)Jurisprudentia的本義是指法律實踐知識，故此羅馬法學實際上就是關于法律的實踐知識或法律實踐之學。參見舒國瀅： 《尋訪法學的問題立場——兼談“論題學法學”的思考方式》，載《法學研究》2005年第3期，第3—20頁。的約束。

三、 多元法源： 羅馬私法的自然生長

羅馬法學家的智慧使羅馬法的發(fā)展總體上呈現(xiàn)出一種自然生長的狀態(tài)。從本源來看，法律演化是一種自生自發(fā)的秩序，而自生自發(fā)秩序的形成過程則必然是多元而非單一的模式。羅馬法即呈現(xiàn)了“多元化的發(fā)展進程”。(43)見前注〔18〕，格羅素書，第207頁。多元化，可以從兩個方面理解，一方面是法律發(fā)展方式的多元化。譬如梅因提出法律與社會協(xié)調發(fā)展的方式有三種，即法律擬制(legal fictions)、衡平(equity)與立法(legislation)。他認為羅馬法的發(fā)展也是如此，法學家的解答是以擬制為基礎的，而裁判官所運用的則主要是衡平，立法要到帝國時期才真正確立，即皇帝壟斷立法。(44)見前注〔3〕，梅因書，第13—25頁。另一方面則是法律淵源的多元化，即多元法源。法律淵源實質上指法律規(guī)范的來源，或者指爭議糾紛的解決依據(jù)。羅馬法發(fā)展過程中法源呈現(xiàn)了多元生長的樣態(tài)，這其中既體現(xiàn)了羅馬人的法律觀念甚或是法律文化，也進一步展現(xiàn)了法律發(fā)展的具體樣式。

羅馬人的法觀念源于ius，即“法”(ius)被認為是關于善良與公正的藝術，(45)D.1.1.1pr.而其準則是“誠實生活，不害他人，各得其所”。(46)D.1.1.10.1.但這僅僅是羅馬人定義“法”的一種方式，保羅說羅馬人以多種方式定義法，譬如市民法是指在每一個城邦中對所有人和多數(shù)人有益的事物。(47)D.1.1.11.保羅提示的這種定義方式實際上把法與城邦結合在了一起，而這一結合過程也就隱含著法(ius)與法律(lex)之間的關系。格羅素指出，法代表著一種自然形成的法，是在跨家庭社會中自發(fā)表現(xiàn)的過程，而相對于法，“法律”(lex)則是由人制定和頒布的法。(48)見前注〔18〕，格羅素書，第85頁。隨著法與城邦的結合，也就是市民共同體作為法的共同體在城邦之中獲得獨特地位和意義，出現(xiàn)了“城邦自己的法”(ius proprium civitatis)，(49)見前注〔18〕，格羅素書，第80—82頁。而這一過程實際上也是法與法律相滲透的過程。起初，法律(lex)主要涉及城邦結構和生活(主要是指城邦內的各種協(xié)議)，但在兩者相遇之后，法(ius)逐漸成了法律(lex)的前提條件，而“法律”則以其確定性對法起了一定的補充作用。進一步地，羅馬法上法與法律兩者的關系蘊涵昭示了后世大陸法學理論中的兩個非常重要的關系，即公法與私法的關系、法(ius)與立法的關系。

羅馬法多元法源的發(fā)展，在某種意義上，就是法與法律交相纏繞影響與發(fā)展的過程，而在此過程中繼而生發(fā)出了萬民法、榮譽法、制定法等諸多法源。(50)關于羅馬法法源的多元發(fā)展梳理，可參見汪洋： 《私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐： 〈民法總則〉第10條的理論構造與法律適用》，載《中外法學》2018年第1期，第120—149頁。法在原初意義上等同于市民法，或者說，市民法與法本是同義的，在此意義上，后世法學也常以市民法作為整個羅馬私法的代稱，因為其是羅馬私法中最核心、最基礎的法源。

