保險(xiǎn)詐騙罪中的二次違法性問(wèn)題研究
——以帥某騙保案為例

周林蕓

(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 廣東 廣州 510000)

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保險(xiǎn)越來(lái)越成為多數(shù)理財(cái)有方的投資人的理財(cái)方式?，F(xiàn)實(shí)生活中，有部分投保人為了騙取保險(xiǎn)金而虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的投保，部分投保人、被保險(xiǎn)人、受益人為了騙取保險(xiǎn)金實(shí)施了一系列違法犯罪行為等。其中，最為典型的案例是2005年的帥英騙保案件。關(guān)于該案件中的帥英能夠構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪，司法實(shí)踐中是存在著爭(zhēng)議的。其中，帥英的辯護(hù)律師認(rèn)為，帥英的行為并不構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪，其理由是：一、本案中帥英為其母親投?？祵幗K身保險(xiǎn)，該保險(xiǎn)的標(biāo)的是帥英母親的生或死，即只要帥英母親去世，即符合康寧終身險(xiǎn)的賠付條件，根據(jù)帥英與中國(guó)人壽的保險(xiǎn)合同，帥英有權(quán)獲得保險(xiǎn)金，因此帥英并沒(méi)有虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的，自然而然并不構(gòu)成198條犯罪；二、依據(jù)《保險(xiǎn)法》第54條的規(guī)定，由于中國(guó)人壽超過(guò)兩年未解除合同，因此帥英與中國(guó)人壽的保險(xiǎn)合同有效且受《保險(xiǎn)法》的保護(hù)，當(dāng)合同約定的法定事由發(fā)生時(shí)，帥英有權(quán)獲得相應(yīng)的賠付，因此帥英并不構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。

然而，當(dāng)時(shí)的檢查機(jī)關(guān)認(rèn)為：帥英的行為具有極其嚴(yán)重的社會(huì)危害性，已經(jīng)屬于《保險(xiǎn)法》第54條的例外。如果僅僅由《保險(xiǎn)法》來(lái)調(diào)整的話(huà)，必將造成極其嚴(yán)重的后果。因此，對(duì)于帥英的行為，必須由刑法進(jìn)行評(píng)價(jià)。

我們可以看到，帥英騙保案件之所以在保險(xiǎn)詐騙罪中具有里程碑的性質(zhì)，是因?yàn)槠洚a(chǎn)生的爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于：該案應(yīng)當(dāng)由《保險(xiǎn)法》調(diào)整還是由刑法調(diào)整？如果由《保險(xiǎn)法》調(diào)整的話(huà)，《保險(xiǎn)法》第54條能否阻卻保險(xiǎn)詐騙罪的成立？從更深程度思考該爭(zhēng)議焦點(diǎn)，我們發(fā)現(xiàn)這其實(shí)是刑法中的二次違法性理論的爭(zhēng)議，即以二次違法性理論來(lái)處理帥英騙保案件是否符合法理。那么，何為二次違法性理論以及該理論在學(xué)界的地位如何，下文將一一講解。

一、何為二次違法性理論

因?yàn)樾谭ㄊ撬胁块T(mén)法的保障法，所以刑法具有第二次違法性的規(guī)范屬性這一定位問(wèn)題，該定位在理論界基本達(dá)成一致。但是，我們更應(yīng)該思考的問(wèn)題是：如何使刑法的保障法地位貫徹到立法、司法實(shí)踐中，使得該理論變得更有可操作性。對(duì)此，學(xué)界提出了多種嘗試路徑，其中以“前置性法——刑法”為遞進(jìn)模式的二次違法性理論的提出，便是將刑法保障法價(jià)值由理論變?yōu)閷?shí)踐的重要嘗試。

