從“為他人謀取利益”的演變看受賄罪的法益

紀 康

一、問題的提出

近年來,受賄罪的法益問題引起了學界廣泛的討論。特別是隨著大陸法系刑法理論占領(lǐng)中國刑法理論的制高點之后,國外學說蜂擁而至,國內(nèi)學說相形見絀。筆者以為,對于受賄罪法益的討論應(yīng)當站在實然的立場上,而非應(yīng)然的立場上。中國受賄罪保護的法益應(yīng)當基于刑法條文和司法解釋加以確認,他山之石的引入要建立在中國當前的法律規(guī)范體系基礎(chǔ)之上。但現(xiàn)實情況卻是,中國在繼受德日受賄罪法益理論過程中存在脫離構(gòu)成要件理解法益的問題。①馬春曉：《受賄罪構(gòu)成要件與法益關(guān)系的檢視與展開》,《寧夏社會科學》2019年第2期。以德日受賄罪的法益來指導(dǎo)中國受賄罪的構(gòu)成要件解釋,無疑只能導(dǎo)致德日受賄罪法益強加于中國刑法,由此必然引發(fā)水土不服的問題。因此,從中國刑法的構(gòu)成要件出發(fā),探尋受賄罪的法益無疑是一條可行的進路。

二、構(gòu)成要件對受賄罪法益的定型功能

在通過構(gòu)成要件探尋法益之前,應(yīng)當首先明確法益與構(gòu)成要件之間的關(guān)系。通常認為構(gòu)成要件是在保護法益的目的指導(dǎo)下制定的,因而法益對構(gòu)成要件具有限定作用。正如張明楷教授所言：“刑法理論與司法實踐在解釋犯罪構(gòu)成時,就必須以法益保護為指導(dǎo),對犯罪構(gòu)成作實質(zhì)的解釋,從而實現(xiàn)刑法的目的?！雹購埫骺骸斗ㄒ娉跽摗?中國政法大學出版社2003年版,第217頁。由此可見,目的解釋論者將法益作為構(gòu)成要件解釋的工具,以期實現(xiàn)規(guī)范目的。這種解釋方案無疑能夠解釋犯罪的本質(zhì),發(fā)揮刑法的功能,實現(xiàn)刑法的機能。但與此同時,單純強調(diào)法益概念對構(gòu)成要件的解釋作用,容易使法益淪為解釋者灌輸自身目的(而非立法者的目的)的工具,從而成為一個巨大而又空洞的價值符號。

犯罪構(gòu)成要件的實質(zhì)化使得“犯罪構(gòu)成是決定犯罪成立與否的唯一標準”這一金科玉律發(fā)生了動搖,刑事政策、公眾情感、社會效果在罪與非罪的判斷中逐步扮演重要角色。他們或是以社會危害性理論為根基,或是打著正當化事由的旗號,影響著構(gòu)罪與否的判斷。至此,法官對于法律的適用不再只是一個邏輯涵攝的過程,而需要考慮社會現(xiàn)實的需求,通過判決達至最佳社會效果。這一點在風險社會中體現(xiàn)得尤為明顯。②魏昌東：《刑法立法“反向運動”中的象征主義傾向及其規(guī)避》,《環(huán)球法律評論》2018年第6期。安全問題籠罩著躁動不安的社會,公眾既不可能毫無察覺,也無法置身事外。于是,這種躁動情緒逐步通過刑法的刑事政策化傳遞給刑法體系,并一路狂奔駛向目的理性體系下的風險刑法理論。③勞東燕：《風險社會中的刑法》,北京大學出版社2015年版,第31頁。法定犯的增加、刑事處罰的前置化、抽象危險犯的出現(xiàn)都是預(yù)防主義刑法觀在風險社會中的體現(xiàn)。而在這一過程中,法益概念本身作為犯罪論的基石,也不可避免地受到了沖擊,物質(zhì)化、實體化的法益概念逐步被精神化、抽象化的法益概念所取代,社會法益和國家法益等超個人法益大量出現(xiàn),如非傳統(tǒng)安全、經(jīng)濟秩序、金融風險、生態(tài)危險、公共安寧以及人類可持續(xù)發(fā)展的代際需求④童德華、胡亞龍：《法益概念立法檢視機能之衰落》,《湖北警官學院學報》2016年第6期。等。由此可見,為了達到預(yù)防犯罪的目的,無論是法益的概念,還是規(guī)范保護目的的范圍,其外延都在無限擴大,其內(nèi)涵也愈發(fā)模糊和抽象,以適應(yīng)層出不窮的社會風險。探究法律目的的過程變成了法益范圍不斷擴張的過程?！俺朔傻葌鹘y(tǒng)的法律淵源,目的也可以身居其中。非但如此,法價值的一些其他東西,如公平、正義、秩序等都以目的形式進入到個別法律中,目的成了一般法律的替代品?！雹蓐惤疳摚骸赌康慕忉尫椒捌湟饬x》,《法律科學》2004年第5期。

