侵犯公民個(gè)人信息案中信息類型之實(shí)務(wù)認(rèn)定探析

宋豐苓

（海寧市人民檢察院，浙江 海寧314400）

一、侵犯公民個(gè)人信息案辦理實(shí)務(wù)現(xiàn)狀

《解釋》的頒布為個(gè)人信息的保護(hù)提供了刑法規(guī)制的依據(jù)，各地基層司法機(jī)關(guān)成為辦理這一類案件的主力。從《刑法修正案（九）》到《解釋》，侵犯公民個(gè)人信息犯罪逐年上升，2017年達(dá)到最高，較2016年增加了近三倍，2018年、2019年有所回落。地域上看，上海市的發(fā)案率為全國(guó)最高，其次是浙江省，總體與經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度成正比。從管轄看，這類案件主要由基層人民法院管轄，占86%。①經(jīng)過筆者兩年多的辦案實(shí)踐及探討研究，發(fā)現(xiàn)基層檢察院目前辦理此類案件遇到的一個(gè)最重要的問題是對(duì)信息類型判斷沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。這一問題導(dǎo)致兩個(gè)直接后果：1.同一類型信息可能適用《解釋》不同規(guī)定，導(dǎo)致量刑差距巨大。2.為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法購(gòu)買、收受公民個(gè)人信息的，能否構(gòu)罪意見不一。

二、對(duì)信息類型的判斷分析

當(dāng)前該類案件定罪爭(zhēng)議最大的就是如何將信息準(zhǔn)確分類，對(duì)應(yīng)《解釋》特別設(shè)計(jì)的第六條時(shí)，需要明確第六條是否“用于合法經(jīng)營(yíng)”，是否是一般非法獲得公民個(gè)人信息的免責(zé)條款。

筆者認(rèn)為在辦理案件的過程中首先要思考的就是根據(jù)信息內(nèi)容對(duì)案件應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)哪一條哪一項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行研判。第一步是確定非法獲取信息的主體是否為合法經(jīng)營(yíng)，明確應(yīng)當(dāng)適用第五條還是第六條。第二步是確定信息的類型，明確應(yīng)具體適用第幾項(xiàng)規(guī)定。最后一步是判斷是否存在需要減半認(rèn)定的情況或者有能夠達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”的法定情節(jié)，又或者是否符合《解釋》提到的其他定罪量刑的相關(guān)規(guī)定。在這一過程中，目前最難的部分是判斷個(gè)人信息的性質(zhì)問題，這是一個(gè)需要根據(jù)辦案人員的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行主觀判斷的過程。

