《民法典》第1165 條第1 款的展開路徑

葉金強(qiáng)

一、問題的提出

我國《民法典》第1165 條第1 款規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摽钜?guī)定在承繼《民法通則》第106 條第2 款、《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款所確立的過錯(cuò)責(zé)任大一般條款模式的同時(shí)，也作了一些修正，即在《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款前半句之后增加了“造成損害的”這一限定詞?！?〕一般條款中“造成損害的”表述，經(jīng)歷了從增加到刪除再到增加之反復(fù)。2002 年《中華人民共和國民法（草案）》第八編第7 條第1 款規(guī)定：“因過錯(cuò)侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹谄浜蟆肚謾?quán)責(zé)任法》的制定過程中，草案條文中一直含有“造成損害的”表述，直至《侵權(quán)責(zé)任法（草案）》（四次審議稿）第6 條第1 款刪除了“造成損害的”表述，形成了與正式通過的文本相同的規(guī)定，即“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”?，F(xiàn)《民法典》重新加回。作為過錯(cuò)責(zé)任的一般條款，該款規(guī)定具有非常強(qiáng)大的規(guī)范功能，稱其為侵權(quán)責(zé)任編中最重要的條款亦不為過。1986 年公布的《民法通則》為何會選擇這樣大的過錯(cuò)責(zé)任一般條款不得而知，但自此過錯(cuò)責(zé)任一般條款的展開路徑便已成為極具實(shí)務(wù)價(jià)值的理論問題，雖然該問題一度并未得到學(xué)界的充分關(guān)注。對過錯(cuò)責(zé)任一般條款的討論熱情在新世紀(jì)后持續(xù)升溫，〔2〕參見張新寶：《侵權(quán)行為法的一般條款》，載《法學(xué)研究》2001 年第4 期；劉生亮：《侵權(quán)行為法一般條款功能論》，載《浙江社會科學(xué)》2005 年第4 期；周友軍：《論我國過錯(cuò)侵權(quán)的一般條款》，載《法學(xué)》2007 年第1 期；王利明：《論侵權(quán)責(zé)任法中一般條款和類型化的關(guān)系》，載《法學(xué)雜志》2009 年第3 期；葛云松：《純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款》，載《中外法學(xué)》2009 年第5 期。伴隨對其保護(hù)范圍、“權(quán)利利益區(qū)分論”等問題的討論，〔3〕參見王利明：《侵權(quán)法一般條款的保護(hù)范圍》，載《法學(xué)家》2009 年第3 期；葛云松：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉保護(hù)的民事權(quán)益》，載《中國法學(xué)》2010 年第3 期；于飛：《侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法》，載《法學(xué)研究》2011 年第4 期；方新軍：《權(quán)益區(qū)分保護(hù)的合理性證明——〈侵權(quán)責(zé)任法〉第6 條第1 款的解釋論前提》，載《清華法學(xué)》2013 年第1 期。研究也逐漸走向深入。而在司法實(shí)踐中，該一般條款也被大量地援引作為裁判的規(guī)范基礎(chǔ)?！?〕筆者于2020 年6 月8 日在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫以“《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文搜索，獲得的裁判文書總量有156 萬多件。目前的問題是，在司法實(shí)踐中法官該如何運(yùn)用《民法典》第1165 條第1 款判斷侵權(quán)是否構(gòu)成。

《民法典》第1165 條第1 款具有完整的規(guī)范結(jié)構(gòu)，采用經(jīng)典的“要件—效果”模式。在各項(xiàng)要件均已滿足的情況下，將發(fā)生行為人“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的法律效果。而在要件層面上，對于其中的過錯(cuò)要件、因果關(guān)系要件、損害要件沒有爭議。至于在過錯(cuò)之外是否還有違法性要件，學(xué)界則有不同觀點(diǎn)。針對《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款的解釋則形成了“三要件說”與“四要件說”之爭?！?〕《民法典》第1165 條第1 款與《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款沒有實(shí)質(zhì)性的差異，學(xué)說發(fā)展脈絡(luò)是完全可以貫通的?！叭f”論者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款采納了以過錯(cuò)吸收違法性的制度選擇，依文義解釋得出的結(jié)論是其未采違法性要件，且在減輕或免除責(zé)任的事由規(guī)則中也排斥了違法性要件?！?〕參見王利明：《我國〈侵權(quán)責(zé)任法〉采納了違法性要件嗎？》，載《中外法學(xué)》2012 年第1 期，第5 頁。而“四要件說”論者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款將“過錯(cuò)”和“侵害”行為分別加以規(guī)定，表明立法基本上采用了“四要件說”；〔7〕參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任一般條款的理解與適用》，載《法律適用》2012 年第10 期，第29 頁。該款通過規(guī)定“侵害他人民事權(quán)益”這一要件“征引”了違法性，一個(gè)行為如果造成了他人民事權(quán)益遭受侵害的后果，原則上就具有違法性?！?〕參見李承亮：《侵權(quán)責(zé)任的違法性要件及其類型化——以過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任一般條款的興起與演變?yōu)楸尘啊?，載《清華法學(xué)》2010 年第5 期，第90 頁。

