大數(shù)據(jù)“殺熟”行為綜合治理研究

鄭佳和 曹金瑞 蔣炘睿 陳 杉

（江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京210031）

2018年3月，大數(shù)據(jù)“殺熟”一詞在網(wǎng)絡(luò)走紅，并被大眾所熟知。事件起因?yàn)橐幻W(wǎng)友在網(wǎng)絡(luò)平臺分享了個人的親身經(jīng)歷，表示個人長期通過某網(wǎng)站預(yù)訂380-400元的酒店房間，偶然使用朋友賬號查詢發(fā)現(xiàn)僅需300元。①事件經(jīng)網(wǎng)絡(luò)迅速發(fā)酵，激起消費(fèi)者共鳴，并有媒體對2008名受訪者進(jìn)行了調(diào)查，發(fā)現(xiàn)有51.3%的受訪者遇到過類似的大數(shù)據(jù)“殺熟”情況。②大數(shù)據(jù)“殺熟”侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)、公平交易權(quán)和隱私權(quán)，擾亂了市場秩序，引發(fā)學(xué)界討論，本文就其現(xiàn)狀進(jìn)行闡述，提出相應(yīng)的綜合治理路徑。

一、大數(shù)據(jù)“殺熟”的表現(xiàn)形式

隨著云時代的到來，“大數(shù)據(jù)”已經(jīng)悄無聲息地滲透到各個行業(yè)和職務(wù)領(lǐng)域，是信息爆炸時代海量數(shù)據(jù)經(jīng)過智能分類、結(jié)構(gòu)重組后的總稱。它的出現(xiàn)使得一切事物變得有跡可循，與此同時，負(fù)面產(chǎn)物也接踵而至。近年，大數(shù)據(jù)“殺熟”一詞在國內(nèi)備受關(guān)注。

事實(shí)上，大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象在國外早已出現(xiàn)。2000年，亞馬遜對同一張DVD向不同用戶展現(xiàn)區(qū)別定價，致使新用戶看到的價格是22.75美元，而老用戶顯示的價格是26.24美元，但如果刪除cookie，價格又立刻回落。③盡管當(dāng)時亞馬遜的CEO稱這只是一場實(shí)驗(yàn)并公開道歉，但是大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象依舊存在。

網(wǎng)絡(luò)上將大數(shù)據(jù)“殺熟”最形象地解釋為“看人下菜碟”，④互聯(lián)網(wǎng)商家根據(jù)用戶的消費(fèi)記錄，經(jīng)常瀏覽或購物的商品的種類、價格區(qū)間，結(jié)合其所處地理位置、移動情況等信息，為用戶繪制精準(zhǔn)的消費(fèi)畫像，推測其收入水平，進(jìn)而分析用戶當(dāng)前或潛在的消費(fèi)能力，為消費(fèi)者量身制定出不同的價格標(biāo)準(zhǔn)，采用新用戶優(yōu)惠的方式吸引消費(fèi)者，以增加總體消費(fèi)量，實(shí)現(xiàn)商戶利潤的最大化。這種大數(shù)據(jù)“私人定價”的營銷行為與傳統(tǒng)的市場交易原則相悖，但如今大數(shù)據(jù)“殺熟”行為已經(jīng)普遍存在并成為市場消費(fèi)新的潛規(guī)則。

二、大數(shù)據(jù)“殺熟”盛行的原因

現(xiàn)如今，大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象普遍存在于網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的生活，對于這種新型的市場消費(fèi)潛規(guī)則，消費(fèi)者意識到其不合理、不合法，卻一直處于被動狀態(tài)，任由商家侵犯個人權(quán)益。因此為了找到大數(shù)據(jù)“殺熟”行為產(chǎn)生并盛行的原因，課題組主要從以下三個層面進(jìn)行分析。

