論義務(wù)沖突的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)

王昊然

（青島大學(xué)，山東 青島266071）

世界刑法學(xué)界最早提出義務(wù)沖突這一概念的是學(xué)者賓丁，在其刑法學(xué)專著《刑法手冊(cè)》中對(duì)此概念進(jìn)行詳細(xì)闡述。西方學(xué)者通常將“義務(wù)”解釋為“應(yīng)當(dāng)做的事情”。如英國(guó)學(xué)者米爾恩認(rèn)為，義務(wù)就是法律和道德都認(rèn)為是正確的事，不論個(gè)人內(nèi)心的意愿，都必須要完成的任務(wù)。[1]但是，西方學(xué)者將“義務(wù)”等同于“應(yīng)當(dāng)”來(lái)理解過(guò)于片面，是從主觀方面對(duì)義務(wù)作出解釋，使得難免有一定的缺陷。

一、義務(wù)沖突之法律性質(zhì)

本文討論的義務(wù)沖突是指刑法中法律義務(wù)間的沖突，并非是生活中理解的沖突。只有確定法律義務(wù)的性質(zhì)才能進(jìn)而明確義務(wù)沖突在法律體系中的作用，并為其提供相應(yīng)的解決措施。

（一）學(xué)說(shuō)的爭(zhēng)論

關(guān)于義務(wù)沖突的性質(zhì)，國(guó)內(nèi)外說(shuō)法不一，還未有統(tǒng)一的定論。只有通過(guò)不斷地對(duì)義務(wù)沖突法律性質(zhì)展開(kāi)討論，才能進(jìn)一步確定義務(wù)沖突的法律性質(zhì)，推進(jìn)義務(wù)沖突的發(fā)展進(jìn)程。以下是在法學(xué)界較具代表性的觀點(diǎn)：

1.緊急避險(xiǎn)說(shuō)

部分學(xué)者認(rèn)識(shí)到，義務(wù)沖突行為實(shí)質(zhì)是行為人在面對(duì)危險(xiǎn)時(shí)，在經(jīng)歷選擇過(guò)程后進(jìn)行的一種侵害行為，其與緊急避險(xiǎn)在法律效果發(fā)生的前提條件等多重要件很相似，所以它常被看作是緊急避險(xiǎn)的另一種存在形式。

2.免責(zé)事由說(shuō)

義務(wù)沖突的存在破壞了法律的無(wú)矛盾性，行為人能且只能履行一種義務(wù)的現(xiàn)象成為法律中難以避免又必須承認(rèn)的一種現(xiàn)象。在兩項(xiàng)不相容的義務(wù)中，選擇價(jià)值高的義務(wù)而放棄價(jià)值較低的義務(wù)，是符合法律和社會(huì)秩序的做法，所以將其視為阻卻違法事由，缺乏可罰性。

3.正當(dāng)化行為說(shuō)

行為人在多種義務(wù)中選擇了其一，則該義務(wù)必定是行為人迫切想要維護(hù)和保護(hù)的法益。保護(hù)正當(dāng)法益不應(yīng)視為違法，所以正當(dāng)行為說(shuō)又被稱為排除犯罪事由說(shuō)。由于人的認(rèn)識(shí)能力有限，立法者并不能確保法律體系內(nèi)部出現(xiàn)無(wú)任何矛盾的情況，所以義務(wù)沖突出現(xiàn)時(shí)因?yàn)榱⒎ㄕ邲](méi)為行為人的選擇作出規(guī)定，這就代表著法律允許行為人作出選擇，只要該選擇不觸犯法律，不被評(píng)價(jià)為違法，那么就是合理的。

（二）筆者的觀點(diǎn)