在司法實(shí)踐中，法院是“四要件說”堅(jiān)定的支持者。最高人民法院于1993 年發(fā)布的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》之七規(guī)定：“是否構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人確有名譽(yù)被損害的事實(shí)、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯(cuò)來認(rèn)定。”該司法解釋明確支持“四要件說”。各級法院在個(gè)案中也多采“四要件說”。例如，在“鄭曉東與王玉臣等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛上訴案”中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為：“依照侵權(quán)責(zé)任法第6 條第1款規(guī)定，一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件有四：一、須有違法性之行為；二、行為人存在過錯(cuò)；三、受害人有損害事實(shí)；四、違法行為與損害之間有因果關(guān)系。本案中，鄭曉東主張王孫艷應(yīng)對其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其應(yīng)舉證證明王孫艷的行為已滿足上述侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。”〔9〕參見北京市第一中級人民法院（2017）京01 民終5498 號民事判決書。安徽省高級人民法院在2019 年作出的一份裁判文書中也明確表示：“根據(jù)民法原理，侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件包括違法行為、過錯(cuò)、損害事實(shí)以及過錯(cuò)與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系?！薄?0〕參見安徽省高級人民法院（2019）皖民申3200 號民事裁定書。綜上所述，雖然“三要件說”也具有一定的說服力，尤其是考慮到不作為侵權(quán)和間接侵權(quán)不斷擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)狀況，但我國學(xué)說和裁判的主流是采“四要件說”，即承認(rèn)違法性要件的獨(dú)立地位。

在要件、效果明確的前提下，法律適用似乎不再成為問題。但其實(shí)面對這樣大的過錯(cuò)責(zé)任一般條款，法官常常感到無所適從。在《德國民法典》制定之初，立法者就是否應(yīng)采法國法的大一般條款模式也曾有過長時(shí)間的立場搖擺，后認(rèn)為法國法模式只是將既存難題掩蓋起來并推卸給法官，立法應(yīng)有更多的擔(dān)當(dāng)，從而創(chuàng)設(shè)出三個(gè)小一般條款模式。〔11〕Vgl. Hein K?tz, Gerhard Wagner, Deliktsrecht, München: Luchterland, 10. Aufl., 2006, S. 40.德國法模式更具有可操作性，其降低了法官的法律適用負(fù)擔(dān)，但也存在顯著的缺陷。如今，在我國法上過錯(cuò)責(zé)任的大一般條款之下，如何讓法官獲得充分的指引，法教義學(xué)負(fù)有義不容辭的責(zé)任，蓋法教義學(xué)原本即具有減少法律適用負(fù)擔(dān)、促成法律規(guī)范體系化、存儲法律解釋可能、使法律理性化的功能?！?2〕參見卜元石：《法教義學(xué)的顯性化與作為方法的法教義學(xué)》，載《南大法學(xué)》2020 年第1 期，第51 頁。

我國《民法典》第1165 條第1 款的適用困境主要表現(xiàn)為應(yīng)如何確定侵權(quán)法所保護(hù)范圍及保護(hù)強(qiáng)度之難題。在因過錯(cuò)導(dǎo)致他人損害的情形下，被侵害利益是否在法律保護(hù)范圍之內(nèi)，通常被認(rèn)為是關(guān)鍵之所在。“侵害他人民事權(quán)益”中“民事權(quán)益”的范圍如何劃定，純粹經(jīng)濟(jì)上利益在何種條件下可以獲得保護(hù)，條文所立“要件—效果”模式如何與個(gè)案相結(jié)合，這些均直接關(guān)涉過錯(cuò)責(zé)任如何實(shí)現(xiàn)于社會生活的問題。為此，本文擬在現(xiàn)有學(xué)說的基礎(chǔ)上，嘗試建構(gòu)契合現(xiàn)行法律體系的法教義學(xué)框架，為司法實(shí)踐提供必要的指引。

二、過錯(cuò)責(zé)任一般條款展開模式之爭

（一）德國法模式魔力之破解

過錯(cuò)責(zé)任一般條款的展開模式是學(xué)界爭議較大的重大問題。秉承大陸法系傳統(tǒng)的我國民法，很難抗拒歐陸民法尤其是德國民法的影響力。對于我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款，有學(xué)者提出遁入德國法模式的解釋論觀點(diǎn)，認(rèn)為對其應(yīng)作“目的性限縮”解釋，進(jìn)而具體化為三種主要類型，即因過錯(cuò)不法侵害他人絕對權(quán)并造成損害、因過錯(cuò)違反保護(hù)他人法律并造成損害、故意以違反善良風(fēng)俗方式加害于他人?！?3〕同前注〔3〕，葛云松文，第44 頁。這三種類型完整落入德國法模式之中，分別與《德國民法典》第823 條第1 款、第823條第2 款、第826 條相對應(yīng)。由于一般條款非常具有彈性，法官享有充分的自由裁量權(quán)，類型化一方面可以為法官裁判提供指引，另一方面也可以適度約束法官自由裁量權(quán)?！?4〕不過，此處一般條款的特殊之處在于其具有完整的規(guī)范結(jié)構(gòu)。所以，具體化的問題在類型化之外，處于有力競爭地位的就是以要件為基礎(chǔ)的彈性評價(jià)框架。對此，下文將詳細(xì)論述。就我國法上過錯(cuò)責(zé)任一般條款的展開路徑而言，德國侵權(quán)法上的三個(gè)小一般條款模式確實(shí)具有相當(dāng)?shù)奈?。但是在解釋論上直接將其限縮解釋為德國法模式，多少有些雕琢痕跡。

