論教育懲戒自由裁量權(quán)的合理規(guī)制

韓光耀，石佳佳

山東政法學院，山東 濟南 250016

2019年11月22日，教育部公布了《中小學教師實施教育懲戒規(guī)則（征求意見稿）》，從而在國家立法層面為賦予教師教育懲戒權(quán)邁出了第一步。教育懲戒權(quán)是法律賦予教師對學生出現(xiàn)失德失范現(xiàn)象時給予制止及懲罰的權(quán)力，法律的抽象化、概括化及教育情景多樣化、教育對象的個性化的特點，決定了教育懲戒權(quán)在實施過程中離不開教師根據(jù)具體教育情景進行自由裁量。教師的自由裁量權(quán)在很大程度上決定著教育懲戒能否公正、有效。現(xiàn)實教育情境中，因教師自由裁量失范導(dǎo)致教育懲戒濫用現(xiàn)象大量產(chǎn)生，在教育懲戒權(quán)擬立法背景下，有必要探討從立法、程序、監(jiān)督等角度，對教育懲戒自由裁量權(quán)進行規(guī)制，明確其規(guī)范路徑，以期更好地發(fā)揮教育懲戒的作用。

一、教育懲戒自由裁量權(quán)的內(nèi)涵及價值

基于對學校法律地位的不同界定等原因，學界對于教育懲戒權(quán)的法律性質(zhì)也出現(xiàn)了迥異的解說，一種觀點將教育懲戒權(quán)界定為權(quán)利，認為教育懲戒權(quán)是教師所擁有的一種基于職業(yè)屬性的權(quán)利，是教師作為專業(yè)人員所具有的權(quán)利；另一種觀點將教育懲戒權(quán)界定為權(quán)力，認為教育懲戒權(quán)是法律賦予教師的教育管理權(quán)，是國家教育管理權(quán)的賦權(quán)與轉(zhuǎn)移，具有公權(quán)力的性質(zhì)。合理界定教育懲戒權(quán)的性質(zhì)，是行使教育懲戒權(quán)的前提條件。

（一）教育懲戒自由裁量權(quán)的內(nèi)涵

“懲戒”從字義來看，有“懲”與“戒”兩層含義，“懲”即懲罰、懲處，意指途徑或手段；“戒”即戒除、防止，意在目的達成。勞凱聲教授將懲戒定義為：懲戒，即通過對不合范行為實施的制裁從而避免再次發(fā)生，以促進合范行為的產(chǎn)生和鞏固。[1]《中小學教師實施教育懲戒規(guī)則（征求意見稿）》對于教育懲戒權(quán)的法律性質(zhì)，表述為：教育懲戒是教師履行教育教學職責的必要手段和法定職權(quán)。既然是法定職權(quán)，那么教育懲戒權(quán)便是由法律授權(quán)的以國家強制力為保障的教育管理權(quán)力，是國家教育權(quán)在學校場域中的具體化，是一種教育行政權(quán)力。實施教育懲戒權(quán)是學校及教師根據(jù)法律授權(quán)對學生做出的以命令和服從為基本特征的內(nèi)部行政行為。在這一過程中，教師本著教育性目的，享有根據(jù)具體教育情境、教育對象而靈活處理的權(quán)力，此即為教育懲戒自由裁量權(quán)。教師在實施教育懲戒的過程中，一方面要遵守相關(guān)法規(guī)規(guī)定；另一方面，充分考量現(xiàn)實情況，如學生個性、主觀動機等因素，在合理權(quán)衡前提下，做出恰當?shù)呐袛啵扇∵m當?shù)膽徒浯胧?，以期實現(xiàn)教育懲戒所追求的發(fā)展性目標。

（二）教育懲戒自由裁量權(quán)的價值

在法規(guī)允許范圍內(nèi)，教師根據(jù)具體教育情境，一方面依循相關(guān)規(guī)則；另一方面考量具體情境，平衡規(guī)則與現(xiàn)實，有選擇地做出合理的懲戒措施，從中體現(xiàn)了自由裁量的特有價值。

1.有利于補充法律法規(guī)的不足。教育法律法規(guī)是一種具有強制性、規(guī)范性、抽象性的社會規(guī)則。作為社會規(guī)則，教育法律法規(guī)所提供的是一種共性的規(guī)則，即對全體社會成員所提出來的行為準則。而抽象化的法律法規(guī)所面對的是情景多變的教育現(xiàn)實和個性化的教育對象，教育法律“規(guī)范的目的總是通過‘加強’‘促進’‘保障’‘預(yù)防’‘公正’‘公平’等模糊用語表達，而個案中的行為是否‘加強’、能否‘促進’規(guī)范目的，始終是個情景化的問題?！盵2]（P145）因此，賦予教師教育懲戒自由裁量權(quán)，發(fā)揮法律規(guī)則和自由裁量二者的優(yōu)勢，有利于彌補教育法律法規(guī)的不足。