犯罪的二次違法性理論認(rèn)為，在現(xiàn)代法治空間中，存在著一個(gè)多層次的法律體系，在該多層次的法律體系中，實(shí)踐中所出現(xiàn)的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)先由該體系中的前置性法律進(jìn)行評(píng)價(jià)，前置性法律不足以評(píng)價(jià)的，再由刑法進(jìn)行評(píng)價(jià)，刑法是其他法律規(guī)范的最后屏障。刑法在其他前置性法，如民事法、行政法等對(duì)正常社會(huì)關(guān)系的第一次法規(guī)范調(diào)整的基礎(chǔ)上，針對(duì)第一次法調(diào)整無(wú)效的行為進(jìn)行第二次調(diào)整，其內(nèi)容包括追究刑事責(zé)任、裁量和執(zhí)行刑罰。二次違法性理論認(rèn)為，任何犯罪行為都具有兩次性違法的特征。犯罪的二次違法性理論的基本內(nèi)涵包括以下三個(gè)方面：

1.二次違法性理論是對(duì)自由刑法觀的堅(jiān)持。刑法作為一種服務(wù)于國(guó)家統(tǒng)治的上層建筑，應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持一種謙卑的態(tài)度，尊重社會(huì)的發(fā)展、尊重人民的選擇和嘗試，尊重每個(gè)人的選擇和行動(dòng)。哈耶克認(rèn)為，“一種文明之所以停滯不前，并不是因?yàn)檫M(jìn)一步發(fā)展的各種可能性已被完全試盡，而是因?yàn)槿藗兏鶕?jù)其現(xiàn)有的知識(shí)成功地控制了其所有的行動(dòng)和當(dāng)下的境況，以至于完全扼殺了促進(jìn)新知識(shí)出現(xiàn)的機(jī)會(huì)”。因此，堅(jiān)持自由刑法觀，使刑法這一上層建筑保持謙卑、謹(jǐn)慎的態(tài)度，才能促進(jìn)社會(huì)價(jià)值的多樣化發(fā)展，推進(jìn)社會(huì)文明的進(jìn)一步發(fā)展。

2.二次違法性理論是對(duì)“出于他法而入于刑法”這一原則的貫徹。邊沁曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，刑罰在無(wú)根據(jù)、無(wú)效果、無(wú)必要以及太昂貴的情況下不得適用。犯罪的二次違法性理論認(rèn)為，只有在民商法等前置性法律無(wú)法有效調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)，刑法才應(yīng)當(dāng)被考慮到，刑事法以外的前置性法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠鋵?shí)并運(yùn)用。該說(shuō)法可以從兩個(gè)方面進(jìn)行理解，第一個(gè)方面是，缺少前置性法律立法的刑事立法是不恰當(dāng)?shù)?，不為該理論所允許的。例如刑法規(guī)定了巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)歷不明罪，但是關(guān)于國(guó)家公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法等相關(guān)法律的立法并不十分完善，也缺乏相應(yīng)的理論研究；另一個(gè)方面，在前置性法律并未得到充分利用的情況下，刑事法律匆匆介入，這種情況也為二次違法性理論所不允許。例如，侵犯通信自由犯罪、無(wú)被害人犯罪等，行政法在這些犯罪上的規(guī)定并沒(méi)有被充分利用，刑事法便搶先一步進(jìn)行評(píng)價(jià)。

3.二次違法性是對(duì)前置性法律分析的尊重，該理論保證了法律評(píng)價(jià)的層層遞進(jìn)性質(zhì)，防止出現(xiàn)立法被架空等情況。二次違法性理論認(rèn)為，如果一種行為構(gòu)成犯罪，則該種行為一定是超出了其他法的評(píng)價(jià)范圍而進(jìn)入到刑法的評(píng)價(jià)中，由于他法未能完全評(píng)價(jià)該行為的性質(zhì)，因此觸動(dòng)了刑事法保障法性質(zhì)的啟動(dòng)。針對(duì)某一行為的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“前置性法——刑事法”的遞進(jìn)模式，這是二次違法性理論的精髓所在。

二、學(xué)界關(guān)于二次違法性理論的爭(zhēng)議

刑法是其他部門(mén)法的屏障，因此其必須具備謙抑性的特征。然而，由于二次違法性理論遠(yuǎn)非一個(gè)十分成熟的理論，因此學(xué)界對(duì)其的評(píng)價(jià)貶褒不一，其中既有支持的學(xué)者，也有不完全支持的學(xué)者，以下將進(jìn)行分別闡述。