在過錯(cuò)責(zé)任一般條款的展開過程中，很自然地會形成一些類型，這些類型與德國法具有相似性也很正常。民法在現(xiàn)行法秩序下構(gòu)建了民事權(quán)利體系，確立了各項(xiàng)權(quán)利所覆蓋利益的應(yīng)受保護(hù)屬性，侵權(quán)法當(dāng)然應(yīng)對其提供救濟(jì)，正所謂“有權(quán)利即有救濟(jì)”。由此，自然形成了過錯(cuò)責(zé)任一般條款展開中的第一個(gè)類型，即權(quán)利侵害型。權(quán)利之外、未被權(quán)利所覆蓋的利益保護(hù)問題，則更為復(fù)雜一些。而在存在保護(hù)性法規(guī)的情況下，自然會形成另外一個(gè)類型，即違反保護(hù)性法規(guī)型。保護(hù)性法規(guī)確立了相關(guān)利益的應(yīng)受保護(hù)屬性，行為人侵害此類利益即具有違法性，應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)。此外，私法領(lǐng)域公序良俗原則構(gòu)成行為自由的重要約束，基于倫理性的考量，違背公序良俗侵害他人利益的，侵權(quán)法上必然給予高度的負(fù)面評價(jià)。此時(shí)，即使被侵害利益的價(jià)值位階不高，可歸責(zé)性的高強(qiáng)度也可彌補(bǔ)利益保護(hù)力度之不足，使其同樣可構(gòu)成侵權(quán)。這樣，類似于德國法模式的三個(gè)類型確實(shí)可以推導(dǎo)出來。

在司法實(shí)踐中，除權(quán)利侵害型，后兩個(gè)類型也不乏案例支持。例如，在“王培堂與山西路橋股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛案”中，被告連續(xù)數(shù)年的年報(bào)對其受到環(huán)保處罰的情況均未予披露，法院認(rèn)定其構(gòu)成虛假陳述，根據(jù)《證券法》（2014 年）第63、69 條以及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，判令被告賠償原告投資損失。〔15〕參見山西省太原市中級人民法院（2018）晉01 民初909 號民事判決書?！蹲C券法》的規(guī)定為保護(hù)性法規(guī)，使得投資人性質(zhì)上為純粹經(jīng)濟(jì)上利益的投資利益獲得了保護(hù)。在“李某、王某訴壽某侵權(quán)責(zé)任糾紛案”中，當(dāng)事人之間只發(fā)生一筆借貸關(guān)系，被告利用擔(dān)保協(xié)議續(xù)簽形成的第二份擔(dān)保合同，惡意提起訴訟迫使原告應(yīng)訴。法院認(rèn)為：“我國法律雖未明確規(guī)定惡意訴訟侵權(quán)，也未設(shè)立惡意訴訟損害賠償制度，但因惡意訴訟引起的侵權(quán)賠償案件，并非無法可依，其仍屬于侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整范疇；《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條是對侵權(quán)損害賠償?shù)囊话阋?guī)定，惡意訴訟侵權(quán)屬于行為人利用訴訟程序進(jìn)行的一種侵權(quán)行為，自然受該條的規(guī)制。”由此判令被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?6〕參見浙江省嘉興市中級人民法院（2017）浙04 民終810 號民事判決書。該案屬于以違背善良風(fēng)俗的方式侵害他人純粹經(jīng)濟(jì)上利益的案型。在“黃家祥與唐春秋、唐春燕等侵權(quán)責(zé)任糾紛案”中，被告在未征得原告同意的情況下用鋤頭將原告父親的墳?zāi)雇诔鲆粋€(gè)土坑，二審法院認(rèn)為，黃家祥的行為違背了公序良俗并侵害了被上訴人的人格利益，故維持了一審法院依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條作出的判令被告支付精神損害撫慰金的判決?！?7〕參見重慶市第五中級人民法院（2018）渝05 民終170 號民事判決書。該案屬于以違背善良風(fēng)俗的方式侵害他人人身利益的案型。

過錯(cuò)責(zé)任一般條款的展開形成上述三個(gè)類型，雖可能受到德國法模式的潛在影響，但其具有自身價(jià)值體系的內(nèi)在合理性，也系邏輯推演的自然結(jié)果。尤其值得關(guān)注的是，作為大的一般條款，其展開不應(yīng)止步于這三個(gè)類型，而應(yīng)具有面向未來的開放性，具備為無法被涵攝于此三個(gè)類型的利益直接提供保護(hù)的可能性。在上述三個(gè)可自然形成的類型之外進(jìn)行擴(kuò)展的可能性，除個(gè)案正義之外，同時(shí)是基于法律發(fā)展、法律與社會同步之考慮，沒有必要人為阻斷大一般條款所具有的法律發(fā)展功能。透過法官自由裁量權(quán)尋得個(gè)案妥當(dāng)判斷，既可以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，又可以為法律發(fā)展積累經(jīng)驗(yàn)。前述學(xué)者主張限縮解釋需排除的三種情形，〔18〕同前注〔3〕，葛云松文，第44 頁。并不能排除綜合權(quán)衡之后得出構(gòu)成侵權(quán)之結(jié)論的可能。在未涉及權(quán)利侵害且未違反保護(hù)性法規(guī)又不與公序良俗相沖突的情形下，侵害他人利益導(dǎo)致?lián)p害的，一律否認(rèn)構(gòu)成侵權(quán)的可能是不妥當(dāng)?shù)摹ｋm然公序良俗極具彈性，背俗侵權(quán)類型輻射范圍的擴(kuò)張可以增加剛性三類型模式的彈性，但公序良俗仍然有其輻射邊界，有其力有不逮之處，保有大一般條款的開放性仍然有其意義。