2.有利于維護良好的教育教學秩序。良好的教育教學秩序是開展教學活動的必要條件。當前，學校中出現(xiàn)的教育懲戒失范現(xiàn)象妨礙正常教學活動的開展，不利于學生身心的積極健康發(fā)展。通過賦予教師教育懲戒權(quán)及相應(yīng)的自由裁量的空間，使得教師在復(fù)雜的教學情景中因勢利導(dǎo)，循循善誘，化被動為主動，從而有利于學生成長，提高學校教學管理效率。

3.有利于維護個體正義。公平正義是人類的永恒價值追求，法律所追求的正義是普遍意義上的正義，而非個體層面的正義?！傲⒎ㄕ咦非笊鐣倪壿嬈瘘c是將社會理想化地分為若干個無差別的群體和利益集團。但是群體內(nèi)部的個體之間往往具有較大的差異性，法律不可避免地忽視這種差異，但這些差異往往對個體的生存和福利狀態(tài)具有決定性的作用，從而無法實現(xiàn)個體的公正?！盵3]（P248）教師刻板執(zhí)行法律，必然造成懲戒權(quán)的濫用和正義的缺失。賦予教師自由裁量權(quán)，允許教師根據(jù)具體教育情境進行甄別選擇，縮小規(guī)范和事實之間的鴻溝，有利于更好地維護個體正義。

二、教育懲戒自由裁量的失范及成因

教師在行使教育懲戒過程中，難免會受個人主觀情感、個性、價值觀等因素的影響。以服從和命令為特點的傳統(tǒng)師生關(guān)系，使得教師在教育過程中處于強勢主導(dǎo)地位，而學生處于被管教的弱勢地位。雖然，近年來學生的主體地位在課堂中得到相應(yīng)的關(guān)照與提高，但是實施教育懲戒領(lǐng)域中的師生不對等現(xiàn)象始終存在。

（一）教育懲戒自由裁量的失范表現(xiàn)

教育懲戒權(quán)的良好行使，有利于維護學校教育教學秩序，保證教育教學活動的正常開展。然而，在現(xiàn)實教育情境中卻產(chǎn)生了一些教育懲戒自由裁量失范的現(xiàn)象。

1.濫用教育懲戒權(quán)。教師的素質(zhì)、價值觀等因素，不可避免地對教師衡量學生的失范行為產(chǎn)生影響。而不恰當裁量必然引起濫用教育懲戒權(quán)的現(xiàn)象，如對于同一種違規(guī)現(xiàn)象，優(yōu)等生和后進生可能會受到不同的懲戒；個別教師報復(fù)心強，情緒偏激化；不少教師受傳統(tǒng)的“師道尊嚴”“不打不成器”等觀念影響，對違規(guī)學生動輒體罰或變相體罰等。

2.忽視教育懲戒職責。忽視教育懲戒職責的突出表現(xiàn)是教師對學生不想管，甚至不敢管。當前教育懲戒權(quán)雖尚未立法，但是相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)賦予教師管理教育、獎勵處罰學生的權(quán)利。如《中小學班主任工作規(guī)定》就有“允許班主任采取適當方式批評教育違紀的學生”的規(guī)定，然而很多教師對違規(guī)學生放任不管，甚至談“罰”色變。

3.超出教育懲戒職權(quán)。教師有管理教育學生的權(quán)利，然而這并不意味著教師權(quán)利沒有“邊界”?，F(xiàn)實學校場域中存在的體罰或變相體罰現(xiàn)象，便是教師權(quán)利“越界”的突出表現(xiàn)，而體罰或變相體罰無論從教育目的、手段、效果等方面都是與教育懲戒迥異的，是一種典型的超越職權(quán)行為。

4.教育懲戒程序不規(guī)范。教育懲戒權(quán)的行使首先應(yīng)做到程序合理合法?，F(xiàn)實中不少教師在實施教育懲戒的過程中，忽視學生的民主地位和合法權(quán)益，沒有按照應(yīng)有的合理程序?qū)嵤┙逃龖徒?，動輒以強制或者命令的姿態(tài)把懲罰強加到學生身上，違背了基本的程序公正性。

（二）教育懲戒自由裁量失范的成因

作為對規(guī)則進行補充的自由裁量權(quán)，理應(yīng)發(fā)揮其應(yīng)有的效用，然而大量產(chǎn)生的教育懲戒自由裁量失范現(xiàn)象，反映出其似乎陷入二律背反的矛盾中。究其原因，既有外部因素，又有教師自身因素。