（一）網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性

一是個人信息容易遭到濫用。當(dāng)今，大家在追求生活高效、快捷的同時，也必然面臨著個人信息被濫用的風(fēng)險。大多數(shù)軟件平臺在使用登錄前都要求用戶勾選“同意某服務(wù)協(xié)議”，該協(xié)議中經(jīng)常會出現(xiàn)“必要信息”“相關(guān)信息”等模糊字眼的條款，并且只有“同意”之后才可使用，一旦同意便代表接受了所有的條款，其中便包括模糊條款。軟件平臺通過模糊用戶授權(quán)范圍，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)操作的隱蔽性，對用戶個人信息進(jìn)行不法操作。可見，大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的盛行與商家利用網(wǎng)絡(luò)隱蔽性濫用個人信息的行為密切相關(guān)。

二是商戶利己手段隱蔽。在整個生產(chǎn)銷售過程中，各商家會采取各種銷售手段來實(shí)現(xiàn)收益最大化，在這其中有一種銷售手段可以實(shí)現(xiàn)利潤最大化。為獲取更多收益，商家會盡可能提高定價，但是過高的價格會使產(chǎn)品滯銷，為平衡利益，商家會選擇一個消費(fèi)者普遍能接受的價格。對此，商家開始運(yùn)用差別定價以期獲得利益的最大化。在消費(fèi)者可接受的范圍內(nèi)設(shè)置多個價位不僅可以保證固有銷量，還可以利用新客戶優(yōu)惠政策吸引更多消費(fèi)者，從老顧客那里賺取的部分多余資本可用來彌補(bǔ)對新客戶優(yōu)惠造成的少許損失，總體上提高了銷量。國內(nèi)學(xué)者楊澤威和孫艷香曾做過具體的數(shù)據(jù)分析計算，得出經(jīng)營者可以通過差別定價將消費(fèi)者剩余全部轉(zhuǎn)化為自己的收益或利潤，實(shí)現(xiàn)利潤最大化。⑤但是這種方法在現(xiàn)實(shí)生活中很難運(yùn)用，不僅操作上復(fù)雜繁瑣，還很容易被發(fā)現(xiàn)。但是在網(wǎng)絡(luò)上只需要利用一定的算法技術(shù)便可輕易實(shí)現(xiàn)，并且網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性為該種銷售手段的運(yùn)用提供了安全、便利的環(huán)境，因此大數(shù)據(jù)“殺熟”才得以盛行。

（二）消費(fèi)者維權(quán)意識薄弱

其一，消費(fèi)者維權(quán)成本高。大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象通常存在于交通運(yùn)輸業(yè)、快消品業(yè)以及倉儲業(yè)等消費(fèi)領(lǐng)域，通常情況下，消費(fèi)者在這類消費(fèi)領(lǐng)域中消費(fèi)單件商品的數(shù)量較多但數(shù)額不大，當(dāng)消費(fèi)者采取法律手段或者是平臺退款、退貨方式的成本大于所消費(fèi)的單件商品的價格，并且需要付出相當(dāng)?shù)臅r間成本時，大多數(shù)消費(fèi)者會選擇降低對此商品的消費(fèi)需求。而幾乎所有的消費(fèi)者均是在購買商品或者是享受服務(wù)后才會發(fā)覺到自己被“殺熟”，且維權(quán)所需要付出的時間成本與金錢成本使得絕大多數(shù)用戶放棄維權(quán)，助長了大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的盛行。

其二，消費(fèi)者法律意識不強(qiáng)。根據(jù)本課題組進(jìn)行的問卷調(diào)查顯示，⑥消費(fèi)者維權(quán)意識薄弱，例如有高達(dá)94%的問卷參與者對于平臺所要求勾選的隱私條例選擇“不看條例具體內(nèi)容直接勾選”，67%的問卷參與者未注意到或者是并不清楚隱私條例中關(guān)鍵詞或是黑體字的法律含義。另外，課題組還發(fā)現(xiàn)，雖然大多數(shù)參與問卷的消費(fèi)者認(rèn)為商家的“殺熟”行為是不誠信的，但只有10%的人選擇會運(yùn)用法律武器維護(hù)自身的合法權(quán)益?？梢姡M(fèi)者維權(quán)意識不強(qiáng)也給商家和平臺提供了可乘之機(jī)，大數(shù)據(jù)“殺熟”行為屢禁不止。