除了上述理由之外，德國法模式本身的缺陷也值得關(guān)注。德國民法主動(dòng)放棄法國法的過錯(cuò)責(zé)任大一般條款模式，所選擇采行的三個(gè)小一般條款之結(jié)構(gòu)在其民法典實(shí)施之后很快就被突破了?！兜聡穹ǖ洹飞Ш蟮膶?shí)踐發(fā)展表明，該侵權(quán)構(gòu)成體系已經(jīng)基本上被打破?！?9〕Vgl. Ernst von Caemmerer, Wandlungen des Deliktsrechts, Verlag C. F. Müller Karsruhe, 1960, S. 69.通過塑造所謂交往安全義務(wù)、構(gòu)建對營業(yè)企業(yè)的侵權(quán)保護(hù)、承認(rèn)一般人格權(quán)，德國司法實(shí)踐迅疾地進(jìn)行了漏洞填補(bǔ)；通過此三個(gè)小一般條款，使得德國法與采一般侵權(quán)構(gòu)成體系（systemen des allgemeinen deliktstatbestandes）之立法在結(jié)果上高度接近?！?0〕同上注，第71 頁。由此，德國法所賦予的這一法律保護(hù)，得以與采一般侵權(quán)構(gòu)成體系之立法同樣廣泛。〔21〕同前注〔19〕，Ernst von Caemmerer 書，第71 頁。德國法系通過發(fā)展出另外三個(gè)小一般條款，即交往安全義務(wù)、營業(yè)權(quán)、一般人格權(quán)條款，彌補(bǔ)了原有三個(gè)小一般條款的不足，逐步達(dá)到與大一般條款相當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)程度?！?2〕德國法此處的“轉(zhuǎn)型”源于實(shí)質(zhì)正義的牽引，但其過程卻迂回曲折。有學(xué)者指出：德國法官為了達(dá)到其預(yù)想的結(jié)果，必須采取違反方法論上各項(xiàng)原則的方式，完全不顧法律中明確、固定的表述，將立法者的明確意圖置之不顧。參見［奧］海爾姆特·庫齊奧： 《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題》，朱巖譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第366 頁。那么，如果將我國法上的過錯(cuò)責(zé)任大一般條款限縮解釋為德國侵權(quán)法上的三個(gè)小一般條款模式，我國法是否還需要重走德國法的發(fā)展道路，通過法官造法彌補(bǔ)其不足即成問題。比較法上可以觀察到的倒是相反方向的努力。在采德國法模式的我國臺灣地區(qū)，有學(xué)者主張，我國臺灣地區(qū)“民法”第184 條第1 項(xiàng)前段規(guī)定的保護(hù)客體范圍大幅擴(kuò)張，其規(guī)范功能亦隨之?dāng)U大，更加確立其屬“一般概括條款”的規(guī)范地位?！?3〕參見陳忠五：《論契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)客體》，載《臺大法學(xué)論叢》第36 卷第3 期，第233 頁。即將對應(yīng)于《德國民法典》第823 條第1 款的我國臺灣地區(qū)“民法”第184 條第1 項(xiàng)前段“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任”擴(kuò)張構(gòu)建為類似于法國侵權(quán)法的大一般條款。

此外，德國法為克服其侵權(quán)法結(jié)構(gòu)上的不足，還大量地將侵權(quán)案件置入合同領(lǐng)域予以救濟(jì)。有學(xué)者指出，德國學(xué)說采用合同義務(wù)思想保護(hù)生命、身體和財(cái)產(chǎn)（保護(hù)義務(wù)），這實(shí)際上是在合同法領(lǐng)域創(chuàng)造了一個(gè)設(shè)立侵權(quán)法注意義務(wù)的鏡像?！?4〕參見［德］格哈德·瓦格納：《比較侵權(quán)法》，耿林譯，載［德］馬蒂亞斯·賴曼、萊因哈德·齊默爾曼編：《牛津比較法手冊》，高鴻鈞等譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第1006 頁。諸如締約過失責(zé)任、積極侵害債權(quán)、附保護(hù)第三人效力的合同等，均是因侵權(quán)法保護(hù)范圍過于狹窄而被擠壓生成的。因?yàn)楹贤ㄉ系谋Ｗo(hù)范圍并不限于身體完整性與有形財(cái)產(chǎn)，附保護(hù)第三人效力的合同允許純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償?！?5〕同上注，格哈德·瓦格納文，第1007 頁。這樣，如果將我國法上的過錯(cuò)責(zé)任大一般條款限縮解釋為德國法模式，則是否還需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)諸如附保護(hù)第三人效力的合同制度？可見，無論是從保有大一般條款的彈性，還是從德國法模式的本身缺陷考慮，均不宜將我國法上的過錯(cuò)責(zé)任大一般條款限縮解釋于德國法上的三個(gè)小一般條款模式。