理解作為法律淵源的市民法，首先要理解其習俗性或習慣性，因為市民法從其本質上而言，就是“一種活生生的習俗”。(51)見前注〔18〕，格羅素書，第79頁。在法與城邦結合的初期，連城邦的法也表現(xiàn)出濃厚的習俗性，“這種突出的狀況使得以《十二表法》為基礎的城邦法律制度完全明顯地表現(xiàn)為某種習慣法制度”。(52)見前注〔9〕，塔拉曼卡主編，第34頁。習慣或習俗在最初被視為是法的一種屬性，而非法律淵源，大致要到古典時期結束以后才逐漸成為一種獨立的法律淵源。(53)見前注〔22〕，喬洛維茨、尼古拉斯書，第454—457頁。蓋尤斯、帕比尼安的著作中都沒有將習慣列入法律淵源，但西塞羅則將其明確納入；到優(yōu)士丁尼時期，優(yōu)帝《法學階梯》明確確認了習慣的法源地位，即“由最廣泛的同意所認可的長期習俗”。(54)J.1.2.9；參見徐國棟： 《優(yōu)士丁尼〈法學階梯〉評注》，北京大學出版社2011年版，第50頁。《學說匯纂》中也明確了習慣的法源地位，尤里安說，“根深蒂固的習慣就像法律一樣被遵守，這就是被稱為由習慣所組成的法”，(55)D.1.3.32.1.在成文法沒有規(guī)定而不適用成文法的情況下，應該遵守由習俗和慣例確定的規(guī)范，以長久的習慣來代替法和法律而被遵守。(56)D.1.3.33.

其次，理解市民法需要對照萬民法和榮譽法，萬民法與榮譽法的法源地位呈現(xiàn)了羅馬私法的重要發(fā)展過程。市民法(ius civile)原在一般意義上使用，指所有市民的法、羅馬民族的法，(57)[意] 彼德羅·彭梵得： 《羅馬法教科書》(2005年修訂版)，黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第3頁。之后逐漸具有了多重含義，因此需要在不同時期參照其他法源予以理解。在前古典時期，市民法一方面涵蓋習慣和其他法律(如平民會議決議)中所包含的法(ius)，另一方面相對于榮譽法(裁判官法)和萬民法而使用，有時也指經過法學家解釋的私法。(58)見前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第63頁。市民法與萬民法的區(qū)別僅在于適用范圍的不同——前者適用于羅馬法市民之間，是以市民權為前提的城邦的法；(59)G.I.1.1; 蓋尤斯將其界定為：“每個共同體為自己制定的法。”參見[古羅馬] 蓋尤斯： 《蓋尤斯法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社2008年版，第1頁。而后者則適用于羅馬人與外邦人，以及外邦人之間，是“羅馬人與其他所有民族共有的法”。(60)J.1.2.1; J.1.2.2.；參見前注〔57〕，彭梵得書，第10頁。最終，隨著羅馬法市民權范圍的擴大，公元212年卡拉卡拉皇帝發(fā)布《安東尼敕令》顯示了兩者之間的徹底融合。“萬民法具體的歷史形態(tài)通過萬民法與市民法之間的并存和區(qū)分，豐富了法(ius)的概念……”，(61)見前注〔18〕，格羅素書，第196頁。而其中更為重要的是萬民法發(fā)展的觀念與方法。

萬民法的觀念基礎在于自然法，(62)見前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第65頁。蓋尤斯說萬民法的根據(jù)就是“自然理由”(naturalis ratio)。(63)關于naturalis ratio的中文翻譯，黃風在蓋尤斯《法學階梯》中翻譯為“自然原因”，而在《羅馬法教科書》中則翻譯為“自然理由”。參見前注〔59〕，[古羅馬] 蓋尤斯書，第1頁；見前注〔57〕，彭梵得書，第11頁。田士永在《羅馬私法》中翻譯為“自然理性?！眳⒁娗白ⅰ?〕，卡澤爾、克努特爾書，第67頁。類似市民法與萬民法之間的不同，自然法與萬民法的區(qū)別僅在于適用對象范圍的不同?！白匀环ㄊ谴笞匀唤逃磺袆游锏姆ā保?64)D.1.1.1.3.是所有動物的共同法，其盡管不是人類所特有的，但卻適用于人類，如男女結合的婚姻關系。而“萬民法是全體人類使用的法”，是“人與人之間的共同法”。(65)D.1.1.1.4.由此，在某種程度上，市民法實際上也具有自然法的觀念，只是“自然法是指不為體現(xiàn)立法者意志而產生的法，而市民法卻是表現(xiàn)或至少部分表現(xiàn)為立法者的任意創(chuàng)制的法”。(66)見前注〔57〕，彭梵得書，第10—11頁。此外，市民法與自然法在具體規(guī)則上也存在一定的關聯(lián)，譬如蓋尤斯指出，在物的轉讓方面，讓渡(tradio)就是根據(jù)自然法的轉讓方式，要式買賣、擬訴棄權以及時效取得則是市民法規(guī)則。(67)G.I.2.65.見前注〔59〕，蓋尤斯書，第70—71頁。

萬民法與市民法的另一區(qū)別在于形成方式的不同。市民法最初即表現(xiàn)為習俗，而后為城邦法所吸納，也會表現(xiàn)為“立法”的形式，經過法學家加工后成為獨立法源的“法學理論(jurisprudentia)”，而萬民法則是由外事裁判官告示而創(chuàng)立的。萬民法是大約在公元2世紀經由法學家們的整理而提煉出來的，(68)見前注〔9〕，塔拉曼卡書，第184頁。其實際上是作為市民法的一部分而被適用于外邦人，其途徑就是裁判官治權。也就是說，實際上是裁判官發(fā)展了市民法。