(一)贊同二次違法性理論的相關(guān)學(xué)說(shuō)

部分學(xué)者認(rèn)為，《保險(xiǎn)法》第54條為不可抗辯條款，該條款雖然不具有證成投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)的民事合法性的效果，但卻能夠阻卻刑事違法性。亦即，這部分學(xué)者主張先對(duì)投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)的相關(guān)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，如果保險(xiǎn)合同依據(jù)相關(guān)民商事法律的評(píng)價(jià)是成立且生效的，那么依據(jù)二次違法性理論，投保人的行為不能被刑法所評(píng)價(jià)。

該學(xué)說(shuō)提出的理由如下：

首先，不可抗辯條款的設(shè)置初衷，在于均衡保險(xiǎn)人和投保人的利益。如果對(duì)符合《保險(xiǎn)法》第54條的行為進(jìn)行刑法第198條的法律評(píng)價(jià)，勢(shì)必導(dǎo)致刑法過(guò)度保護(hù)保險(xiǎn)人的利益，造成不可抗辯條款的架空，這顯然與不可抗辯條款的設(shè)置背道而馳，為體系解釋所不容。因此，我們?cè)谡w評(píng)價(jià)投保人行為的時(shí)候，不可以突破不可抗辯條款的限制而直接進(jìn)入到刑事法律的評(píng)價(jià)當(dāng)中。

其次，從法體系統(tǒng)一的角度上看，根據(jù)不可抗辯條款，投保人雖然具有虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的民事違法行為，但經(jīng)過(guò)兩年的除斥期間，保險(xiǎn)合同成立并生效，投保人享有獲得合同規(guī)定的賠償款的權(quán)利，因此，領(lǐng)取保險(xiǎn)金為合法行為，如果再由刑法198條認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪的話(huà)，則出現(xiàn)了保險(xiǎn)法與刑法的立法上的價(jià)值沖突。羅克辛指出，“當(dāng)在任何一個(gè)法律領(lǐng)域中得到許可的一種舉止行動(dòng)，仍要受到刑事懲罰時(shí)，那將會(huì)是一種令人難以忍受的價(jià)值矛盾”。

再次，按照張明楷教授的觀點(diǎn)，保險(xiǎn)詐騙罪的著手，為行為人到保險(xiǎn)公司索賠或提出支付保險(xiǎn)金的行為。那么，依據(jù)前邊提到的不可抗辯理論的規(guī)定，由于保險(xiǎn)合同成立，因此投保人索賠或提出支付保險(xiǎn)金請(qǐng)求的行為為合法行為，并不存在保險(xiǎn)詐騙罪所要求的法益受到侵害的緊迫危險(xiǎn)性。此處的投保人并沒(méi)有獲取不法利益的可能性，更談不上對(duì)保險(xiǎn)詐騙罪所保護(hù)的法益的侵害可能性。因此，如果此處介入刑法的評(píng)價(jià)，將造成保險(xiǎn)詐騙罪的著手認(rèn)定依據(jù)陷入困境。

最后，保險(xiǎn)法足以完全評(píng)價(jià)帥英騙保案件。我們應(yīng)當(dāng)知道，民法的首要目標(biāo)是追求效益；而刑法所追求的首要目的則是公正。因此，針對(duì)帥英騙保案件，對(duì)其選擇適用的法律的要求在于兼顧民商法效益和刑法公正的價(jià)值追求。如果我們選擇運(yùn)用刑法來(lái)評(píng)價(jià)該案，實(shí)踐中將會(huì)出現(xiàn)這樣的情況：即使承保之初保險(xiǎn)人獲悉投保人刻意修改標(biāo)的年齡的情況，保險(xiǎn)人也會(huì)繼續(xù)承保，在沒(méi)有合同約定的保險(xiǎn)事故發(fā)生的情況下，保險(xiǎn)人繼續(xù)收取高額保險(xiǎn)費(fèi)；一旦合同約定的保險(xiǎn)事故發(fā)生，保險(xiǎn)公司則可以以投保人詐騙為由報(bào)案，這樣的處理結(jié)果，使得保險(xiǎn)人獲得了在行業(yè)內(nèi)部的極大的主動(dòng)權(quán)，誠(chéng)然我們可以譴責(zé)投保人修改標(biāo)的年齡的行為，但是將該種案件無(wú)一例外地適用刑法評(píng)價(jià)，長(zhǎng)期以往將擴(kuò)大保險(xiǎn)行業(yè)的道德風(fēng)險(xiǎn)，這并不利于保險(xiǎn)行業(yè)今后的運(yùn)作經(jīng)營(yíng)。因此，帥英騙保案件足以被民商法完整評(píng)價(jià)。

