陷阱取證的效力探討

謝宇昕

（上海海事大學(xué)，上海201306）

一、陷阱取證與誘惑偵查概述

（一）陷阱取證的來源

陷阱取證的概念在刑事訴訟領(lǐng)域早已存在，早在法國(guó)大革命之前的路易十四時(shí)代，為維護(hù)路易十四本人的統(tǒng)治，將誘惑偵查作為誣陷革命黨人的重要手腕，同時(shí)用于鎮(zhèn)壓資產(chǎn)階級(jí)革命，是這一時(shí)期許多特務(wù)政策之一。陷阱取證在我國(guó)也有不少經(jīng)典案例，例如，多年前北大方正訴高術(shù)天力公司侵權(quán)案，該案的取證方式一度成為各界討論的熱點(diǎn)。諸多案例表明，不管在哪一個(gè)國(guó)家和在哪一個(gè)領(lǐng)域，陷阱取證從其產(chǎn)生之日起就一直充滿爭(zhēng)議。①在實(shí)際生活中，也存在著有關(guān)陷阱取證的例子，如，工作人員會(huì)扮作普通消費(fèi)者有意購(gòu)買問題產(chǎn)品，而后用此商品作為證據(jù)來對(duì)抗商家；有工作人員佯裝吸毒人員去購(gòu)買毒品以期打掉制毒販毒窩點(diǎn)。對(duì)私，商事民事皆有之，比如企業(yè)員工假冒消費(fèi)者去對(duì)手公司搜集證據(jù)，為的是打擊對(duì)手侵權(quán)的行徑，保護(hù)自身企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

（二）陷阱取證的界定

陷阱取證，簡(jiǎn)言之是采納蠱惑他人犯法的方法網(wǎng)羅證據(jù)。犯罪要求一個(gè)人在自己相對(duì)自由的意志支配下實(shí)施危害社會(huì)的行為。如果此人本來沒有犯罪的意圖但是由于偵查人員的引誘而無(wú)中生有地生出了這樣的意圖，并且實(shí)施了犯罪；或者一個(gè)人在偵查人員的引誘下本來僅有犯輕罪的意圖卻進(jìn)一步開始有犯重罪的意圖（即犯意加深），本來一個(gè)不會(huì)發(fā)生的后果，由于偵查職員的過分引誘導(dǎo)致嫌疑人觸犯法律，那么此時(shí)偵查人員就負(fù)有責(zé)任。

在學(xué)界，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，界定陷阱取證概念時(shí)，應(yīng)著重考慮各種陷阱取證方式的共同特征，因?yàn)楝F(xiàn)今的陷阱取證所采用的方式除了共性外都有其獨(dú)有的特點(diǎn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，這種取證方式有任意性、主動(dòng)性、秘密性三個(gè)典型特征，并且存在可能被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。任意性，就是指在取證過程中，被取證人的正常生活不會(huì)受到取證的干擾和損害，整個(gè)取證過程完全是在被取證人自愿配合下完成。取證的一方不至于采用一些強(qiáng)制性手段來進(jìn)行工作，只需要給被取證的一方提供機(jī)會(huì)，設(shè)下陷阱，但是這陷阱進(jìn)與不進(jìn)選擇權(quán)全在被取證的一方。主動(dòng)性，是相對(duì)于傳統(tǒng)而言的。具體地說，傳統(tǒng)的調(diào)查取證是事后的，是被動(dòng)的，而陷阱取證是事前的。如果抓住了機(jī)會(huì)，偵查人員也就可以把犯罪行為帶來的惡劣影響降至最低。秘密性，是指整個(gè)過程在暗中進(jìn)行，不公開、不透明，被取證人不知情也不會(huì)防備。取證方通過事先所作的安排，促使對(duì)方自己暴露來取證。陷阱取證“存在可能被濫用的危險(xiǎn)”，具體而言，在刑事、行政、民事領(lǐng)域的陷阱取證過程中，都有可能被濫用。也即前文提到的犯意誘發(fā)型的陷阱取證。按照本文的觀點(diǎn)，所謂陷阱取證，就是指有關(guān)偵查機(jī)關(guān)在難以獲得證據(jù)的一些案件中，采用一些措施事先設(shè)防，從而達(dá)到取得犯罪嫌疑人違法犯罪的證據(jù)的一種破獲公案的方法。