裁判官對市民法的發(fā)展還不止于萬民法，另一個非常重要的法源就是，在共和國晚期以及古典時期與市民法相對的裁判官法，或稱為榮譽法。盡管在內容上，市民法與榮譽法存在區(qū)別，一般認為前者通常涉及實體問題，而后者則注重訴訟程式，但實際上榮譽法必須以市民法為前提，裁判官并不創(chuàng)造新的規(guī)范，也不能或明或暗地廢止既有規(guī)范，但卻是對市民法的重要補充和改造，尤其是通過此種方式回應羅馬社會發(fā)展所產生的新訴求。帕比尼安指出，榮譽法對市民法的作用在于三個方面，即幫助或輔助(adiuvare)(69)輔助或幫助功能，主要是針對市民法上既有的規(guī)則規(guī)定出更為有效的保護手段，是裁判官實現(xiàn)并繼續(xù)發(fā)展市民法制度的情形，如潛在損害保證就是為了輔助有關潛在損害的法律訴訟。參見前注〔9〕，塔拉曼卡主編，第190頁。、補充或填補(supplere)(70)填補功能主要是針對市民法上沒有的規(guī)定，裁判官通過授予訴權或令狀進行，如同現(xiàn)代法上的填補漏洞，譬如裁判官法上的訴訟擔保制度(satisdationes praetoriae)，又稱為裁判官法擔保，裁判官要求一方當事人向另一方當事人以要式口約的形式做出承諾，并且由保證人為此提供一筆保證金，以擔保不發(fā)生另一方當事人擔心發(fā)生的事件或保證執(zhí)行相關私法裁決。參見前注〔9〕，塔拉曼卡主編，第223頁。，以及修正或糾正(corrigere)(71)D.1.1.7.1; 參見《學說匯纂(第一卷)》，羅智敏譯，中國政法大學出版社2008年版，第13頁。糾正，則通常是裁判官介入市民法內部，通過否定訴權或授予抗辯權來實現(xiàn)。參見前注〔9〕，塔拉曼卡主編，第190—191頁。。作為一種“活生生的淵源”(72)見前注〔18〕，格羅素書，第279頁。，榮譽法大概起源于共和時期，但在君主制時期開始隕落，最終其隨著裁判官公示需經元老院決議批準而喪失了獨立法源地位。(73)見前注〔9〕，塔拉曼卡書，第279頁。

市民法、萬民法與榮譽法作為羅馬法史上最重要的三種法源，相互并存、交互影響而促進了法(ius)之發(fā)展。(74)卡澤爾指出，“榮譽法通過以市民法制度為基礎的某些創(chuàng)新，在某些方面限制同時又在其他方面發(fā)展了市民法。兩者的相互交錯表現(xiàn)出了一種奇特的、初看起來非常復雜的銜接……”參見前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第45頁。在此過程中，法學家們對法解釋的發(fā)展更是不遺余力且富有創(chuàng)造力，通過其獨特的技藝和力量最終發(fā)現(xiàn)了“法學家法”，確立了法學理論、法學家解答等重要的獨立法源，而且也可以說是法學家們促成了羅馬法的輝煌偉大。(75)關于法學理論與法學家解答的法源形成過程，在前文中已有論述，此處不贅。

最終，可以發(fā)現(xiàn)，羅馬法上自然生發(fā)的多元法源促進了私法的長足發(fā)展。無論是萬民法、榮譽法，以及法學理論、法學家解答，都最終落腳于法(ius)的發(fā)展，或者各自以不同的方式促進法的自然生長。即使城邦“立法”，無論是最初的平民會議決議，還是元老院決議、君主諭令，(76)此兩者對市民法有一定的補充作用，而不是完全的取代。其中元首制時期的皇帝法(非常法)有一部即限于遺存的市民法和榮譽法內容，而即使是基于皇帝特殊的司法裁判和皇帝治權發(fā)展出來的部分，也往往受到作為皇帝顧問的法學家們影響(參見前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第44—49頁)。而帕比尼安就直接把君主諭令同元老院決議一起列入市民法類別，作為市民法的淵源。參見前注〔18〕，[意] 朱塞佩·格羅素書，第284—285頁。乃至最終的“法典”，也都是在以其獨特的形式固定并以各種方式發(fā)展的“法規(guī)范”(ius)。最終的皇帝壟斷立法權以及頒行的法典也并不是簡單地消滅了多元法源，而可理解為其將既有的多元法源以穩(wěn)定的方式予以明確。正是基于此種理念(即羅馬法上“法”與“習俗”的自生自發(fā)觀念)，后世法典化的過程中才富有創(chuàng)造性地出現(xiàn)了開放性的法源規(guī)范。其中最為經典的表述就是《瑞士民法典》第1條，即“a. 凡依本法文字或釋義有相應規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。b. 無法從本法得出相應規(guī)定時，法院應依習慣法裁判；如無習慣法時，依據(jù)其作為立法者應提出的規(guī)則裁判。c. 在前款的情況下，法院應顧及/參酌公認的學理和實務慣例”。(77)參見《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學出版社1999年版；《瑞士民法典》，戴永盛譯，中國政法大學出版社2016年版，第1頁。