（二）“權(quán)利利益區(qū)分論”之檢討

過錯(cuò)責(zé)任一般條款的展開與侵權(quán)法的保護(hù)范圍密切相關(guān)，核心問題是如何確定侵害具體利益是否構(gòu)成侵權(quán)。就此而言，“權(quán)利利益區(qū)分論”也系指向一般條款的具體化路徑，現(xiàn)有討論多將其與德國侵權(quán)法上的三個(gè)小一般條款模式聯(lián)系起來?！皺?quán)利利益區(qū)分論”者主張，權(quán)利與利益的保護(hù)程度不同，對權(quán)利采原則上保護(hù)的態(tài)度，對利益則采例外保護(hù)的態(tài)度；法國法模式不區(qū)分權(quán)利與利益，以過錯(cuò)責(zé)任概括保護(hù)兩者，德國法模式則采區(qū)分保護(hù)的態(tài)度。〔26〕同前注〔3〕，于飛文，第104 頁。區(qū)分保護(hù)也稱差別保護(hù)，與之對應(yīng)的可以是平等保護(hù)。〔27〕平等保護(hù)同樣存在問題，不同利益的價(jià)值位階不同，保護(hù)力度則不得不有所差別，實(shí)不宜平等。而區(qū)分保護(hù)、差別保護(hù)的問題是，權(quán)利、利益各自內(nèi)部等值化處理，以及任一權(quán)利均高于任一利益之安排，均與價(jià)值體系相沖突。至于區(qū)分論之中的結(jié)構(gòu)性安排，我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，“差別保護(hù)說”以法益是否具有社會公開性或排他支配性、法益是否具有確定性或預(yù)見可能性等作為區(qū)分權(quán)利與利益的基礎(chǔ)，進(jìn)而以之作為侵權(quán)責(zé)任類型化基礎(chǔ)，使其適用不同的歸責(zé)原理。因過失不法侵害他人利益者，不適用我國臺灣地區(qū)“民法”第184 條第1 項(xiàng)前段規(guī)定，被害人不得請求損害賠償，只有在故意以違背善良風(fēng)俗方法或違反保護(hù)他人法律而侵害他人利益的情形，被害人才能依該第184 條第1 項(xiàng)后段或第2 項(xiàng)規(guī)定請求損害賠償。〔28〕同前注〔23〕，陳忠五文，第155 頁。

我國臺灣地區(qū)民法通說認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分權(quán)利與利益采“差別保護(hù)說”；〔29〕同前注〔23〕，陳忠五文，第96 頁。若對其“民法”第184 條第1 項(xiàng)前段不作區(qū)別權(quán)利與利益予以差別性保護(hù)的解釋，則第184 條整體法條文義及規(guī)范結(jié)構(gòu)將失去意義?！?0〕同前注〔23〕，陳忠五文，第98 頁。這是采德國法模式在解釋論上的正常推論。但已有學(xué)者指出，德國法模式并非將權(quán)利和利益區(qū)別保護(hù)，而是將絕對權(quán)與其他利益區(qū)別保護(hù)，后者包括絕對權(quán)以外的權(quán)利（比如債權(quán)、形成權(quán)）以及權(quán)利之外的其他利益?！?1〕同前注〔3〕，葛云松文，第45 頁。

我國許多學(xué)者十分認(rèn)同德國法模式，主張我國法應(yīng)采“區(qū)分保護(hù)論”。有學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款的解釋必須以權(quán)利和利益的區(qū)分保護(hù)作為理論前提；〔32〕同前注〔3〕，方新軍文，第156 頁。另有學(xué)者主張，《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款、第2 條雖沒有規(guī)范途徑的規(guī)定，但沒有限制對權(quán)利和利益采不同的規(guī)范途徑，學(xué)說與司法解釋可以在該第6 條第1 款、第2 條的基礎(chǔ)上，發(fā)展出權(quán)利和利益的區(qū)分保護(hù)模式?！?3〕參見王成：《侵權(quán)之“權(quán)”的認(rèn)定與民事主體利益的規(guī)范路徑——兼論〈侵權(quán)責(zé)任法〉的一般條款》，載《清華法學(xué)》2011 年第2 期，第68 頁。不過，參與立法的全國人大法工委人員認(rèn)為，我國侵權(quán)責(zé)任法對于權(quán)利和利益在保護(hù)程度和侵權(quán)構(gòu)成要件上不作區(qū)分，兩者完全等同?！?4〕參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社2010 年版，第10 頁。筆者認(rèn)為，權(quán)利與利益不存在區(qū)別保護(hù)還是平等保護(hù)的問題?！睹穹ǖ洹返?165 條第1 款規(guī)定的是“侵害他人民事權(quán)益”，并沒有在規(guī)范結(jié)構(gòu)上區(qū)分權(quán)利與利益而給予不同安排，解釋論上也解釋不出所謂的“區(qū)分保護(hù)論”，具體理由如下。