（三）誘惑偵查

誘惑偵查是一種偵查方式，其擁有著久遠(yuǎn)的歷史。如英國(guó)某電視臺(tái)有記者曾用此方法于2004年雅典奧運(yùn)會(huì)前夕，查明某國(guó)際奧委會(huì)委員涉嫌私收賄賂，并在該臺(tái)“全景”節(jié)目中揭露出來，國(guó)際奧委會(huì)最終不得不解除涉案人員擔(dān)任國(guó)際奧委會(huì)委員的資格。二戰(zhàn)時(shí)此方法曾作為FBI的反間諜手段。

現(xiàn)實(shí)中有的案件不僅案情重大繁雜，而且具有比較高的隱蔽性，想要使犯罪圖謀得到證實(shí)會(huì)十分困難。此時(shí)只能先設(shè)伏，守株待兔，等到犯罪分子自投羅網(wǎng)，才能夠以較高的效率人贓并獲。②二戰(zhàn)后，犯罪行為變得五花八門，不僅體現(xiàn)在犯事的手段上，還發(fā)展出越來越嚴(yán)密、越來越高效運(yùn)轉(zhuǎn)的組織。犯罪活動(dòng)更加不易察覺，智能型罪犯考驗(yàn)著偵查員的功力。由于時(shí)代背景驅(qū)使，新的偵查方法自然應(yīng)運(yùn)而生。③

二、基于刑事陷阱取證的必要性和法定性

（一）誘惑偵查的合法性和必要性

對(duì)這個(gè)問題的探討始自美國(guó)判例。1958年“謝爾曼提供毒品案”是陷阱偵查問題的標(biāo)志性案例。美國(guó)最高法院在最終判決里引用沃倫法官觀點(diǎn)：必須先分清跌進(jìn)圈套中的人哪些是僅僅行為輕率但確是無(wú)辜的，被告方又有哪些行為究竟是以什么樣的狀態(tài)踏進(jìn)陷阱當(dāng)中的，值得重點(diǎn)關(guān)注。該犯罪行為究竟是被告方在完全沒有犯罪意圖的心境下輕率導(dǎo)致落入陷阱的，還是被告方已有犯罪意圖，而不管此意圖旨在犯重罪還是犯輕罪，加之行為輕率而被陷阱捕獲。該案以謝爾曼被撤銷指控告終?；剡^頭來看，此案影響甚為深遠(yuǎn)。加之當(dāng)時(shí)的美國(guó)主觀說是占上風(fēng)的，讓此案成為在繼索勒斯案后又一發(fā)揮巨大作用的案例，兩個(gè)案子共同推進(jìn)，終于把偵查陷阱成立的標(biāo)準(zhǔn)確定為：考察被告人有無(wú)犯罪傾向，這就是“索勒斯—謝爾曼準(zhǔn)則”的來歷。④另外，對(duì)陷阱的定義，存在不同看法，其本身其實(shí)是一種價(jià)值取向的體現(xiàn)。價(jià)值取向不同則定義不同，都有各自的長(zhǎng)處，側(cè)重點(diǎn)不同而已。