1.立法的滯后性及局限性。法律的形成過程必然要經(jīng)歷從社會風俗或習慣到法律的過程，其產(chǎn)生或者調(diào)整都是為適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展的需要。當前教育懲戒權(quán)立法的缺失，助長或者放任了教育懲戒自由裁量權(quán)行使的失范現(xiàn)象。此外，原則性、概括性的法律語言，面對的是情景化、生動化的教育現(xiàn)實和個性化的教育對象，立法的滯后、法律的局限性，是導(dǎo)致教育懲戒自由裁量失范的原因之一。

2.傳統(tǒng)觀念的影響。由于不少教師和家長受到“嚴師出高徒”“棍棒底下出孝子”等傳統(tǒng)教育觀的影響，從而造成部分教師在教育教學過程中，以高高在上的姿態(tài)去面對學生，忽視學生的應(yīng)有權(quán)益。當教師以管理者的身份去面對學生，以命令的口吻去要求學生時，難免造成師生主體地位的不平等，而這種不平等的師生地位自然會影響教育懲戒，進而造成教育懲戒隨意化。

3.教育懲戒者的素質(zhì)。教師在教育懲戒中承擔著裁判員和運動員雙重角色，既要判斷學生的違紀行為的性質(zhì)，又要對違紀學生施加相應(yīng)的懲戒措施，“在自由裁量領(lǐng)域，行政人員的智識、德性得以充分展示，倫理道德得以檢驗，行政人員的倫理道德狀況往往成為決定行政自由裁量行為效果的關(guān)鍵?！盵4]（P41～47）教師的素質(zhì)，特別是法律素養(yǎng)是影響教育懲戒實施的關(guān)鍵因素，教育懲戒要減少“人治”因素的影響，只有加強教師素質(zhì)建設(shè)方可為之。

4.缺乏應(yīng)有的監(jiān)督?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗，有權(quán)利的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！盵5]（P156）教育懲戒作為教師依法對學生進行的教育教學管理活動，對其應(yīng)有相應(yīng)的監(jiān)督機制，包括司法監(jiān)督、行政監(jiān)督、社會監(jiān)督等。然而，現(xiàn)實中較少有對教育懲戒的監(jiān)督，教育懲戒只有置于“陽光下”操作，接受相應(yīng)的監(jiān)督，才能夠更好地實施。

三、教育懲戒自由裁量權(quán)的規(guī)制路徑

教育懲戒權(quán)是法律法規(guī)賦予教師的法定職權(quán)，在實施過程中教師享有的自由裁量權(quán)旨在補充法律法規(guī)，維護個體正義，若沒有相應(yīng)的監(jiān)督制約機制，教育懲戒自由裁量權(quán)的行使必然只停留于濫觴之處。基于教育懲戒權(quán)實施過程，本文探討了從立法、程序、監(jiān)督、倫理等角度，對教育懲戒自由裁量權(quán)進行規(guī)制的路徑。

（一）立法規(guī)制，明確合法性

2019年11月22日，教育部公布了《中小學教師實施教育懲戒規(guī)則（征求意見稿）》，從而在國家層面為賦予教師教育懲戒權(quán)邁出了實質(zhì)性的第一步。其明確了教育懲戒的概念、職責要求、實施原則，并將教育懲戒分為一般懲戒、較重懲戒、嚴重懲戒和強制措施四種類型，并提出了相應(yīng)的懲戒辦法?！吨行W教師實施教育懲戒規(guī)則（征求意見稿）》的出臺，對推進教育懲戒權(quán)立法具有重大意義。然而，《中小學教師實施教育懲戒規(guī)則（征求意見稿）》從法律位階上屬于部門規(guī)章，其效力要低于法律和行政法規(guī)。“良法”是“善治”的基礎(chǔ)，為加強教育懲戒管理，首先，應(yīng)通過修改《教育法》《義務(wù)教育法》等上位法，進一步明確教師所擁有的教育懲戒權(quán)。為加強法律的適用性、可操作性，各地區(qū)要在法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，進一步細化實施細則，明確教育懲戒標準、懲戒方式、懲戒程序，實現(xiàn)懲戒標準細致化、具有可操作性，懲戒方式多樣化、具有可選擇性，懲戒程序公正化、避免隨意執(zhí)行等，為教師進行自由裁量提供相應(yīng)參考，以保證教師合理合法地行使教育懲戒自由裁量權(quán)。