在筆者看來,這一問題的根源在于人們過于強調(diào)法益對于構(gòu)成要件的解釋功能,而忽略了二者之間的反向運動。在法益保護理念愈發(fā)深入人心的今天,我們應(yīng)當時刻警惕“單純強調(diào)法益保護而弱化構(gòu)成要件定型化”的風險。特別是在入罪時,法益不能取代構(gòu)成要件的地位,成為判斷犯罪成立與否的標準。司法者所能做的,只是將那些符合構(gòu)成要件但明顯符合社會相當性或明顯不具有法益侵害性的行為排除歸責,即令法益扮演出罪的角色,以防止法益侵害性的隨意濫用,甚至重蹈社會危害性的覆轍。

法益與構(gòu)成要件之間存在著一種解釋學上的共動關(guān)系,分則罪名所保護的法益應(yīng)當是由構(gòu)成要件所得出的⑥這里的構(gòu)成要件并不限于本罪的構(gòu)成要件,而是需要基于整個刑法體系甚至法律體系,運用各類解釋方法所得出來的。,而非先于法律的存在而存在。未經(jīng)法律所固定的法益不但虛幻莫測,而且眾說紛紜,難以達成一致。因此,當我們根據(jù)現(xiàn)行法律得出個罪所保護之利益之后,便可以反過來制約和指導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋,從而形成一條完整的解釋鏈。二者應(yīng)當互相促進,解釋者也應(yīng)當做到不可偏廢。

三、“為他人謀取利益”要件變動中的規(guī)范梳理

國家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪。由此可見,國家工作人員利用職務(wù)行為所從事的權(quán)錢交易是受賄罪的本質(zhì)。其中,“非法收受財物”屬于記述的構(gòu)成要件要素,無需價值評價,就可以對國家工作人員“收錢與否”做出判斷。但是,對于“為他人謀取利益”的理解與適用來說,就要摻入更多的規(guī)范理解和價值判斷。如果將其解釋為主觀要件,那么只要國家工作人員主觀上具有為他人謀取利益的故意即可,而無需實施具體行為；如果將其解釋為客觀要件,那么就需要國家工作人員客觀上實施了為他人謀取利益的行為,方能滿足受賄罪的成立。孰是孰非,理論和司法實踐中存在廣泛的爭議。為了解決這一難題,刑法和司法解釋都在以規(guī)范性文件的形式探索受賄罪的規(guī)范內(nèi)涵,以期回應(yīng)刑事政策的發(fā)展,滿足公眾的心理期許。

(一)受賄罪確立之初并無“為他人謀取利益”要件

計劃經(jīng)濟時代的生產(chǎn)、經(jīng)營活動都由國家嚴格把控,貪腐犯罪鮮有發(fā)生。隨著市場經(jīng)濟體制的確立,貪腐類犯罪才逐漸增多。因此,1979年刑法規(guī)定了專門的賄賂類犯罪,包括受賄罪、行賄罪和介紹賄賂罪。其中,根據(jù)1979年刑法第185條的規(guī)定,國家工作人員利用職務(wù)上的便利,收受賄賂的,處五年以下有期徒刑或者拘役,贓款、贓物沒收,公款、公物返還。其后,1982年全國人大常委會頒布了《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》,將1979年刑法第185條修改為：“國家工作人員索取、收受賄賂的,比照刑法第一百五十五條貪污罪論處。”由此可見,在受賄罪設(shè)立之初,并沒有將“為他人謀取利益”作為構(gòu)成要件。

(二)“為他人謀取利益”要件逐步出現(xiàn)在刑法規(guī)范性文件中

1985年,最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》對受賄罪的含義進行了明確：受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,為他人謀取利益,而索取或者非法收受他人財物的行為,是瀆職罪的一種。由此,中國首次將“為他人謀取利益”作為受賄罪的構(gòu)成要件。雖然該規(guī)定以司法解釋的形式出現(xiàn),效力上不及刑法條文,但是奠定了“為他人謀取利益”要件在受賄罪中的地位。

1988年,全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》修正了有關(guān)受賄罪的個別表述,將其規(guī)定為：利用職務(wù)上便利索取他人財物的或者非法收受他人財物為他人謀取利益的,是受賄罪。對此,“兩高”在1989年《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》中進行了解讀：(1)索取他人財物的,不論是否“為他人謀取利益”,均可構(gòu)成受賄罪。(2)非法收受他人財物,同時具備“為他人謀取利益”的,才能構(gòu)成受賄罪。為他人謀取的利益是否正當,為他人謀取的利益是否實現(xiàn),不影響受賄罪的成立。由此可見,《補充規(guī)定》將受賄罪分為“索賄型”和“收受型”受賄,前者無需具備“為他人謀取利益”要件,而后者要求在收受財物的同時為他人謀取利益。

1997年刑法吸收了1985年《解答》和1988年《規(guī)定》的內(nèi)容,最終明確了“為他人謀取利益”要件。

(三)“為他人謀取利益”要件的實質(zhì)消解

如前所述,“為他人謀取利益”的主客觀要件之爭,影響到了受賄罪的成立范圍。這一構(gòu)成要件的增加固然能夠縮小受賄罪的打擊范圍,但同時也帶來了司法機關(guān)認定上的難題：如何證明行為人“為他人謀取利益”,成為其后一系列貪污賄賂相關(guān)司法解釋著力的重點。