（三）相關(guān)法律規(guī)制不完善

第一，相關(guān)法律規(guī)定不明確。由于法律的滯后性，新形式的銷售手段難以得到及時規(guī)范。大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象產(chǎn)生的原因之一則是消費(fèi)者的知情權(quán)、公平交易權(quán)、個人信息受保護(hù)的權(quán)利未得到充分尊重和有效保障，大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)界定模糊。針對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為是否屬于價格歧視范疇，學(xué)界存在較多爭議，因?yàn)椴町惢▋r是現(xiàn)在商家應(yīng)對市場競爭普遍采取的一種有效手段，而《價格法》有關(guān)規(guī)定并不明確，所以價格歧視行為和大數(shù)據(jù)“殺熟”行為都沒有得到清晰明確界定，無法有效規(guī)范該類現(xiàn)象。另外，由于《個人信息保護(hù)法》尚在制定中，個人信息安全問題至今無法得到有效解決。最后，《網(wǎng)絡(luò)安全法》《互聯(lián)網(wǎng)信息管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)都亟待完善。

第二，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管機(jī)制不夠健全。我國當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管治理體系和治理能力還在不斷完善與提高中，給很多網(wǎng)絡(luò)商家平臺提供了可乘之機(jī)。雖然我國已經(jīng)形成其網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管體系，但是內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管主體多元而零散，各監(jiān)管主體之間仍然處于相對獨(dú)立、封閉的狀態(tài)，所以他們所掌握的資源不能得到很好的整合運(yùn)用，造成實(shí)踐過程中各監(jiān)管主體之間協(xié)調(diào)能力不強(qiáng)、辦事效率低下的情況。網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管是一個整體，各部門應(yīng)該共同協(xié)作。

三、大數(shù)據(jù)“殺熟”的綜合治理路徑

（一）促進(jìn)社會、個人監(jiān)督

首先，提高行業(yè)商業(yè)倫理、治理大數(shù)據(jù)“殺熟”離不開社會道德輿論。筆者認(rèn)為，可以通過用戶在傳統(tǒng)紙媒或新興線上媒體等兩類線上線下平臺，對違背商業(yè)倫理、觸犯法律法規(guī)和突破道德底線的商業(yè)行為以及嚴(yán)重非法的商業(yè)活動進(jìn)行監(jiān)督和舉報，以披露、曝光商業(yè)倫理缺失的企業(yè)、平臺，從而依靠法律的強(qiáng)制性及道德輿論的壓力來迫使企業(yè)履行其社會責(zé)任。

其次，提高消費(fèi)者維權(quán)意識。僅憑社會輿論壓力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，筆者認(rèn)為需要提升用戶自身的權(quán)利意識，要對企業(yè)一些違反職業(yè)道德、法律法規(guī)的行為有足夠的敏感度，只有充分意識到這點(diǎn)，才能及時發(fā)現(xiàn)問題并捍衛(wèi)自身合法權(quán)利。同時，消費(fèi)者自身也需要提升維權(quán)意識，通過社區(qū)、媒體加強(qiáng)對于大數(shù)據(jù)“殺熟”等侵犯消費(fèi)者權(quán)益的宣傳、教育，使得消費(fèi)者意識到問題并敢于發(fā)聲。如此通過社會、個人雙方面的監(jiān)督、維權(quán)，才可有效促進(jìn)企業(yè)由他律走向自律，形成倫理意識，最終固化為企業(yè)倫理道德。