什么是“陷阱”，怎么去界定，理論上也是眾說紛紜，有主觀標(biāo)準(zhǔn)說和客觀標(biāo)準(zhǔn)說。前一種主要看犯罪嫌疑人是否存在犯罪傾向，后一種主要看引誘行為本身。還有一種是有的學(xué)者鑒于主觀標(biāo)準(zhǔn)說與客觀標(biāo)準(zhǔn)說都有其無(wú)法解決的疑難而綜合這兩種說法提出的“主客觀溝通說”，看其內(nèi)容可以認(rèn)為是一種折中，既關(guān)注內(nèi)心的想法也要考慮引誘的程度。就舉證責(zé)任而言，主觀標(biāo)準(zhǔn)說中控告方要承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，但是認(rèn)為構(gòu)成陷阱的有初步證據(jù)的懷疑首先得由被告方提出，控告方再提出反證證明沒有出現(xiàn)這種情況。客觀標(biāo)準(zhǔn)說中證明責(zé)任完全在被告方，控告方不承擔(dān)舉證責(zé)任，被告方自己提出懷疑自己證明主張的事實(shí)存在。在美國(guó)，主觀標(biāo)準(zhǔn)說曾經(jīng)風(fēng)行一時(shí)。《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》的11條也有相關(guān)規(guī)定，即在偵查中定“控制下交付”，對(duì)于提供機(jī)會(huì)型的誘惑偵查，英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、日本、美國(guó)等均認(rèn)可?？梢姡瑢?duì)于誘惑偵查，部分國(guó)家基本在總體上給予肯定，是支持的。至于誘惑偵查的必要性，本文觀點(diǎn)認(rèn)為和刑事陷阱取證的必要性如出一轍，后文會(huì)有探討。

（二）刑法中陷阱取證的法定性

1.我國(guó)的有關(guān)規(guī)定

有關(guān)刑事陷阱取證，有的學(xué)者認(rèn)為，總體上講，確定刑事陷阱取證的合法性，應(yīng)當(dāng)兼采主觀和客觀標(biāo)準(zhǔn)，即前文所提到的“主客觀溝通說”。有的學(xué)者認(rèn)為，陷阱取證違背罪責(zé)自負(fù)原則、偵查手段法定原則以及訴訟程序，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為陷阱取證不合法。也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于刑事陷阱取證，在憲法、實(shí)體法、程序法中都找不出證明它合法的依據(jù)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事陷阱取證是一味“毒藥”，如果最初構(gòu)建不夠合理，以后又不能較好地規(guī)制，會(huì)導(dǎo)致國(guó)家機(jī)關(guān)公權(quán)力過于擴(kuò)張（一旦不得當(dāng)是很容易被溫養(yǎng)出來的），接下來公民的基本權(quán)利、憲法和司法的權(quán)威都將不復(fù)存在。⑤該觀點(diǎn)基本上全盤否定了這種方式在刑事訴訟里適用的可行性。本文觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國(guó)，刑事領(lǐng)域的陷阱取證應(yīng)當(dāng)合法而且也是十分有必要的，原因有以下幾點(diǎn)：第一，實(shí)踐當(dāng)中，面對(duì)某些犯罪，有關(guān)機(jī)關(guān)“取證難”的問題屢見不鮮?；诰S護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定和保護(hù)公眾利益的需要，不應(yīng)對(duì)刑事陷阱取證全盤否定，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)采納。第二，對(duì)于有關(guān)機(jī)關(guān)使用陷阱取證可能造成的公權(quán)力濫用等問題，可以在司法實(shí)踐中逐步完善規(guī)制。第三，我國(guó)《刑事訴訟法》第52條有講到什么樣的不法證據(jù)必須排除，確定了它的范疇。兩高的司法解釋也有更詳細(xì)的規(guī)定。本文認(rèn)為，即使是采用陷阱取證的方式，只要沒有涉及非法證據(jù)排除規(guī)則中禁止使用的方法，通常情況下應(yīng)當(dāng)予以支持，特殊情況應(yīng)具體分析。