2000年最高人民法院《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,并與受托人事先約定,在其退休后收受請托人財物,構(gòu)成犯罪的,以受賄罪定罪處罰。由此可見,該批復(fù)將“事先約定”作為為他人謀取利益的一種情形。

2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》提出：為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為,只要具有其中一個階段的行為,就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受財物的,視為承諾為他人謀取利益。

一般來講,國家工作人員與行賄人之間欲達成權(quán)錢交易,通常會經(jīng)歷雙方達成合意、國家工作人員實施職務(wù)行為、請托事項完成的過程。雙方配合完成了整個過程,國家工作人員無疑符合受賄罪的犯罪構(gòu)成。但現(xiàn)實生活往往是多樣化的,很多權(quán)錢交易行為并不會嚴格按照上述三個階段的時間順序。這些交易過程或是缺少了某個階段,或是發(fā)生了前后順序的更替。前者如雙方達成合意未待實施就被司法機關(guān)抓獲,這時候國家工作人員也不可能再實施相應(yīng)的職務(wù)行為；后者如國家工作人員先實施職務(wù)行為,后收受對方的財物,即所謂的“事后受賄”。針對諸如此類的情形,2003年《紀要》認為,“為他人謀取利益”要件的成立不但不要求嚴格按照承諾、實施、實現(xiàn)三個階段依次進行,而且三個階段只需具備其一即可認定。不但如此,《紀要》還補充了“承諾謀利”的一種情形,即“明知對方的請托事項”。由此可見,《紀要》不但規(guī)定了“承諾謀利”這種最低限度的謀利情形,還將這一情形的適用范圍進行了擴大,這就使得原本連這種最低限度都達不到的一般違紀行為,也能夠被解釋進受賄罪的犯罪圈中。綜上所述,“為他人謀取利益”的認定標準更為寬松,其外延也得到了大幅度的擴充。

及至2016年“兩高”頒布了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》),這一現(xiàn)象更為明顯。該《解釋》第13條羅列了“為他人謀取利益”的三種情形：實際或者承諾為他人謀取利益的；明知他人有具體請托事項的；履職時未被請托,但事后基于該履職事由收受他人財物的。就這三種情形而言,前兩種情形所包含的“實際謀利”“承諾謀利”“明知具體請托事項”都是對2003年《紀要》內(nèi)容的重申。第三種情形則表明了司法機關(guān)對于“事后受賄”的認定態(tài)度,肯定了這種情形成立受賄罪。但是,這樣的規(guī)定顯然不符合傳統(tǒng)受賄罪的范式,因為國家工作人員并沒有與對方達成合意,而是先實施了職權(quán)行為,事后對方才給予財物。這樣看來,國家工作人員在實施職務(wù)行為的時候,連最低程度的“承諾”都沒有,但司法解釋依然將這種情形擬制為“為他人謀取利益”的一種。

除此之外,“感情投資型受賄”的問題也通過2016年的《解釋》得到了解答。一直以來,受賄罪所規(guī)制的都是權(quán)錢交易行為,錢與權(quán)的交換缺一不可,二者即便發(fā)生時空上的分離,也應(yīng)當要求同時具備。但是,很多犯罪分子假借各種名義,長期對國家工作人員輸送利益,卻并無具體的請托事項,此類“感情投資”問題如何界定,成為受賄罪適用中的疑難問題。例如,多地出現(xiàn)領(lǐng)導(dǎo)宴請變相受賄的情形,而處理方式多為沒收禮金、通報批評等,鮮有進行刑事處罰的例子,從而引發(fā)了爭議。①趙文明：《官員借“事”斂財熱情高 禁令難治本》,《法制日報》2010年3月31日,第4版。

《解釋》的出臺在一定程度上對這一問題予以明晰。根據(jù)《解釋》第13條第2款的規(guī)定,國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上,可能影響職權(quán)行使的,視為承諾為他人謀取利益。由此可見,司法機關(guān)認為具有上下級關(guān)系的國家工作人員之間本身就不應(yīng)當發(fā)生大額的金錢往來。一旦金錢往來超過了三萬元,就足以證明二者之間某種說不清、道不明的關(guān)系,無需證明國家工作人員出賣職權(quán)的行為,也無需證明其出賣職權(quán)的意思,即可直接認定“為他人謀取利益”要件的存在。在這種情形下,“為他人謀取利益”要件的證明變得極為簡單,一系列刑事推定規(guī)則的存在,使得司法機關(guān)只需證明一些最基本的事實。這種情形下“為他人謀取利益”要件的證明幾乎等同于“無需證明”,為他人謀取利益要件正在經(jīng)歷一個被實質(zhì)消解的過程。

綜上,“為他人謀取利益”要件并非自始便出現(xiàn)在受賄罪罪刑規(guī)范之中,而是先經(jīng)歷了一個形式上從無到有,而后又從實質(zhì)上逐步消解的過程。對這一過程的梳理,有利于在纏雜不清的法律規(guī)范中發(fā)現(xiàn)受賄罪的本質(zhì),進而幫助我們走出頭緒紛雜、玄機四伏的貪污腐敗犯罪的迷宮。