（二）促進(jìn)行業(yè)內(nèi)部運(yùn)作規(guī)范

個人信息所獨(dú)有的人格個性決定個人信息的權(quán)利處分主體應(yīng)該以信息主體為核心，但隨著現(xiàn)代理論以及大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，用戶卻逐漸喪失對于個人信息的支配權(quán)。對此筆者就行業(yè)內(nèi)部規(guī)范方面提出以下三個方面以保障用戶個人信息的支配權(quán)：

我國處于發(fā)展階段，新型城鎮(zhèn)化即一項(xiàng)重大發(fā)展戰(zhàn)略。城市化發(fā)展的過程要求“促進(jìn)城鄉(xiāng)要素的平等交換和公共資源的均衡配置，形成通以工促農(nóng)、以城帶鄉(xiāng)、工農(nóng)互惠、城鄉(xiāng)一體的新型工農(nóng)、城鄉(xiāng)關(guān)系”。作為重要的公共資源的教育，已逐漸成為城市化進(jìn)程中資源配置的重要組成部分。同時，教育在促進(jìn)城市化方面發(fā)揮著重要作用。堅持以人為本，關(guān)鍵是“人”成為了新型城鎮(zhèn)化的重要原則。因此，走“人性化”之路是新型城鎮(zhèn)化的首選，教育應(yīng)承擔(dān)起“人性化”的責(zé)任。城鄉(xiāng)教育一體化作為城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的重要組成部分，如何確保城鄉(xiāng)教育均衡發(fā)展，如何為促進(jìn)教育公平，發(fā)展綜合教育已成為重要舉措。

其一，建立差異化保護(hù)機(jī)制。在獲取用戶信息時，建立差異化保護(hù)機(jī)制。區(qū)分敏感信息與非敏感信息，并對敏感信息，禁止收集與共享，例如身份證號碼、手機(jī)號碼、銀行賬戶密碼、瀏覽頻率、瀏覽時間等，在每一次收集時必須向數(shù)據(jù)原主體明確數(shù)據(jù)收集與使用的范圍并取得用戶單次授權(quán)。

其二，制定特殊數(shù)據(jù)收集環(huán)節(jié)。⑦通常情況下，為了獲得用戶的授權(quán)同意，平臺會說明信息收集的目的、方式、范圍及使用規(guī)則，但在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，多數(shù)企業(yè)在設(shè)計有關(guān)用戶的隱私協(xié)議時，往往通過專業(yè)術(shù)語刻意隱瞞了可能會使用戶讓渡個人信息權(quán)利的內(nèi)容，將企業(yè)對于用戶個人信息的收集、使用權(quán)限進(jìn)行捆綁，并采用單次授權(quán)即永久有效、使用時跳過權(quán)限訪問請求、使用信息時不再向用戶索取授權(quán)等方式進(jìn)行超出平臺所需的信息收集。制定特殊數(shù)據(jù)收集環(huán)節(jié)，嚴(yán)格按照個人對自身數(shù)據(jù)的授權(quán)范圍使用與收集數(shù)據(jù)。將數(shù)據(jù)使用范圍與收集權(quán)限授權(quán)范圍進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，平臺與數(shù)據(jù)控制者對于個人數(shù)據(jù)的利用絕不能超出個人對自身數(shù)據(jù)的授權(quán)。

其三，行業(yè)內(nèi)部建立自律制度。⑧可通過行業(yè)企業(yè)、平臺簽訂自律公約，在法律最低標(biāo)準(zhǔn)上提高保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，與有關(guān)個人權(quán)利歸屬的內(nèi)容達(dá)成一致，在行業(yè)內(nèi)部進(jìn)行自我監(jiān)督，從而整體提高行業(yè)對于個人信息權(quán)利的保護(hù)，同時也減少了用戶過度讓權(quán)的情況發(fā)生。