綜上所述，將帥英騙保案件引入到二次違法性理論當(dāng)中，帥英與中國(guó)人壽所簽訂的保險(xiǎn)合同成立并生效，因此，當(dāng)合同約定的事由發(fā)生時(shí)，帥英具有合同約定的獲得保險(xiǎn)金的權(quán)利，此時(shí)如果介入刑事法律的評(píng)價(jià)，將導(dǎo)致上述所提到的一系列弊端。

(二)不贊同二次違法性的相關(guān)學(xué)說(shuō)

學(xué)界有部分學(xué)者并不贊同運(yùn)用刑法的二次違法性理論解決帥英騙保案件，其理由是，二次違法性理論過(guò)于形式地理解了法秩序統(tǒng)一的原理，從而導(dǎo)致了刑法對(duì)具體案件的介入處處受阻，導(dǎo)致因?yàn)榍爸眯苑ǖ膯?wèn)題產(chǎn)生了大量的處罰漏洞。我們知道，如果一個(gè)理論的提出及適用導(dǎo)致了某一法律延伸程度上的困難，則該理論將不能被廣泛適用。二次違法性理論由于具有相應(yīng)的片面性及對(duì)刑法的束縛性，因此不應(yīng)當(dāng)被推廣。反對(duì)以二次違法性理論處理帥英騙保案件的學(xué)者，所提出的理由如下：

首先，二次違法性理論為每一個(gè)刑法條文匹配了相應(yīng)的前置法，當(dāng)出現(xiàn)行為人所實(shí)施的行為符合前置法的場(chǎng)合，刑法規(guī)則便無(wú)從介入，在該場(chǎng)合中，二次違法性理論利用行為前置法的合法性阻斷刑法的評(píng)價(jià)。但是，該做法并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的理論依據(jù)。在二次違法性理論所構(gòu)建的法體系里邊，私法刑法一一對(duì)應(yīng)，每一個(gè)刑法具體條文均有與之對(duì)應(yīng)的前置法，兩種法律對(duì)行為的譴責(zé)程度呈現(xiàn)遞進(jìn)的關(guān)系，但是，客觀上并無(wú)相應(yīng)的理論支撐。簡(jiǎn)單點(diǎn)講，私法與刑法，很大的不同點(diǎn)在于，刑法具有道義上的譴責(zé)功能，而私法基本上并不具備道義譴責(zé)功能，因此，二次違法性理論所認(rèn)為的前置法與刑法在對(duì)行為的譴責(zé)上的對(duì)應(yīng)與遞進(jìn)關(guān)系缺乏相關(guān)的論據(jù)支撐，某些私法條文能夠成為刑法條文的前置法，本身就是個(gè)問(wèn)題了，更不消說(shuō)以之解決實(shí)際問(wèn)題了。具體到帥英騙保案件，二次違法性理論認(rèn)為，帥英與中國(guó)人壽所簽訂的合同成立并生效，因此符合《保險(xiǎn)法》的不可抗辯條款，從而阻卻刑法的介入。我們不禁要思考的是，二次違法性理論所選取的不可抗辯條款與刑法第198條，是否構(gòu)成“前置性法——刑法”的關(guān)系，如果構(gòu)成的話(huà)，其理由是什么？很明顯，二次違法性理論并沒(méi)有解決該問(wèn)題。