首先，“權(quán)利利益區(qū)分論”實(shí)際上是對德國法模式的一種解釋，但其實(shí)德國法如果存在區(qū)分，區(qū)分的也不是權(quán)利和利益。一方面，《德國民法典》第823 條第1 款不包括相對權(quán)，即使存在區(qū)分，也是將絕對權(quán)區(qū)別于相對權(quán)及其他法益。另一方面，德國學(xué)者已指出，《德國民法典》第823 條第1 款列舉的“生命、身體、健康、自由”四種生活利益（lebensgüter），并不是權(quán)利，但在受到侵害時(shí)卻完全等同于權(quán)利，給予同等保護(hù)；而同樣非屬權(quán)利的名譽(yù)因沒有被第823 條第1 款明確提及，最初只是由第823 條第2 款結(jié)合刑法的規(guī)定而間接得到保護(hù)，現(xiàn)被認(rèn)為是由一般人格權(quán)導(dǎo)出的具體人格權(quán)?！?5〕Vgl. Larenz, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen rechts, Verlag C. H. Beck, 7. Aufl., 1989, S. 127.這樣，在四分五裂之下，并無“權(quán)利利益區(qū)分論”的立足之地。

其次，權(quán)利與利益區(qū)分保護(hù)通常同時(shí)意味著權(quán)利內(nèi)部和利益內(nèi)部的平等保護(hù)。但是權(quán)利存在價(jià)值位階的不同，利益同樣如此，故而在法倫理上，不同位階的權(quán)利和利益的保護(hù)力度應(yīng)有不同，何來各自內(nèi)部的平等保護(hù)？若主張權(quán)利和利益內(nèi)部仍然是區(qū)分保護(hù)，則一方面其規(guī)范構(gòu)造何在，另一方面，將應(yīng)區(qū)分保護(hù)者分成兩個(gè)系列的意義何在？況且這兩個(gè)系列就不存在交叉的可能嗎？權(quán)利的內(nèi)核為利益，其與未被權(quán)利覆蓋的利益之間，并不存在絕對的重要性程度位差。未被權(quán)利覆蓋的利益之價(jià)值，在位階上同樣可能高于權(quán)利覆蓋之利益。例如，未權(quán)利化的人格利益可能高于物權(quán)覆蓋下物的使用利益（使用功能妨礙）。這樣，如果存在區(qū)分保護(hù)的系列，其構(gòu)成也應(yīng)當(dāng)是不同權(quán)利與利益的交叉站位，根本不可能形成機(jī)械的權(quán)利與利益的區(qū)分保護(hù)。《德國民法典》第823 條即存在當(dāng)時(shí)并未權(quán)利化的“生命、身體、健康、自由”等四項(xiàng)法益立于與絕對權(quán)同樣重要的位置，超越了債權(quán)這樣的相對權(quán)的現(xiàn)象。在日本法上，有學(xué)者指出，在權(quán)利侵害以及與其相當(dāng)?shù)妮^強(qiáng)利益受到侵害的場合，除非有正當(dāng)防衛(wèi)等特別的正當(dāng)化事由，應(yīng)該不問侵害行為的樣態(tài)而判斷存在違法性；與此相對，被侵害的是除此之外的不那么強(qiáng)有力的利益的場合，因?yàn)閷@種利益的侵害未必可以被直接評價(jià)為值得法的責(zé)難，所以就有必要根據(jù)侵害行為的樣態(tài)相應(yīng)地判斷違法性的有無?！?6〕參見［日］吉村良一：《日本侵權(quán)行為法》，張挺、文元春譯，中國人民大學(xué)出版社2013 年版，第28 頁?！拜^強(qiáng)利益”的存在已經(jīng)足以瓦解“權(quán)利利益區(qū)分論”的陣型。

有學(xué)者為“區(qū)分保護(hù)論”提出了三點(diǎn)辯護(hù)理由：德國法模式對權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)，使得司法實(shí)務(wù)具有相對明確的可操作性；德國法模式在公法和私法之間架起了一座橋梁；德國法模式在法律和道德之間架起了一座橋梁?！?7〕同前注〔3〕，方新軍文，第146-147 頁。對此，德國法模式所獲得的可操作性是以保護(hù)范圍過于狹窄為代價(jià)的，而且，可操作性完全通過其他模式獲得。所謂架起公法與私法之間橋梁的功能，是通過保護(hù)性法規(guī)實(shí)現(xiàn)的；保護(hù)性法規(guī)并非德國法模式所獨(dú)有，我國法和法國法上也存在保護(hù)性法規(guī)，同樣可以發(fā)揮連接公法與私法的功能。而架起法律與道德之間橋梁的媒介是公序良俗原則，該原則當(dāng)然也不是德國法模式所獨(dú)有，即使德國法模式土崩瓦解，公序良俗原則仍然繼續(xù)發(fā)揮溝通法律與道德的功能。