（三）加大法律治理力度

《刑法》第253條規(guī)定國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員不得利用職務(wù)便利侵犯公民個人信息。同時，《中華人民共和國電信條例》《中華人民共和國計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實(shí)施辦法》《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》等法規(guī)條例也對個人信息作了相應(yīng)的規(guī)定，但目前，我國對用戶的個人信息保護(hù)仍未出臺專門的法律。在上述法律、條例中，許多法條的內(nèi)容還不夠明確，程序法與許多有關(guān)計算機(jī)安全的實(shí)體法關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)，導(dǎo)致在司法實(shí)務(wù)中難以使用，操作性差，無法給予數(shù)據(jù)有力的保護(hù)。對此筆者就法律規(guī)范方面提出以下幾點(diǎn)：

首先，控制特定數(shù)據(jù)收集形式。對特定數(shù)據(jù)的收集過程加以控制，禁止單次授權(quán)永久獲取權(quán)限的方式，讓用戶在使用時明確商家收取個人信息時間、數(shù)量、范圍以及用途，采取“請求—授權(quán)—請求”重復(fù)的模式，⑨使得消費(fèi)者對于自身特殊的相關(guān)信息時刻處于完全了解狀態(tài)。限制企業(yè)對數(shù)據(jù)的濫用，消除企業(yè)與個體之間的數(shù)據(jù)壁壘以及責(zé)任信息不對等的情況，對企業(yè)因服務(wù)協(xié)議收集、使用的用戶個人數(shù)據(jù)作出明確權(quán)利歸屬，加強(qiáng)用戶對于個人數(shù)據(jù)的掌控。

其次，嚴(yán)格界定特定類型的隱私數(shù)據(jù)。對特定類型的隱私數(shù)據(jù)給予匿名化、差異存儲等特殊存儲方式以達(dá)到對用戶個人信息的保護(hù)作用。例如，將用戶的消費(fèi)記錄和瀏覽記錄消除用戶所有重要個性特點(diǎn)后上傳至企業(yè)，令企業(yè)只能從大區(qū)域進(jìn)行精確地區(qū)營銷而不能對個體展開大數(shù)據(jù)技術(shù)，從而達(dá)到保護(hù)個體數(shù)據(jù)的意圖。若是不加以區(qū)分地對企業(yè)進(jìn)行授權(quán)，那么用戶在企業(yè)提供平臺上接受服務(wù)時，相關(guān)可能會被收集以描繪用戶畫像的數(shù)據(jù)還是會被收集、儲存，在用戶失去對數(shù)據(jù)掌控權(quán)的情況下被企業(yè)使用，描繪畫像之后仍被大數(shù)據(jù)“殺熟”，這樣就不能起到保護(hù)用戶權(quán)益的作用，反而成為一種資源的浪費(fèi)。嚴(yán)格界定特定類型的隱私數(shù)據(jù)，將帶有用戶消費(fèi)記錄、消費(fèi)習(xí)慣等擁有鮮明用戶特征的數(shù)據(jù)只對企業(yè)做參考處理，而對于用戶自身喜好等并不一定獨(dú)特的數(shù)據(jù)，則可以授權(quán)企業(yè)進(jìn)行相關(guān)的數(shù)據(jù)收集使用。

另外，構(gòu)建社會懲戒機(jī)制?？稍谏鐣餍朋w系的基礎(chǔ)上，立法建立企業(yè)征信系統(tǒng)。單獨(dú)的處罰金對于一些大型企業(yè)來說影響不大，而對于小型企業(yè)來說卻會使其發(fā)展受到重創(chuàng)，不利于市場經(jīng)濟(jì)的良好運(yùn)行。對于登記在冊的、擁有實(shí)際資產(chǎn)的企業(yè)，若有違背商業(yè)倫理、觸犯法律法規(guī)和突破道德底線的商業(yè)行為以及嚴(yán)重非法的商業(yè)活動的，采取懲罰性賠償，處以適當(dāng)時間的整改并錄入企業(yè)征信黑名單。在法律層面建設(shè)企業(yè)征信系統(tǒng)，不僅是借鑒社會征信體系的一種良好運(yùn)作方式，還是企業(yè)遵守公序良俗的一種有力保障。