在三種學(xué)說(shuō)中，正當(dāng)化事由說(shuō)得到更多的支持。原因在于緊急避險(xiǎn)與義務(wù)沖突最大的區(qū)別就是避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)時(shí)，行為人可能會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，但義務(wù)選擇有失偏頗并不一定受到刑事追究。[2]緊急避險(xiǎn)說(shuō)與免責(zé)事由說(shuō)都有不可避免的缺陷，因此，正當(dāng)化行為說(shuō)較其他兩種學(xué)說(shuō)更為合理、合法。

根據(jù)德日刑法學(xué)界的研究，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)階段的研究成果，筆者也認(rèn)同義務(wù)沖突的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于正當(dāng)化行為，理由如下：首先，犯罪的主觀要件要求犯罪行為具有社會(huì)危險(xiǎn)性，義務(wù)沖突中，行為人在謹(jǐn)慎選擇中舍棄了某項(xiàng)義務(wù)的履行不能就此認(rèn)定具有社會(huì)危害性，因?yàn)樵谏釛壱豁?xiàng)義務(wù)時(shí)，行為人也履行了其他義務(wù)，這種情況在無(wú)法確定義務(wù)背后法益大小時(shí)尤為明顯。其次，義務(wù)沖突時(shí)行為人履行所選義務(wù)的行為具有正當(dāng)化。既然義務(wù)沖突不具有犯罪性，那就不能對(duì)行為人行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)，否則將構(gòu)成過(guò)失犯罪或者意外事件。同時(shí)，基于有些案件的特殊情況，可以經(jīng)法定程序判處法定刑以下的刑罰，這就為行為人行為罪責(zé)的減輕提供了合法依據(jù)。

二、義務(wù)沖突的正當(dāng)化

在刑法中，正當(dāng)化事由可以分為法定的正當(dāng)化事由與超法規(guī)的正當(dāng)化事由?！胺杀Ｗo(hù)的社會(huì)秩序具有統(tǒng)一性，加上正當(dāng)化事由也隨著法律完善而發(fā)展，決定了正當(dāng)化事由的規(guī)范不會(huì)有終局性的結(jié)論”。[3]行為人在選擇履行某項(xiàng)義務(wù)或侵害某項(xiàng)義務(wù)時(shí)，并不具備主觀惡性或社會(huì)危害性，只是由于法律規(guī)范的復(fù)雜與規(guī)定的自身沖突產(chǎn)生了義務(wù)沖突這一現(xiàn)象。[4]

（一）排除犯罪性：著眼于犯罪的部分考察

針對(duì)義務(wù)沖突來(lái)的犯罪部分來(lái)說(shuō)，可以從阻卻違法和減免責(zé)任兩個(gè)層次說(shuō)明。

1.阻卻違法的正當(dāng)根據(jù)

學(xué)界對(duì)于阻卻違法的正當(dāng)根據(jù)主要有目的說(shuō)、法益權(quán)衡說(shuō)和社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)三種學(xué)說(shuō)，其中目的說(shuō)認(rèn)為“實(shí)質(zhì)的違法性是違背國(guó)家所承認(rèn)的共同生活的目的，從這一思想出發(fā)，合法行為應(yīng)當(dāng)是滿足被國(guó)家承認(rèn)的共同生活的目的的”。[5]法益權(quán)衡說(shuō)則認(rèn)為“違法性的實(shí)質(zhì)就是對(duì)法益的侵害，在保護(hù)的法益之間存在矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)為保全價(jià)值更大的法益而犧牲價(jià)值小的法益”。義務(wù)沖突中受侵害義務(wù)與其對(duì)應(yīng)的法益間是密不可分的。當(dāng)然，如果義務(wù)沖突中行為人的行為被認(rèn)為是合法的，那責(zé)任就無(wú)需提及。