四、“為他人謀取利益”要件演變的刑事政策意涵

近些年來,司法解釋的功能正在呈現(xiàn)出轉(zhuǎn)向的趨勢,由單純的“現(xiàn)實生活中具體案件是否應(yīng)當以及如何適用刑法的規(guī)定”①張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》,《清華法學》2014年第1期。轉(zhuǎn)變?yōu)榻y(tǒng)治階級傳達刑事政策的工具。在刑法體系構(gòu)造中,刑事政策乃靈活的自恰體系,其以“犯罪原因論之認識”為基礎(chǔ),以“預(yù)防和壓制犯罪”為目的,統(tǒng)攝刑事立法、司法的全局。②許福生：《形勢政策學》,中國民主法制出版社2006年版,第8-10頁。對這些規(guī)定簡單梳理之后,我們便可從中發(fā)現(xiàn)一些共性的內(nèi)容。

(一)通過推定的方式弱化主觀方面的認定標準

1.“明知他人有具體請托事項”的推定

如前所述,將“明知他人有具體請托事項”推定為“承諾為他人謀取利益”的規(guī)定首次出現(xiàn)在2003年《紀要》中,并得到了2016年《解釋》的肯定。司法解釋兩次進行了相同的規(guī)定,意圖強調(diào)這一條款的合理性。但在學理上,這樣的推定還是遭受了一定的非議。

首先,從法條文字的基本表述來看,“明知他人有具體請托事項”與“為他人謀取利益”的含義還相去甚遠。因為國家工作人員通常是先知道他人的具體請托事項,然后才有可能做出為他人謀利的意思表示或者為他人謀利的職務(wù)行為。在此過程中,只有通過具體職務(wù)行為的實施才能推斷出國家工作人員確實想要通過自己的職權(quán)行為換取利益。在沒有客觀征表的前提下,直接將二者劃等號,等于是為司法機關(guān)減輕了證明負擔。

其次,司法解釋是以“明知他人有具體請托事項”為基礎(chǔ)事實、以“為他人謀取利益”為待證事實進行的刑事推定。但是一般而言,刑事推定的進行是以基礎(chǔ)事實之客觀性和真實性為前提的,例如金融詐騙罪中的“非法占有目的”是通過行為人揮霍資金或攜款潛逃等方式證明的。只有在確實出現(xiàn)了揮霍資金或者攜款潛逃的情況下,我們才可以做出這樣的推定。但是,在為他人謀利的推定中,基礎(chǔ)事實是“明知他人有具體請托事項”,而“明知”的出現(xiàn)就代表著其并非一項基礎(chǔ)事實,而是需要通過客觀事實來進行推定的。也就是說,“為他人謀取利益”的推定并未建立在一個事實的基礎(chǔ)上,而是建立在一個同為待證事實的基礎(chǔ)上。當我們通過一些其他事實來證明國家工作人員“明知他人有具體請托事項”的時候,就需要進行兩次推定,其中“為他人謀取利益”的推定就屬于二次推定。由此可能引發(fā)人們對于結(jié)論真實性的質(zhì)疑。正如學者所言,“從蓋然性的角度來說,推定事實的幾率小于證明機制的確定事實,二者存在準確程度上的差異。”③閆召華：《比較與實證——推定有罪適用限度研究》,《南京師大學報(社會科學版)》2011年第3期。

2.事后受賄的推定

在國家工作人員合法行使職權(quán)后對方以財物答謝的場合,構(gòu)罪與否,應(yīng)當分為兩種情況討論。雙方事先約定,國家工作人員以職務(wù)行為換取金錢,事成之后交付財物,毫無疑問符合受賄罪的權(quán)錢交易本質(zhì),應(yīng)以刑法繩之。但是,雙方事先沒有約定,國家工作人員在履職時也并沒有出賣職權(quán)的意思,即便對方事后給予財物,也不應(yīng)影響到國家工作人員正常履職行為的合法性。因此,雙方事先是否達成合意,成為司法機關(guān)證明的重點。但是重點往往也是難點,雙方是否曾做過約定,除了當事人之外,外人很難知悉。特別是在長期合作的受賄人和行賄人之間,權(quán)錢交易的合意往往一句話,甚至一個眼神就完成了。因此,除非當事人之間互相檢舉揭發(fā),否則,很難通過客觀事實來證明雙方曾達成過合意。

為此,2016年《解釋》做出推定：只要事后收受對方財物,就可以推定國家工作人員事前是想要為其謀取利益的。這樣一來,司法機關(guān)就免去了“證明主觀合意之苦”。無論雙方事前是否達成了合意,都不影響受賄事實的成立。