例如，某非法收購(gòu)樓盤信息的案件，需要判斷樓盤信息應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)《解釋》第五條中的哪一項(xiàng)。該案中樓盤信息包括了公民姓名、電話及所購(gòu)房產(chǎn)的具體位置。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為樓盤信息反映業(yè)主名字、聯(lián)系方式，對(duì)應(yīng)的樓盤位置，精確反映了個(gè)人的部分財(cái)產(chǎn)狀況，因當(dāng)劃歸為第三項(xiàng)所認(rèn)為的財(cái)產(chǎn)信息。按照五十條作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，即同時(shí)為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而購(gòu)買該信息，超過五十條即可夠罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，個(gè)人房產(chǎn)信息的核心作為財(cái)產(chǎn)信息，需要明確表明公民名下有多少房產(chǎn)、具體的位置、購(gòu)置年限、空間大小、是否存在他物權(quán)、共同所有權(quán)人等房產(chǎn)的具體信息等，以此可推斷個(gè)人的財(cái)產(chǎn)狀況。僅憑一處房產(chǎn)無法對(duì)個(gè)人完整財(cái)產(chǎn)信息進(jìn)行推斷，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于財(cái)產(chǎn)信息。但是對(duì)個(gè)人行蹤有一定反映，具有與《解釋》第五條第四項(xiàng)相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性，因當(dāng)認(rèn)定為第四項(xiàng)“等”字中包含的個(gè)人信息，達(dá)五百條則構(gòu)罪，同時(shí)，為合法經(jīng)營(yíng)而購(gòu)買上述信息五百條以上也構(gòu)成本罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為此信息僅顯示業(yè)主及聯(lián)系方式，而樓盤具體位置不能反映財(cái)產(chǎn)的完整權(quán)利狀況，不得隨意擴(kuò)大“等”字的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)以《解釋》第五條第五項(xiàng)認(rèn)定，同時(shí)為合法經(jīng)營(yíng)而購(gòu)買上述信息的可能不構(gòu)成犯罪。這樣就導(dǎo)致第五條第一款第三、第四、第五項(xiàng)適用的混亂。僅一個(gè)類型的信息在類型判斷上就有三種不同意見，在實(shí)務(wù)中此類判斷標(biāo)準(zhǔn)之混亂可見一斑。尤其當(dāng)涉及收購(gòu)上述信息用于合法經(jīng)營(yíng)的情形，兩種觀點(diǎn)的分歧就直接影響案件最后是否夠罪的問題。同時(shí)《解釋》第六條的兜底條款如何適用又有兩種不同意見，一種認(rèn)為司法機(jī)關(guān)不得隨意對(duì)法條作擴(kuò)大解釋，避免司法者造法的局面；另一種意見則相反，認(rèn)為在特定標(biāo)準(zhǔn)下，第六條兜底條款應(yīng)當(dāng)適用，從而加大對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)。實(shí)務(wù)中，上述意見均有擁躉，導(dǎo)致此類案件始終無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，裁判結(jié)果全憑法官經(jīng)驗(yàn)判斷，自由裁量權(quán)較大。

三、概念認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)及立法必要性分析

筆者認(rèn)為要具體討論某一類信息屬于《解釋》第五條第三、第四、第五項(xiàng)中所列的哪一項(xiàng)信息必須有一定的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《解釋》第五條第五項(xiàng)“等其他可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息五百條以上的”兜底表述，可以推斷《解釋》劃分三者的標(biāo)準(zhǔn)是以個(gè)人信息與個(gè)人安全之間的聯(lián)系程度?！督忉尅返谖鍡l第三項(xiàng)的“行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息”，筆者認(rèn)為可以被認(rèn)為具有緊迫的危險(xiǎn)性，一旦被他人知曉，可以立刻對(duì)公民個(gè)人的人身、財(cái)產(chǎn)造成損害，例如行動(dòng)軌跡、財(cái)產(chǎn)信息。“對(duì)于侵犯公民個(gè)人特殊信息的行為之所以設(shè)置不同于一般公民個(gè)人信息的入罪標(biāo)準(zhǔn)，就在于特殊信息涉及人身安全和財(cái)產(chǎn)安全，齊備非法獲取、出售或者提供后極易引發(fā)盜竊、詐騙、敲詐類等關(guān)聯(lián)犯罪，具有較大的社會(huì)危害性?！雹诳梢姡ｋU(xiǎn)性是區(qū)分信息類型的重要標(biāo)志。但是以危險(xiǎn)性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)主要依靠司法者的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)，過于抽象，因此需要進(jìn)一步增加研判的其他標(biāo)準(zhǔn)。