2.國(guó)外的有關(guān)規(guī)定

對(duì)于刑事陷阱取證，世界上也沒有形成統(tǒng)一的看法，各國(guó)只是各抒己見，總的來看，目前有三種主要的適用方式：絕對(duì)排除、相對(duì)排除、衡量采證。例如，美國(guó)采用了絕對(duì)排除規(guī)則，即對(duì)于“毒樹之果”完全否定，堅(jiān)決予以排除，體現(xiàn)了美國(guó)在刑事訴訟中對(duì)程序正當(dāng)?shù)膰?yán)格要求和對(duì)人權(quán)的保護(hù)，刑事偵查中美國(guó)絕對(duì)禁止采取該方法。當(dāng)然，隨著社會(huì)的發(fā)展，“毒樹之果”也有必要順應(yīng)歷史的潮流有例外法則，但這種例外法則的適用是極少數(shù)的。另外典型的是一種叫衡量采證的方式，即“對(duì)于非法律規(guī)定方式獲取的證據(jù)，以一定的標(biāo)準(zhǔn)去衡量，比如為了維護(hù)社會(huì)公平正義，從而賦予了法官很大的自由裁量權(quán)?！雹薹ü僭谶M(jìn)行自由裁量的時(shí)候，要用符合社會(huì)公平正義的標(biāo)準(zhǔn)去考量那些沒有采用法律規(guī)定的取證方式所獲得的證據(jù)，并進(jìn)行取舍。目前，這是英國(guó)普遍采用的，也就是說，英國(guó)沒有絕對(duì)禁止刑事領(lǐng)域的陷阱取證，而是要具體案件具體分析。對(duì)于“毒樹之果”，英國(guó)法官可以采信也可不予采信，英國(guó)的法官在這個(gè)問題上有很大的自由裁量權(quán)。另外則是德國(guó)，德國(guó)的刑事審判實(shí)踐認(rèn)為懲罰犯罪是刑事審判的首要目的，因而采用了相對(duì)排除的規(guī)則，如果是被告方的行為屬于重大刑事犯罪，那么即便此證據(jù)是在侵犯了對(duì)方的人權(quán)的情形下獲得的，也不會(huì)遭到排除，但如果不是這樣而是普通犯罪仍然必須排除。實(shí)際上我們能發(fā)現(xiàn)，美國(guó)的“毒樹之果”理論并不適用，德國(guó)有的學(xué)者認(rèn)為采用該理論分析得出的結(jié)論不恰當(dāng)，德國(guó)司法實(shí)踐不必采納。

三、結(jié)語(yǔ)

陷阱取證的效力是個(gè)值得花費(fèi)大量精力去研究的課題，它有著重要的理論意義和實(shí)踐意義。本文討論了有關(guān)的歷史沿革，對(duì)其內(nèi)在和外部限制綜合了現(xiàn)今的主要學(xué)說進(jìn)行論述，還論述了與之概念近似的誘惑偵查，以及我國(guó)與其他國(guó)家對(duì)該問題的不同態(tài)度。對(duì)這個(gè)問題的限定、是否適用以及原因均表達(dá)了相應(yīng)的看法。當(dāng)然，此文并未對(duì)問題作更深入的闡述，還需更加努力。

注釋

①陳海瀾.由“陷阱取證”引發(fā)的法律思考——從上?！昂谲囬T”談起[D].華中科技大學(xué)，2010：1。

②陳學(xué)權(quán).一審程序法視野中的誘惑[J].中國(guó)刑事法雜志，2004（2）。

③[日]田口守一著.刑事訴訟法[M].劉迪等譯.法律出版社，2000：32。

④金達(dá)峰.民事訴訟中陷阱取證方式研究[D].華東政法學(xué)院，2005：6。

⑤陳海瀾.由“陷阱取證”引發(fā)的法律思考——從上?！昂谲囬T”談起[D].華中科技大學(xué)，2010：37。

⑥陳海瀾.由“陷阱取證”引發(fā)的法律思考——從上?！昂谲囬T”談起[D].華中科技大學(xué)，2010：33。