3.上下級或具有行政管理關(guān)系人之間金錢往來的推定

2016年《解釋》第一款的幾種情形,雖然從一定程度上擴大了受賄罪的認定范圍,但是在對“為他人謀取利益”要件的判斷中,依然或是客觀上,或是雙方主觀合意上存在著履職事由的征表,司法機關(guān)也以此作為刑事推定的判斷素材?！督忉尅返诙顒t是直接將國家工作人員的收財行為作為推定利用職務(wù)行為的判斷要素。只要國家工作人員收受了具有上下級或行政管理關(guān)系人的財物達到3萬元,就推定其實施了為他人謀利的職權(quán)行為。當然,現(xiàn)實生活中并非所有國家工作人員收受他人財物就一定會出賣自己的職權(quán),但是司法解釋在此做出一個推定,認為具有上下級關(guān)系或行政管理關(guān)系的雙方是不應(yīng)當發(fā)生3萬元以上的金錢往來的。在對這一金錢往來的數(shù)額和關(guān)系評估后,司法機關(guān)認為此類情形足以導(dǎo)致權(quán)錢交易的發(fā)生,因而存在著一定的危險性,需要加以規(guī)制。由此可見,司法解釋根據(jù)客觀條件的確認與禁止風險的評估,推定符合“為他人謀取利益”要件,而無須證明受托人是否實際許諾、認可、明知、實施“為他人謀取利益”。①謝杰：《貪污賄賂犯罪治理的制度優(yōu)化與規(guī)則補充——基于對最新司法解釋的法律與經(jīng)濟雙面向反思》,《政治與法律》2016年第6期。

綜上,自從1997年刑法將“為他人謀取利益”規(guī)定為受賄罪的構(gòu)成要件,司法機關(guān)便意識到證明這一要件的困難程度。于是,1997年以來的相關(guān)司法解釋,與其說明晰為他人謀利的證明標準,不如說是在簡化證明標準,以至于經(jīng)歷了2016年《解釋》之后,這一要件已經(jīng)被簡化到幾乎無需再證明的程度,大量的證明內(nèi)容都被推定所代替,由此也導(dǎo)致了為他人謀取利益這一要件的名存實亡。

(二)規(guī)范論視角下常識主義刑法觀的評價體系

社會公眾對于刑法的認識左右著刑事立法與刑事審判,而且這里的影響不單單是作為法外因素起到作用,甚至會影響到犯罪構(gòu)成體系。特別是在進行法益侵害危險的判斷時,根據(jù)判斷標準的不同就有主觀說、抽象危險說、具體危險說、客觀危險說等學說。其中抽象危險說和具體危險說都是以社會一般人作為判斷標準,只不過前者的判斷基礎(chǔ)為行為人事前認識到的主觀事實,而后者則是從一般人可能認識到的事實作為判斷的出發(fā)點。因此,一般人標準對立法和司法都提出了要求：立法者所制定的法律不能明顯超出公眾的認知范圍,否則會影響公眾遵守法律的積極性；司法者所做出的判決也應(yīng)當符合國民的預(yù)測可能性,否則會使得國民處于隨時受到刑法制裁的恐慌之中。雖然有論者提出,“愈加復(fù)雜的理論構(gòu)造使得刑法越來越偏離民眾的生活和常識,甚至變得難以理解和接受”。②周光權(quán)：《論常識主義刑法觀》,《法制與社會發(fā)展》2011年第1期。但是,我們?nèi)匀豢梢钥吹?任何一個刑法理論都有常識主義的影子。規(guī)范構(gòu)成要件要素的與日俱增,拉近了法官與國民之間的距離,任何人為地割裂刑法規(guī)范與公眾常識的努力都將成為空中樓閣。

在這種規(guī)范論的視角下,事實本身得到了一定程度的忽略,當事人行為所具有的規(guī)范意義成為刑法考察和評價的重點。由此,20世紀以來刑法學的核心問題便是關(guān)于事實(實證、經(jīng)驗)與價值(規(guī)范、評價)的問題,以及在何種程度上承認“眼見未必為實”的問題。③周光權(quán)：《價值判斷與中國刑法學知識轉(zhuǎn)型》,《中國社會科學》2013年第4期。例如,關(guān)于犯罪故意,刑法教科書中經(jīng)常會出現(xiàn)諸如“故意不是日常生活中的概念”這樣的表述。它所表明的內(nèi)容應(yīng)當是判斷故意標準的規(guī)范性,即以現(xiàn)實社會的規(guī)范理性為判斷標準。④馮軍：《刑法的規(guī)范化詮釋》,《法商研究》2005年第6期。如此理解的話,行為人是否認識到了結(jié)果的發(fā)生并非重點,刑法介入的基準應(yīng)當是行為人對于缺乏這種認識是否具有理性的根據(jù),以至于社會對于缺乏這種認識能夠予以寬宥。

誠如前述,2016年《解釋》第13條第1款將“明知他人有具體請托事項的”被直接推定為“為他人謀取利益”,這樣的推定可能與國家工作人員的真實行為不符。因為有些國家工作人員可能并非想要幫助對方完成請托事項,甚至嚴詞拒絕,但在一般國民看來,國家工作人員收受了他人財物,就很可能會出賣自己的職權(quán),而國家工作人員內(nèi)心的真實想法,則不是國民關(guān)注的重點。