按照《解釋》第五條第三項(xiàng)規(guī)定的行蹤軌跡信息僅能從公安機(jī)關(guān)系統(tǒng)中獲得，通信內(nèi)容是移動(dòng)、電信等通信公司專屬保管的，征信信息是特定單位對(duì)個(gè)人貸款、信用狀況建立的數(shù)據(jù)庫(kù)信息，財(cái)產(chǎn)信息則屬于銀行、房產(chǎn)公司、房屋登記機(jī)關(guān)等特定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保護(hù)的范疇，原《刑法》第二百五十三規(guī)定的犯罪主體是特定機(jī)構(gòu)的特殊主體，所涉及的信息與《解釋》第五條第三項(xiàng)能夠高度對(duì)應(yīng)，僅僅是一個(gè)巧合嗎？筆者認(rèn)為立法不存在巧合，《解釋》第五條第三項(xiàng)的本意就是對(duì)原先法律規(guī)定的繼承，這一類信息應(yīng)當(dāng)是由特定機(jī)構(gòu)保管的公民核心信息，《解釋》第五條第三項(xiàng)所規(guī)定的信息類型的重要性完整性應(yīng)當(dāng)與特定機(jī)構(gòu)內(nèi)存檔的信息相當(dāng)。當(dāng)然如果是特定機(jī)構(gòu)的工作人員等具有特殊身份的主體犯本罪的數(shù)量應(yīng)當(dāng)減半認(rèn)定。正因?yàn)槿绱?，筆者認(rèn)為，判斷是否符合《解釋》第五條第三項(xiàng)規(guī)定的信息內(nèi)容、信息來源是重要的標(biāo)識(shí)。但是此類信息的入罪門檻低，因當(dāng)嚴(yán)格適用。例如一般樓盤信息，符合“財(cái)產(chǎn)信息”的特征，“如果行為人的主觀目的并非用于實(shí)施針對(duì)人身或者財(cái)產(chǎn)的侵害行為，則對(duì)其適用一般公民個(gè)人信息的入罪標(biāo)準(zhǔn)更為合適?！雹谝虼?，在判斷是否屬于《解釋》第五條第三項(xiàng)規(guī)定的信息危險(xiǎn)性分析時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合信息來源、保存主體以及信息用途綜合認(rèn)定，同時(shí)嚴(yán)格禁止對(duì)上述信息類型做擴(kuò)大解釋。

《解釋》第五條第四項(xiàng)除規(guī)定提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息還包含“等其他可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息五百條以上的”兜底表述，因此在適用或者以該項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行研判時(shí)除直觀判斷信息類型外，還應(yīng)當(dāng)思考該兜底表述的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，存在該兜底表述就可推斷立法者本意是允許司法機(jī)關(guān)對(duì)《解釋》第五條第四項(xiàng)公民個(gè)人信息外延進(jìn)行擴(kuò)大，只是需要明確擴(kuò)大的依據(jù)。第一，從危險(xiǎn)性上講，筆者認(rèn)為《解釋》第五條第四項(xiàng)規(guī)定的信息直接對(duì)應(yīng)一種危險(xiǎn)的可能性。這些信息的特點(diǎn)就是有一定威脅個(gè)人人身、財(cái)產(chǎn)安全的可能，但是并不是直接、現(xiàn)實(shí)、緊迫的，而是需要特定的環(huán)境、特定的事由、一定滯后性的。從信息的完整性來講，《解釋》第五條第三項(xiàng)規(guī)定無法評(píng)價(jià)的，但是又明顯能夠給公民個(gè)人帶來危險(xiǎn)的，均應(yīng)在第四項(xiàng)予以評(píng)價(jià)。第二，筆者認(rèn)為在此可以加入心理學(xué)的一些判斷標(biāo)準(zhǔn)。心理學(xué)上，將個(gè)人與他人的物理距離進(jìn)行劃分，認(rèn)為不同的關(guān)系對(duì)應(yīng)不同的安全距離。實(shí)際上個(gè)人對(duì)信息的處理也有一定的標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅返谖鍡l第三項(xiàng)所列的信息恰恰對(duì)應(yīng)了個(gè)人心理的第一個(gè)等級(jí)，只有自己或配偶，總之是最親密的人才會(huì)知曉的信息；第四項(xiàng)所列的是我們通常會(huì)告訴經(jīng)常往來的親戚或密友的信息；第五項(xiàng)則是對(duì)應(yīng)認(rèn)識(shí)或者關(guān)系普通的朋友。以此為標(biāo)準(zhǔn)可以較為簡(jiǎn)單地對(duì)相關(guān)信息性質(zhì)進(jìn)行分類評(píng)價(jià)。因此，要精確判斷是否符合《解釋》第五條第四項(xiàng)規(guī)定之信息類型，是否符合第四項(xiàng)兜底條款的相關(guān)內(nèi)涵，主要就是看涉案信息與住宿信息、通信記錄、健康生理信息是否存在危險(xiǎn)相當(dāng)性并結(jié)合大眾內(nèi)心對(duì)此類信息處理的親疏等級(jí)予以認(rèn)定。