其次，二次違法性理論以片面的觀點(diǎn)理解前置性法，因此并不能很好地維護(hù)法秩序的統(tǒng)一。事實(shí)上，當(dāng)我們?cè)谔幚硭痉▽?shí)踐中的具體案件時(shí)，我們不能過(guò)于形式化地理解法律規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)對(duì)法律規(guī)則背后的私法原則做出綜合考量，經(jīng)過(guò)這一步驟的法律規(guī)則，才是我們應(yīng)當(dāng)選取使用的法律規(guī)則。假如出現(xiàn)這樣一種情況：為刑法所評(píng)價(jià)的行為與私法原則相抵觸，那么我們并不能認(rèn)為刑法的適用將違背法秩序的統(tǒng)一性，因?yàn)槲覀冃枰獜恼w層面把握法秩序的統(tǒng)一性。具體到帥英案件中，根據(jù)《保險(xiǎn)法》第54條不可抗辯條款的規(guī)定，帥英的保險(xiǎn)合同成立并生效，因此在合同約定的保險(xiǎn)事由發(fā)生時(shí)，帥英獲得保險(xiǎn)金的行為是合法的，二次違法性理論認(rèn)為此處并無(wú)刑事法介入的余地。然而，不可抗辯條款評(píng)價(jià)的對(duì)象是保險(xiǎn)行業(yè)內(nèi)的交易安全，而非對(duì)行為人的行為的評(píng)價(jià)。從《保險(xiǎn)法》整體考察，《保險(xiǎn)法》第5條的規(guī)定：保險(xiǎn)活動(dòng)當(dāng)事人行使權(quán)力、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。在帥英案件中，當(dāng)事人行使權(quán)利時(shí)并沒(méi)有遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，因此，帥英的行為不符合二次違法性的要求，在選取《保險(xiǎn)法》第5條為刑法第198條的前置法時(shí)，刑法有介入的余地且不會(huì)破壞法秩序的統(tǒng)一性。

三、帥英騙保案件適用的法律之我見(jiàn)

經(jīng)過(guò)上述對(duì)二次違法性理論的分析，筆者認(rèn)為，在帥英騙保案中，有刑法的介入是比較合適的做法。同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)以全面的眼光看待二次違法性理論。事實(shí)上，持二次違法性理論的學(xué)者認(rèn)為，行為的違法性是一元的，稱(chēng)為違法性一元論；不贊成二次違法性理論的學(xué)者，認(rèn)為行為的違法性是相對(duì)的。前者是德國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)，后者是日本刑法學(xué)界的通說(shuō)。兩國(guó)立法模式的不同導(dǎo)致了各自采取的違法性理論的差異：在德國(guó)，刑法與其他部門(mén)法的聯(lián)系較為緊密，民商法上的違法性與刑法上的違法性在觀念上有共同的地方，而在日本，刑法與民商法的聯(lián)系并沒(méi)有像德國(guó)那樣緊密，不同的部門(mén)法律擁有不同的設(shè)立目的和調(diào)節(jié)范圍，彼此相對(duì)獨(dú)立。我國(guó)的刑法與民商部門(mén)法的關(guān)系，比較偏向于日本的立法模式，因此違法性相對(duì)論更適合我國(guó)的立法土壤。

同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)看到，無(wú)論采取違法性一元論，還是采取違法性相對(duì)論，一元論與相對(duì)論都不是非此即彼的概念。我們可以這樣理解：違法性一元論所闡述的是一種立法的理想理念，違法性相對(duì)論所闡述的是一種司法實(shí)踐的理念。在立法環(huán)節(jié)，立法者應(yīng)當(dāng)將一般的社會(huì)問(wèn)題交給刑法以外的其他部門(mén)法調(diào)節(jié)，在其他部門(mén)法難以完全評(píng)價(jià)具體問(wèn)題時(shí)，才需要刑法的參與和介入。在司法領(lǐng)域，我們不能盲目地以行為人行為不違反前置性法律為由直接阻卻刑事犯罪的成立。