《解釋》對于“感情投資型”受賄的認定更加體現(xiàn)了這一點。有論者一針見血地指出：“司法解釋中所作的擬制,是針對特定關(guān)系當事人之間的。即這種犯罪風險可能并非實際存在,而是基于社會公眾一般認知水平下認為可能存在的?！雹僦x杰：《貪污賄賂犯罪治理的制度優(yōu)化與規(guī)則補充——基于對最新司法解釋的法律與經(jīng)濟雙面向反思》,《政治與法律》2016年第6期。所謂無功不受祿,即便雙方只是單純的禮尚往來,如此之大的數(shù)額也難免令人心生懷疑。

除了單純受賄罪,在利用影響力受賄罪中也存在著這種“一般人視角”的評價標準。雖然利用影響力受賄罪并非國家工作人員實施的,但立法者之所以將其歸入身份犯中,就是出于對公眾感情的考慮?！巴瑯邮腔谝话銍竦囊暯?關(guān)系密切人所具有的特殊身份地位來自國家工作人員,因此后者應(yīng)當對前者的行為是知情的。”②張明楷：《受賄犯罪的保護法益》,《法學研究》2018年第1期。就此而言,國家工作人員實際知情與否,不在規(guī)范論的故意概念統(tǒng)攝范圍之內(nèi)。即便國家工作人員客觀上沒有實施索取、收受他人財物的行為,甚至主觀上也沒有出賣其職務(wù)行為的故意,但基于國家工作人員與關(guān)系密切人之間的親密關(guān)系,國民會理所當然地認為,行賄人不會憑空給予關(guān)系密切人財物,行賄人這樣做的前提一定是國家工作人員出賣了自己的職務(wù)行為。關(guān)系密切人自身的身份不是國民關(guān)注的重點,重點是關(guān)系密切人與國家工作人員之間的關(guān)系。

五、追本溯源：受賄罪的法益考察

(一)受賄罪的法益之爭

“對于安全、自由的、保障所有個人人權(quán)和公民權(quán)的社會生活所必要的,或者對于建立在此目標上的國家制度的運轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實存在或者目的設(shè)定就是法益?！雹踇德]克勞斯·羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護嗎?》,載陳興良主編：《刑事法評論》(第19卷),北京大學出版社2007年版,第152頁。有關(guān)賄賂犯罪的法益,歷來存在“不可收買性說”與“職務(wù)行為公正性(純粹性、不可侵害性)說”之爭。“其顯著的不同在于,前者不以是否適正地實施職務(wù)行為作為賄賂犯罪的要素,后者以其為要素?！雹躘日]大塚仁：《刑法概說》(各論),馮軍譯,中國人民大學出版社2003年版,第680頁。根據(jù)不同的學說,可能會對各類受賄行為的定性產(chǎn)生不同的影響。

根據(jù)“不可收買性說”,賄賂的范圍不但包括對職務(wù)行為之前提供、約定職務(wù)行為對價的行為,也包括沒有職務(wù)行為的對價。但事后向公務(wù)員提供謝禮的行為,因為無論是事前受賄還是事后受賄,都表征著國家工作人員職務(wù)行為的可收買性,因而侵犯了受賄罪所保護的法益。因此,“不可收買性說”與中國司法解釋中有關(guān)事后受賄的規(guī)定是一致的。但是,對于感情投資型受賄,“不可收買性說”則無法進行規(guī)制。因為不管是事前受賄還是事后受賄,都要求國家工作人員“收錢”行為和“賣權(quán)”行為之間的關(guān)聯(lián)性。因此,“不可收買性”在國家工作人員認識到自身行為可能引發(fā)的后果之時,即他人以財物換取相應(yīng)利益的時候便不復(fù)存在。⑤張明楷：《刑法學》,法律出版社2016年版,第1211頁。而在感情投資型受賄中,就缺少職權(quán)行為與國家工作人員所收受的財物形成對價。國家工作人員單純的收財行為,也并不意味著自身的職權(quán)行為被出賣了,因此“不可收買性說”與中國感情投資型受賄的規(guī)定不符。

根據(jù)“公正性說”,“公務(wù)員在收受財物時,沒有拿自身職務(wù)行為來與之交換的意思,就不成立受賄罪?！雹轠日]山口厚：《刑法各論》,有斐閣2010年版,第377頁。這是因為,從危險性的角度考慮,在公務(wù)員不存在實施職務(wù)行為的意思時,職務(wù)行為的公正性就沒有受到影響的危險(即便我們將這種危險理解為抽象的危險)。相比之下,“公正性說”所保護的法益范圍則更窄,只有當職務(wù)行為的公正性受到實際影響時,才能以刑法相繩。在事后受賄的場合,國家工作人員的職務(wù)行為完全是正常的,其公正性也未受到影響。因此,在公正性的立場下,只有為他人謀取了不正當利益,才可能侵害到受賄罪所保護的法益,這與中國受賄罪的立法和司法解釋都相去甚遠。

在受賄罪的法益之爭與“為他人謀取利益”司法解釋演變的共動關(guān)系中,雙方存在著一個相互侵染的過程。受賄罪的法益之爭會影響到司法機關(guān)對于謀利要件的解釋,而司法解釋的演變則可以反映刑事政策對法益之爭的基本態(tài)度。因此,通過司法解釋的演變,為受賄罪法益提供注腳,有助于填補刑法教義學與刑事政策之間的李斯特鴻溝。