最后，加大監(jiān)督檢查力度。⑩相關(guān)行政法規(guī)及條例之間的相互重疊導(dǎo)致了監(jiān)管部門之職能的重疊與沖突。行政部門之間行政手段、經(jīng)濟(jì)手段之間嚴(yán)重缺乏相互協(xié)調(diào)統(tǒng)一運(yùn)作這就導(dǎo)致在我國很多企業(yè)存在可乘之機(jī)，政府主管部門監(jiān)管不到位，執(zhí)法力度不足，各部門之間職責(zé)的相互重合減弱了監(jiān)督檢查力度。行政部門應(yīng)在法律授權(quán)范圍內(nèi)，盡可能協(xié)調(diào)溝通，減少職能沖突。

四、結(jié)語

大數(shù)據(jù)的廣泛應(yīng)用帶動了許多行業(yè)的飛速發(fā)展，給人類生活帶來諸多便利。然而在我們享受大數(shù)據(jù)紅利的同時，“殺熟”危機(jī)也隱藏在生活的方方面面。商家在利益的驅(qū)使下，利用大數(shù)據(jù)對消費(fèi)者進(jìn)行“殺熟”，嚴(yán)重侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)、公平交易權(quán)和隱私權(quán)，違背了市場經(jīng)濟(jì)公平誠信原則。面對愈演愈烈的大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象，需要消費(fèi)者不斷增強(qiáng)自身的維權(quán)意識，堅決捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益，同時有關(guān)機(jī)構(gòu)需要制定相關(guān)的法律法規(guī)，規(guī)范商戶對大數(shù)據(jù)技術(shù)的使用方法，以遏制大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象蔓延。

注釋

①胥雅楠，王倩倩，董潤，汪辛怡，吳崢.“大數(shù)據(jù)殺熟”的現(xiàn)狀、問題與對策分析[J].改革與開放，2019（01）：15-20。

②杜園春.51.3%受訪者遭遇過大數(shù)據(jù)“殺熟”[EB/OL].http：//zqb.cyol.com/html/2018-03/15/nw.D110000zgqnb_20180315_1-07.htm，2019-12-27。

③沈亮亮.算法在市場競爭中的應(yīng)用與法律難題——從大數(shù)據(jù)殺熟談起[J].太原學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)，2019，20（03）：26-31。

④史亞娟.小心看人下菜碟的“大數(shù)據(jù)殺熟”邏輯[J].中外管理，2019（05）：64-67。

⑤楊澤威，孫艷香.在線旅社大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象分析及對策研究——基于精準(zhǔn)營銷視角[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)，2018（24）：122-123。

⑥本課題組在2019年8月份以線上發(fā)放問卷的形式，共收集954份有效問卷，通過問卷分析，主要了解到群眾對大數(shù)據(jù)“殺熟”的態(tài)度和維權(quán)意識，進(jìn)而探求造成大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象的現(xiàn)狀和盛行的原因。

⑦鄧智超.從“殺熟”看大數(shù)據(jù)的法律邊界[J].懷化學(xué)院學(xué)報，2018，37（08）：93-95。

⑧劉超凡.大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象下公民隱私權(quán)保護(hù)研究[J].新聞研究導(dǎo)刊，2018，9（23）：6+77。

⑨鄧智超.從“殺熟”看大數(shù)據(jù)的法律邊界[J].懷化學(xué)院學(xué)報，2018，37（08）：93-95。

⑩胥雅楠，王倩倩，董潤，汪辛怡，吳崢.“大數(shù)據(jù)殺熟”的現(xiàn)狀、問題與對策分析[J].改革與開放，2019（01）：15-20。