另有學(xué)者從權(quán)利與利益的關(guān)系角度對“區(qū)分保護(hù)論”予以批駁，認(rèn)為“權(quán)利”與“利益”兩者本質(zhì)上并無不同，不足以作為差別保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)；〔38〕同前注〔23〕，陳忠五文，第125 頁。權(quán)利與利益的相同本質(zhì)，使得兩者之間存在相互流動(dòng)關(guān)系，難以嚴(yán)格區(qū)分，兩者差異往往只是一線之隔、一念之間、不同觀察角度而已；人格權(quán)或人格利益、身份權(quán)或身份利益、物權(quán)或支配利益、債權(quán)或給付利益，甚至財(cái)產(chǎn)權(quán)或財(cái)產(chǎn)利益等均是明顯例證；此種微妙、模糊的關(guān)系不足以作為差別保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，亦不足以作為拒絕保護(hù)利益的法律理由?！?9〕同前注〔23〕，陳忠五文，第225-226 頁。這些理由有一定說服力。

整體而言，“權(quán)利”與“利益”之間不存在區(qū)分保護(hù)還是同等保護(hù)的問題，在實(shí)質(zhì)正義牽引下，只能是跨越權(quán)利與利益的徹底的區(qū)分保護(hù)?！?0〕有學(xué)者指出，實(shí)質(zhì)性的法益區(qū)分思想在各國侵權(quán)法中都存在，對不同類型法益進(jìn)行不同程度的侵權(quán)法保護(hù)是各國侵權(quán)法的制度共識。參見朱虎：《侵權(quán)法中的法益區(qū)分保護(hù)：思想與技術(shù)》，載《比較法研究》2015 年第5 期，第47 頁。權(quán)利覆蓋的利益和未被權(quán)利覆蓋的利益，在價(jià)值體系中均有其獨(dú)有的重要性程度，相應(yīng)的保護(hù)力度也會不同。重要性程度差異恒在，但差異并非橫亙于權(quán)利和利益之間。區(qū)分權(quán)利與利益而構(gòu)建兩立的規(guī)范結(jié)構(gòu)予以區(qū)分保護(hù)，在價(jià)值上不妥當(dāng)，在技術(shù)上也問題重重。正因?yàn)槿绱?，德國法在立法之初便將部分利益上提、將部分?quán)利下拉，勉強(qiáng)確立兩分的規(guī)范結(jié)構(gòu)，并自此走向消解該規(guī)范模式之途，通過判例創(chuàng)設(shè)框架權(quán)、擴(kuò)張契約法版圖等方式進(jìn)行矯正。日本于2004 年民法現(xiàn)代語化的修改中，在《日本民法典》第709 條的權(quán)利侵害要件中加上了“法律上所保護(hù)的利益”，形成可導(dǎo)向違法性多元化的立場，〔41〕同前注〔36〕，吉村良一書，第28-29 頁。同樣是與權(quán)利與利益二分結(jié)構(gòu)呈南轅北轍之勢。我國臺灣地區(qū)“民法”第184 條也被批評為對利益保護(hù)不足并形成規(guī)范漏洞，認(rèn)為根本解決之道仍在于破除或超越權(quán)利與利益的嚴(yán)格區(qū)別，將第184 條第1 項(xiàng)前段規(guī)定的保護(hù)客體范圍擴(kuò)大，使其及于“利益”。〔42〕同前注〔23〕，陳忠五文，第178 頁。凡此種種，足見“區(qū)分保護(hù)論”之弊端。

（三）努力之方向

由前文可得出的基本結(jié)論是，過錯(cuò)責(zé)任一般條款的德國法模式本身即存在重大缺陷，在立法論上并不是妥當(dāng)之選擇；在我國法采行大一般條款的背景下，試圖通過解釋論導(dǎo)入德國法模式更不可取。“權(quán)利利益區(qū)分論”者真正指向的仍然是對德國法模式的肯認(rèn)；但區(qū)分權(quán)利與利益而設(shè)置不同規(guī)范結(jié)構(gòu)的二分方案，會導(dǎo)向?qū)Σ糠掷娴倪^度保護(hù)和對部分利益的保護(hù)不足，形成大面積評價(jià)矛盾。這些解釋論主張?jiān)谝话銞l款具體化問題上均非妥當(dāng)之選。同時(shí)，像法國法這樣的大一般條款模式也有明顯的不足，諸如純粹經(jīng)濟(jì)上利益是在保護(hù)范圍之內(nèi)，但從立法中根本無法識別出應(yīng)具備什么樣的條件方予保護(hù)?！?3〕Vgl. Helmut Koziol, Das bewegliche System: Die goldene Mitte für Gesetzgebung und Dogmatik, Austrian Law Journal 3/2017, S. 163.接下來的問題是，過錯(cuò)責(zé)任一般條款到底應(yīng)如何和個(gè)案情境相結(jié)合。

過錯(cuò)責(zé)任一般條款的展開，核心便是具體侵權(quán)構(gòu)成的判斷，故可能還是需要回歸至責(zé)任基礎(chǔ)與責(zé)任的一般構(gòu)成。從責(zé)任成立的正當(dāng)化基礎(chǔ)角度探尋一般條款的具體化路徑，也許可以尋得妥適的方案。已有學(xué)者將目光轉(zhuǎn)向此一領(lǐng)域，主張應(yīng)讓侵權(quán)法回歸其“保護(hù)合同以外利益”的一般法和普通法的功能，讓“行為”“損害”“因果關(guān)系”“過錯(cuò)”等原本開放、可塑的傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任要件扮演其控制角色；對一般財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)，應(yīng)回歸傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任四要件控制體系，確定注意義務(wù)存在與否及其范圍；〔44〕參見賀栩栩：《侵權(quán)救濟(jì)四要件理論的力量——權(quán)益層級保護(hù)方法論之檢討》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016 年第5 期，第121 頁?！皳p害”“行為不法”“過失”“因果關(guān)系”等過失責(zé)任原則下既有的侵權(quán)責(zé)任成立要件，其概念本身所負(fù)載的規(guī)范功能已經(jīng)足以使其妥適承擔(dān)篩選過濾各種社會生活利益的任務(wù)，在實(shí)際操作過程中，已經(jīng)可以向法律解釋適用者提供足夠的方法或手段，使其考量權(quán)利與利益特性上的不同，在責(zé)任是否成立上作出適當(dāng)?shù)呐袛啵赃_(dá)到適度合理限制加害人責(zé)任的目的?！?5〕同前注〔23〕，陳忠五文，第156 頁。