法典具有形式上的封閉性，形式上的封閉多是為了追求體系化與融貫性，但不能因為形式封閉而喪失其生命力?！盀橛性搭^活水來”，法典的生命之源就是法源，而其“活”就在于法源的開放性規(guī)范，即在立法之外保持習慣和司法創(chuàng)制的“找法”途徑，并且明確法理和判例對司法創(chuàng)制的約束。然而，觀照中國民法典編纂中的法源論，則可以發(fā)現(xiàn)其明顯的狹隘性，對于司法創(chuàng)制竟然只字不提，更遑論法理與判例約束。以一種不完全的封閉性的法源立法，最終呈現(xiàn)的也只能是毫無生命力的法律。最終，或許不得不很遺憾地說，這是一種極不完全的立法。

四、 結 語

法典編纂具有重要的方法論意義，其中重要的一方面是法典與法律發(fā)展問題。從法典編纂的歷史來看，法典化與法律發(fā)展乃是一個非常重要的問題，其最為集中或頂峰式的爭論就是薩維尼與蒂堡特關于《德國民法典》制定的爭論。爭論中，薩維尼提出的一個核心問題就是，法典編纂是否會扭曲和抑制法律的有機發(fā)展。(78)參見[德] 弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼： 《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第8—12頁。《德國民法典》頒行之后，薩維尼提出的這一問題也一直困擾著德國法學界，為法學家們所擔憂，他們擔心法典化對私法的發(fā)展來說是“畫地為牢”，擔心出現(xiàn)文本主義迷信。(79)參見[德] 賴因哈德·齊默曼： 《德國新債法》，韓光明譯，法律出版社2012年版，第24頁。這的確需要一個過程，即從法典評注泛濫到因應社會需求的法典下的私法發(fā)展，即通過法官與法學家們的合作而對法典中體系協(xié)調缺漏的以及個別蹩腳的規(guī)則，對明顯的法律漏洞進行校整和填補。更為重要的是，在此過程中以羅馬法為基礎的共同法(ius commune)再次成為解釋和評價法典的基礎資源。(80)參見前注〔79〕，齊默曼書，第26—27頁。可以說，羅馬法在歐洲私法，尤其是在法典化之后的發(fā)展中從未缺位。進而，羅馬私法的發(fā)展經驗即可成為觀照現(xiàn)代法典化立法的重要資源。

法典只是法的表現(xiàn)形式，而法典編纂則是以法典之形式發(fā)展法律的一種途徑。羅馬私法發(fā)展的經驗是，“它并未整理且確定出體系化的總體法律，沒有形成內在和外在的整體。它由許多不同部分或者不同層次的法律制度和法律規(guī)范組成，其適用范圍和適用基礎各不相同”。(81)見前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第40頁。羅馬法的法源多樣且不同層次交錯并存，故此羅馬人既不會也不可能將法律納入城邦按照計劃立法所形成的整體之中，而主要是任由其在實踐中自然成長。羅馬法發(fā)展經驗給予現(xiàn)代法典化的啟示就是，如何能夠在法典編纂過程中有效促進法之發(fā)展，并留存法律發(fā)展的制度空間。羅馬法學的形成、羅馬法學家們的實踐(理性)技藝以及多元法源的交錯發(fā)展，乃至最終法典化的《國法大全》，都在某種程度上以法(ius)之發(fā)展為歸依。法(ius)是一種自生自發(fā)的秩序規(guī)則，而促進法的發(fā)展，就必須要尊重其“自生自發(fā)”的根本屬性。唯有如此，法典的形式化才不會成為桎梏或障礙，反而能通過體系化、融貫性促進法的有機發(fā)展?？傊ǖ渚幾氩粦蔀榉▽W以及法律發(fā)展的終結，而應充分借鑒羅馬私法發(fā)展經驗，通過開放性規(guī)范設置克服法典的形式化局限。