(二)刑事政策視野下受賄罪法益的應(yīng)有之意

從最新貪污賄賂司法解釋的規(guī)定來看,出賣職權(quán)要件的達成不但不需要主客觀相統(tǒng)一,甚至可以二者皆不具備。易言之,國家工作人員無需在主觀上表達出賣職權(quán)的意思,亦無須客觀上實施出賣職權(quán)的行為,只要收受了特定人的財物,就可以符合受賄罪的構(gòu)成要件。這樣一來,在一系列司法解釋的蠶食鯨吞之下,“為他人謀取利益”要件便名存實亡了。由此折射出的司法動向便是,“非法收受財物”成為受賄罪認定過程中主要考慮的因素,“為他人謀取利益”要件只是作為一條輔助判斷標準。而“為他人謀取利益”之所以還能夠成為輔助判斷標準,就在于這一要件是刑法明文規(guī)定的,罪刑法定原則這一金鐘罩為其保留了最后的一絲價值。但是,正如大量學者所呼吁的,“從受賄罪的立法本意及其法益來看,為他人謀取利益要件不應(yīng)繼續(xù)存在”①李潔：《為他人謀取利益不應(yīng)成為受賄罪的成立條件》,《當代法學》2010年第1期。；“刪除受賄罪中的‘為他人謀取利益’要素才是理想方案”。②王志祥、柯明：《受賄罪中“為他人謀取利益”要素應(yīng)當刪除》,《法治研究》2016年第1期。

在“為他人謀取利益”要件名存實亡的狀態(tài)下,中國的受賄罪無疑正在倒向日本刑法單純受賄罪的規(guī)定。日本刑法第197條第1款前段規(guī)定的單純受賄罪,成立的前提無需存在不正當?shù)穆殑?wù)行為及其可能性,即便是就合法的職務(wù)收受了賄賂,也可以成立受賄罪。③[日]松宮孝明：《刑法各論講義》,王昭武、張小寧譯,中國人民大學出版社2018年版,第416頁,第416頁。因此,單純受賄罪最為顯著的特點就是不以“為他人謀取利益”為要件,這一點與中國當前受賄罪的現(xiàn)狀頗為吻合。

對此,陳興良教授表示反對：由于“為他人謀取利益”要件的存在,中國的受賄罪不同于日本刑法的單純受賄罪。因此,事前有約定的事后受財與事前無約定的事后受財具有本質(zhì)差異,2016年《解釋》將二者同質(zhì)化的規(guī)定不符合中國刑法的規(guī)定。④陳興良：《為他人謀取利益的性質(zhì)與認定——以兩高貪污賄賂司法解釋為中心》,《法學評論》2016年第4期。由此可見,很多學者為了捍衛(wèi)自己的觀點,不惜走上了批判司法解釋的道路。再比如,針對2003年《紀要》,就有學者提出,“實際謀利是一種實行行為,而承諾謀利是發(fā)生在之前的一種意思表示,司法解釋將原本屬于承接關(guān)系的情形并列,這是邏輯的錯亂。”⑤黃偉明：《受賄罪中“為他人謀取利益”要件探討——貪污賄賂司法解釋第十三條的刑法教義學評析》,《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2018年第3期。這樣的批判固然有其合理之處,但是我們也應(yīng)當明確,作為正式解釋的一種,司法解釋的效力是得到理論和實務(wù)的普遍承認的。相比之下,作為非正式解釋的學理解釋則處于較低效力層級。因此,與其批判司法解釋,不如沿著司法解釋這條“阿麗埃德捏紅線”去發(fā)掘受賄罪內(nèi)涵的演變。

(三)“信賴保護說”之提倡

近年來權(quán)威觀點“保護信賴說”認為,受賄罪保護的法益是“公務(wù)員職務(wù)的公正以及社會整體對此的信賴”。⑥[日]松宮孝明：《刑法各論講義》,王昭武、張小寧譯,中國人民大學出版社2018年版,第416頁,第416頁。例如,羅克辛(Roxin)教授就認為,“受賄罪之所以應(yīng)當受到處罰,就在于其嚴重動搖了公眾對公權(quán)力可信賴的信心”⑦[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第29頁。。通過對“為他人謀取利益”要件的梳理,我們不難發(fā)現(xiàn),司法解釋所傳達的從嚴懲處的理念與“信賴保護說”更為貼近。由于信賴說不要求接受財物與職務(wù)行為之間的勾連,即便不存在利益交換,給付財物的行為也具有賄賂性。⑧孫國祥：《貪污賄賂犯罪研究》,中國人民大學出版社2018年版,第474頁。從這一角度來說,“為他人謀取利益”要件的擴張與實質(zhì)消解,使得中國受賄罪的法益逐步倒向“信賴保護說”的立場。