（二）程序規(guī)制，遵循正義性

法律只有得到良好實施才能發(fā)揮其應(yīng)有效果，并由法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為人們?nèi)粘Ｉ畹膬r值導(dǎo)向和行為準則。教育懲戒自由裁量權(quán)的行使，應(yīng)遵循合理的程序，才能避免其被濫用。首先，教師要根據(jù)法律法規(guī)、校規(guī)校紀、違規(guī)事實、學生性別、動機等因素，判定學生失范行為的性質(zhì)及是否對學生實施懲戒。其次，教師實施教育懲戒應(yīng)遵循告知原則，“行政機關(guān)在作出對行政相對人合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響的行政行為時，除法律有特別規(guī)定外，必須向行政相對人說明其作出該行政行為的事實因素、法律依據(jù)以及進行自由裁量時所考慮的政策、公益等因素?！盵6]在作出教育懲戒決定之前，教師應(yīng)告知學生及其監(jiān)護人違規(guī)事實、懲戒依據(jù)、懲戒方法，理應(yīng)享有的申辯、抗辯等權(quán)利，聽取學生及監(jiān)護人的陳述及申辯。同時對于不同程度的教育懲戒，實施程序上應(yīng)有所不同，一般懲戒由教師履行告知程序后可直接實施；較重懲戒和嚴重懲戒應(yīng)向?qū)W生及監(jiān)護人出具處分決定書。最后，學校及教師應(yīng)將教育懲戒的相關(guān)內(nèi)容記錄并及時公開，以接受監(jiān)督。

（三）監(jiān)督規(guī)制，遵循可救濟性

教育懲戒的實施主體是教師，“在法制運行過程中，人是最重要的最活躍的因素。當然，我們不否認制度的重要價值和作用，但制度是人制定、執(zhí)行、遵守、實現(xiàn)的，在具備了一個完好的制度前提下，人就成為至關(guān)重要的因素。因此，在教育法制現(xiàn)代化進程中，人們的法制觀念現(xiàn)代化就成為一個重要的先決條件?！盵7]（P59～83）因此，一方面要不斷提高教師的素質(zhì)，特別是法治素養(yǎng)；另一方面加強對教育懲戒自由裁量權(quán)的行使進行多元化的監(jiān)督，包括行政監(jiān)督、司法監(jiān)督、社會監(jiān)督、內(nèi)部監(jiān)督等。如學?？梢越⒔逃龖徒涔ぷ黝I(lǐng)導(dǎo)小組，負責教育懲戒的判定、實施、評價、公開等工作；教育行政部門可以通過頒布標準、定期督導(dǎo)、建立維權(quán)路徑等進行監(jiān)督。對于因教育懲戒失范造成的學生損失或傷害，明確學生或監(jiān)護人有權(quán)通過相應(yīng)的途徑請求救濟，如申訴、行政復(fù)議、行政訴訟等。總之，教育懲戒自由裁量權(quán)的行使，要有相應(yīng)的監(jiān)督制約機制，以維護學生的合法權(quán)益。

（四）倫理規(guī)制，遵循道德自律性

教師在對學生違規(guī)行為進行教育懲戒的過程中，不可避免地受主觀因素的影響。無論是立法規(guī)制、程序規(guī)制還是監(jiān)督規(guī)制都是外部規(guī)制手段，單一的外部規(guī)制可能會使教師被動地執(zhí)行規(guī)則或者變得畏手畏腳。哈耶克認為“外控與內(nèi)律只有在為自律而外控而不是運用外控反對自律的時候，才能夠結(jié)合起來”。[8]（P45）教育懲戒自由裁量權(quán)的價值，在于實現(xiàn)和維護個案正義，教師作為教育懲戒的實施者，不是被動地實施規(guī)則，而是帶有自身的情感、意志、價值觀，并能夠獨立做出價值判斷的道德主體?！白杂刹昧款I(lǐng)域雖然是一個法律作用式微的領(lǐng)域，但卻是倫理道德大行其道的重要領(lǐng)域?！盵9]（P37）倫理原則是調(diào)節(jié)和指導(dǎo)人們之間關(guān)系的行為準則，其與法律共同構(gòu)成維持社會秩序的基石。同理，在教育懲戒自由裁量權(quán)的行使中，作為實施者的教師，應(yīng)遵循教師職業(yè)道德及普遍意義上的倫理原則，如善意原則、公正原則、適度原則、理性原則等，以普遍的倫理原則排除自身及外界的影響因素，做出基于倫理基礎(chǔ)上的價值判斷和選擇，恰當?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)，從而實現(xiàn)教育懲戒“善”的目的。

綜上，教育懲戒的良好實施離不開教師的自由裁量。為避免懲戒過程中“人治”因素的過分影響，應(yīng)從立法角度進一步明確其權(quán)力屬性，細化實施細則，行使過程中遵循正義性原則，建立具有基于可救濟原則的多方監(jiān)督機制，遵循道德自律基礎(chǔ)上的倫理價值等，方能更好地發(fā)揮其應(yīng)有的效用。