社會(huì)相當(dāng)性學(xué)說(shuō)是由前兩種學(xué)說(shuō)演進(jìn)而來(lái)，根據(jù)威爾澤爾的觀點(diǎn)，“社會(huì)相當(dāng)行為是指在自然形成的社會(huì)秩序中，排除其應(yīng)有的作用和功能，并且將這種不脫離社會(huì)秩序的通常行為，稱為社會(huì)相當(dāng)行為。同理，若行為有歷史所形成的社會(huì)倫理秩序的該當(dāng)性，就認(rèn)為其具有社會(huì)相當(dāng)性?！盵6]綜上，社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)可以作為阻卻違法義務(wù)沖突與其他排除犯罪性事由的正當(dāng)依據(jù)。

2.減免責(zé)任的正當(dāng)根據(jù)

減免責(zé)任需要考慮多重要素，除了責(zé)任能力、主觀意識(shí)可能性，更重要的是法的期待可能性。[7]由此，刑法中的義務(wù)沖突作為阻卻違法事由的正當(dāng)根據(jù)可以由社會(huì)相當(dāng)性和期待可能性理論共同組成：在社會(huì)生活中，行為人被期待行為具有合法性且不損害法益，而一些法益不得不損害，卻被社會(huì)一般人所理解認(rèn)可，這部分行為應(yīng)當(dāng)被視為具有阻卻違法事由的行為；另外有一些縱然沒(méi)有被社會(huì)理解認(rèn)可的行為，卻是一般人在同種情形下不能被期待做出完全不同行為的，這部分行為因其不被期待而同樣可以減免責(zé)任。

（二）喪失可罰性：立足于刑罰的部分考察

基于犯罪與刑罰的密不可分性，使得義務(wù)沖突的正當(dāng)化事由可以在刑罰方面進(jìn)行考察。關(guān)于刑罰的根據(jù)，雖爭(zhēng)議不斷但出現(xiàn)了報(bào)應(yīng)論與功利論兩大陣營(yíng)，以下結(jié)合兩種學(xué)說(shuō)對(duì)義務(wù)沖突喪失可罰性進(jìn)行探討。

1.不人性：刑罰的報(bào)應(yīng)之面

刑罰的最大作用就是報(bào)應(yīng)，或者更直白地說(shuō)是報(bào)復(fù)。行為人在對(duì)義務(wù)進(jìn)行選擇的過(guò)程中，存在多種犯罪的可能，一旦選擇履行其中一個(gè)義務(wù)且不履行其他義務(wù)，那么履行義務(wù)的法益則受到相應(yīng)保護(hù)，而另一個(gè)則受到侵害。這時(shí)行為人的一個(gè)犯罪就被消滅，但其他犯罪可能轉(zhuǎn)化成為其他違法情形，那么這時(shí)刑法的報(bào)應(yīng)就體現(xiàn)在法益遭受侵害的未履行義務(wù)中。

2.微效果：刑罰的功利之面

刑罰的預(yù)防作用是不可或缺的。刑罰的作用更多體現(xiàn)在降低今后出現(xiàn)類似犯罪的可能性，但這不能要求其他行為人在遇到同樣的義務(wù)沖突時(shí)作更好的選擇。因?yàn)榭陀^條件和自身能力的限制，在義務(wù)沖突時(shí)行為人不能完全克隆之前行為人的行為。所以，預(yù)防的作用并不能達(dá)到期待的狀態(tài)或者實(shí)現(xiàn)應(yīng)有作用。

因此，刑罰的作用就在于不僅要對(duì)侵害法益的行為進(jìn)行懲罰，更要降低未來(lái)犯罪發(fā)生的可能性。

三、義務(wù)沖突評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)

司法層面對(duì)義務(wù)沖突問(wèn)題的解決迫在眉睫。為提高司法實(shí)踐的可操作性，有必要運(yùn)用理論為義務(wù)價(jià)值的判斷提供具體的實(shí)踐標(biāo)尺。義務(wù)價(jià)值的具體評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，可以從以下多個(gè)角度考察：