實際上,無論是持“不可收買性說”還是“公正性說”的學者,都不乏同時支持“信賴說”之觀點。前者如張明楷教授,他認為“國民對職務(wù)行為不可收買性的信賴是值得刑法保護的重要法益?！雹購埫骺骸妒苜V犯罪的保護法益》,《法學研究》2018年第1期。后者如鄭澤善教授,他認為“受賄罪的保護法益是職務(wù)行為的公正性和社會對這種公正性的信賴?！雹卩崫缮疲骸妒苜V罪的保護法益及賄賂之范圍》,《蘭州學刊》2011年第12期。在德國和日本,“信賴保護說”也是單純受賄罪法益的通說。

但是,“信賴保護說”也受到了一定程度的質(zhì)疑,在“信賴保護說”的發(fā)源地德國,阮斯克(Ransiek)教授就曾提到,國家并沒有什么站得住腳的理由動用刑罰去制裁一個引發(fā)了公眾錯誤印象的人：錯誤的印象需要被糾正,而不是用刑罰來加以保護。③Vgl.A.Ransiek,StV8/96,446,450.對此,我們可以從應(yīng)然和實然兩個角度予以回應(yīng)：從應(yīng)然角度來說,國民對于職務(wù)行為的不信賴應(yīng)當有一定的客觀依據(jù),比如國家工作人員收受了他人財物,或者與利益相關(guān)人來往密切,這些都可能導(dǎo)致國民對職務(wù)行為的信賴產(chǎn)生動搖,而非阮斯克教授所說的“毫無根據(jù)的懷疑”。如果國民認為公務(wù)員的職務(wù)行為都是在賄賂影響下從事的,將會導(dǎo)致國民的失望與不安,進而導(dǎo)致對政府的不信任、對國家政權(quán)的不信任。④張明楷：《刑法學》(下),法律出版社2016年版,第1200頁。這也是“信賴保護說”得以存在的根基。從實然角度來說,司法解釋已經(jīng)把大量基于社會一般人的視角下存在受賄風險的行為推定為受賄行為,就已經(jīng)證明了“信賴保護說”在中國司法實務(wù)中適用的可行性,因此上述批判在中國當前并不成立。

除此之外,模糊性也為“信賴保護說”招來了大量批評：“‘社會的信賴’的內(nèi)容是不明確的,將一種社會的法益作為保護法益,導(dǎo)致賄賂罪的屬性模糊不清。”⑤[日]關(guān)哲夫：《日本刑法中的受賄罪》,王充譯,《經(jīng)濟刑法》第18輯,第137頁?！爸T如‘信賴’此種似是而非的內(nèi)容徑行作為個罪的法益,便會模糊‘信賴說’與‘廉潔性說’之間的界限,兩種學說的差異也將趨于消失?！雹蘩韬辏骸妒苜V犯罪保護法益與刑法第388條的解釋》,《法學研究》2017年第1期。但是,在筆者來,這種批判無疑是清除了灌木,卻無力培植森林。法益概念的抽象性是難免的,我們所能做的,只能是通過一系列規(guī)則將其明確化。⑦[德]克勞斯·羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》,陳璇譯,《法學評論》2015年第1期。對于“信賴保護說”這一法益,我們也可以用具體內(nèi)容來進行填充和明確：這里的信賴保護包含兩種內(nèi)容,既有公眾對職務(wù)公正性的信賴,又有公眾對職務(wù)行為不可收買性的信賴。如果公務(wù)員收受了與職務(wù)相關(guān)的賄賂,無疑就將構(gòu)成受賄罪,這是受賄罪基本的犯罪類型；而收受賄賂后,又通過職權(quán)行為影響到職務(wù)行為的公正性的,則應(yīng)當被視為受賄罪的加重類型。如此一來,“信賴保護說”的明確性便得到了增強。

因此,“信賴保護說”雖是他山之石,并成為德國和日本受賄罪法益的通說,但也并非不能為中國所適用。在司法實務(wù)中以此作為受賄罪的法益,無疑更符合司法解釋的基本精神,也更能解決實際問題。例如,某甲作為國企財務(wù)總監(jiān),其按照公司和法律的規(guī)定為下屬子公司總經(jīng)理某乙正常發(fā)放獎金,某乙將其中一部分拿出來給予某甲作為感謝。經(jīng)偵查機關(guān)查明,雙方業(yè)務(wù)關(guān)系屬于正當,也無任何特別的情感或利益因素。⑧吳衛(wèi)華：《無合意的事后收受是否構(gòu)成受賄》,《中國檢察官》2012年第18期。在本案中,雖然張某的職務(wù)行為并無公正性受侵害之嫌,但是按照社會公眾的一般理解,雙方作為上下級領(lǐng)導(dǎo)與下屬,出現(xiàn)如此之大額的金錢往來并不合適。所謂“禮下于人,必有所求”,這種行為顯然不能為國民所接受,因而應(yīng)當認定侵犯了國民的信賴利益。但是,如果本案中金錢往來的雙方并無上下級關(guān)系,即便國家工作人員收受了大額財物,也應(yīng)當被認為是正常的禮尚往來,而不會引起一般公眾的合理懷疑。這樣的認定,也完全符合中國當前司法解釋的規(guī)定。