最后，《解釋》第六條規(guī)定了“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的兜底條款。能否適用兜底條款從而擴(kuò)大為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法購(gòu)買、收售公民個(gè)人信息的入罪范圍，各方也存在爭(zhēng)議?！昂雍４髮W(xué)法學(xué)院副教授徐安住指出：‘兜底條款的規(guī)定也應(yīng)屬于罪刑法定范疇，為明確標(biāo)準(zhǔn)的兜底條款與其他列舉規(guī)定一樣更具有確定性和合法性，司法人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法的任務(wù)和原則介入具體案件，對(duì)具體犯罪行為規(guī)范處理后納入刑罰范疇。否則若凡明確規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)的刑法條款均無法使用，容易導(dǎo)致這些兜底條款淪為僵尸條款，有悖立法本意’”。③筆者認(rèn)為兜底條款可用，但是司法實(shí)踐中要適用兜底條款必須嚴(yán)格按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，例如公民個(gè)人信息數(shù)量特別巨大，或者存在《解釋》第五條第二款“造成被害人死亡、重傷、精神失?；蛘弑唤壖艿葒?yán)重后果的；造成重大經(jīng)濟(jì)損失或者惡劣社會(huì)影響的”等情況，可適用兜底條款。

四、結(jié)語

基于以上分析，筆者認(rèn)為，上述標(biāo)準(zhǔn)還是主要基于案件承辦人的主觀經(jīng)驗(yàn)判斷，即使結(jié)合多種判斷標(biāo)準(zhǔn)，也只能縮短各地、各承辦人之間類型判斷上的差異，能夠盡量減少差異固然是當(dāng)前的主要目標(biāo)，但離最終裁判結(jié)果相對(duì)統(tǒng)一的目標(biāo)尚有一段距離。盡管最高檢察院《檢察機(jī)關(guān)辦理侵犯公民個(gè)人信息案件指引》中規(guī)定《解釋》第五條第三項(xiàng)不允許擴(kuò)大解釋，第四項(xiàng)則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與“住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息”在重要性上有相當(dāng)性，但是對(duì)“重要性”“相當(dāng)性”的具體內(nèi)容沒有進(jìn)一步解釋說明，依舊無法直接適用于具體案件的邏輯思考過程中。同時(shí)，《解釋》第六條兜底條款的適用也需要進(jìn)一步明確客觀標(biāo)準(zhǔn)，否則“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)千人千解，無法在成長(zhǎng)背景、履歷經(jīng)驗(yàn)有巨大差距的前提下，苛求裁判者主觀標(biāo)準(zhǔn)一致。要解決上述問題，最終還是需要進(jìn)一步通過明確的解釋進(jìn)行約束，因此補(bǔ)充解釋以及“公民個(gè)人信息保護(hù)法”的出臺(tái)勢(shì)在必行。

注釋

①北大法寶-司法案例編輯組.“侵犯公民個(gè)人信息罪”專題案例與數(shù)據(jù)分析報(bào)告[J].2018（1）。

②周家海，鄒濤，喻海松.《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].人民司法，2017（19）。

②崔磊.侵犯公民個(gè)人信息罪的司法認(rèn)定[J].上海法學(xué)研究集刊，2019（14）。

③崔潔，房琦，雒呈瑞.非法獲取個(gè)人信息用于合法經(jīng)營(yíng)就能洗白罪責(zé)了嗎？[N].檢察日?qǐng)?bào)，2019-6-5。