（一）刑罰輕重程度

刑罰輕重是義務(wù)沖突發(fā)生時(shí)行為人衡量的通常標(biāo)準(zhǔn)，立法者在設(shè)置刑罰時(shí)必須考慮到刑罰對(duì)應(yīng)犯罪行為所侵害的法益，所以通過(guò)受侵害法益的重要程度與義務(wù)的價(jià)值大小作比較，是符合立法目的的。還有非法律義務(wù)與法律義務(wù)相沖突時(shí)，因?yàn)椴宦男蟹欠闪x務(wù)并沒(méi)有相對(duì)應(yīng)的刑罰，該標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)自然喪失參考價(jià)值。另外，如果行為人選擇低位階義務(wù)而舍棄高位階的義務(wù)，雖然此時(shí)構(gòu)成侵害法益，但侵害程度較小，所以這時(shí)就應(yīng)當(dāng)減輕刑罰。

（二）危險(xiǎn)的緊迫程度

在數(shù)個(gè)義務(wù)發(fā)生履行沖突時(shí)，不履行一種義務(wù)會(huì)導(dǎo)致這個(gè)義務(wù)所代表的法益受到侵害，遭受緊迫危險(xiǎn)，如果另一種義務(wù)危險(xiǎn)是較輕的，那么自然是選擇法益價(jià)值大且危險(xiǎn)緊迫的義務(wù)。危險(xiǎn)的緊迫程度對(duì)行為人選擇產(chǎn)生極大的影響，越緊迫的危險(xiǎn)行為人選擇的時(shí)間越短，選擇的寬度越窄，所以對(duì)一般人評(píng)價(jià)為極其緊迫的情況下，就應(yīng)當(dāng)在對(duì)行為人行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)適當(dāng)放寬標(biāo)準(zhǔn)。

（三）義務(wù)履行的容易程度

行為人在選擇義務(wù)時(shí)不僅會(huì)從主觀角度考慮是否履行其中一個(gè)義務(wù)，更會(huì)考慮能否去履行，即客觀條件是否具備。雖然義務(wù)沖突現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，行為人對(duì)舍棄的義務(wù)就不具備履行的可能性，但是根據(jù)客觀條件的不同，被舍棄義務(wù)并非完全不能履行。當(dāng)然，如果行為人履行了后行為，那么兩個(gè)履行行為當(dāng)然都應(yīng)被評(píng)價(jià)為好行為，也就不需要再考慮定罪量刑的問(wèn)題。

（四）生命價(jià)值的最高性

生命價(jià)值與其他價(jià)值并列時(shí)，無(wú)論從以人為本的立法目的還是人性角度，當(dāng)然會(huì)選擇對(duì)生命進(jìn)行保護(hù)，優(yōu)先履行生命價(jià)值對(duì)應(yīng)的義務(wù)。這時(shí)需要注意的是，當(dāng)多數(shù)人的生命價(jià)值與少數(shù)人的生命價(jià)值產(chǎn)生矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮少數(shù)人的生命價(jià)值是否也遭受危險(xiǎn)，以及危險(xiǎn)的緊迫程度。人的生命價(jià)值高于一切，每一個(gè)生命價(jià)值都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，本質(zhì)上是相同的，不應(yīng)當(dāng)在生命價(jià)值數(shù)量不同時(shí)仍然堅(jiān)持認(rèn)為人的生命價(jià)值在數(shù)量上也絕對(duì)等同。

四、結(jié)語(yǔ)

義務(wù)沖突問(wèn)題的出現(xiàn)及解決對(duì)行為人的行為作出正確合理的評(píng)價(jià)起著至關(guān)重要的作用，但目前我國(guó)的義務(wù)沖突問(wèn)題如何解決仍處于模糊不清的狀態(tài)，因此，只有通過(guò)學(xué)界的努力，清楚地研究出義務(wù)沖突的性質(zhì)，并最終得出義務(wù)沖突的解決方案，才能更好地彰顯人權(quán)理念，保障法律尊嚴(yán)。