上述觀點(diǎn)側(cè)重于各要件分別獨(dú)立發(fā)揮過濾的功能，對此有學(xué)者還詳細(xì)闡述了各項(xiàng)要件是如何實(shí)現(xiàn)對“權(quán)益保護(hù)”與“行為自由”的平衡的。〔46〕同前注〔23〕，陳忠五文，第157 頁以下。但是要件之間不應(yīng)該是相互割裂的關(guān)系，要件具有滿足度之緯度，以要件背后的要素及其滿足度為基礎(chǔ)的動(dòng)態(tài)體系可能更有利于價(jià)值的實(shí)現(xiàn)?！?7〕參見葉金強(qiáng)：《論侵權(quán)損害賠償范圍的確定》，載《中外法學(xué)》2012 年第1 期，第164 頁以下。針對法益區(qū)分保護(hù)的問題，已有學(xué)者指出，為了解決德國法規(guī)范技術(shù)所帶來的問題，更為妥當(dāng)?shù)姆绞绞且詣?dòng)態(tài)系統(tǒng)作為方法基礎(chǔ)構(gòu)建動(dòng)態(tài)、彈性的法益區(qū)分保護(hù)規(guī)范技術(shù)?！?8〕同前注〔40〕，朱虎文，第59 頁。不過，在其所主張的動(dòng)態(tài)體系中，所列舉的因素都僅僅是考量因素而非要件，司法者要在個(gè)案中對這些考量因素進(jìn)行權(quán)衡?！?9〕同前注〔40〕，朱虎文，第58 頁。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以要件為中心，通過要件的要素化形成動(dòng)態(tài)體系并由此體現(xiàn)立法的約束。

三、過錯(cuò)責(zé)任一般條款的基礎(chǔ)性評價(jià)框架

（一）動(dòng)態(tài)體系論與要件的動(dòng)態(tài)化

動(dòng)態(tài)體系論是由奧地利學(xué)者維爾伯格教授所首創(chuàng)，〔50〕Vgl. Walter Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts, N. G. Elwert’sche Verlag, G. Braun,1941; Walter Wilburg, Entwicklung eines Beweglichen Systems im Bürgerlichen Recht, Verlag Jos. A. kienreich, Granz, 1950.主張動(dòng)態(tài)的法律構(gòu)成，由多種要素構(gòu)建綜合評價(jià)框架，在個(gè)案中根據(jù)實(shí)際出現(xiàn)的要素?cái)?shù)量及其強(qiáng)度，經(jīng)權(quán)衡得出結(jié)論。學(xué)界對動(dòng)態(tài)體系論在我國的影響已有詳盡的梳理?！?1〕參見解亙、班天可：《被誤解和被高估的動(dòng)態(tài)體系論》，載《法學(xué)研究》2017 年第2 期，第41 頁。許多研究已較為精準(zhǔn)地展現(xiàn)了動(dòng)態(tài)體系論的特質(zhì)。例如，有學(xué)者利用信息重要性、披露可能性、期待合理性與信賴緊密度四個(gè)要素構(gòu)建評價(jià)框架，以判斷說明義務(wù)之有無及程度?！?2〕參見尚連杰：《締約過程中說明義務(wù)的動(dòng)態(tài)體系論》，載《法學(xué)研究》2016 年第3 期，第103 頁。動(dòng)態(tài)體系論中各要素的背后是一個(gè)個(gè)價(jià)值判斷，要素是基于一定的價(jià)值判斷而選定。已有學(xué)者指出，維爾伯格將各法域的基礎(chǔ)性評價(jià)稱為要素，目前我們傾向于稱之為原理?！?3〕同前注〔43〕，Helmut Koziol 文，第165 頁。私法的價(jià)值基礎(chǔ)是由復(fù)數(shù)的原理構(gòu)成的，原理之間的角力、競爭與合作〔54〕參見葉金強(qiáng)：《信賴原理的私法結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第51 頁。推演出全部私法秩序與私法的具體構(gòu)造。故私法原理之間的競爭與合作關(guān)系，與動(dòng)態(tài)體系論中各要素強(qiáng)度的綜合考量之間具有內(nèi)在的親緣關(guān)系。正如學(xué)者所言，原理之間的“協(xié)作”與維爾伯格“可變的體系”模型觀念的想法相近。〔55〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第351 頁。如此一來，倒是可以獲得對動(dòng)態(tài)體系論更好的理解。

當(dāng)然，要件的設(shè)定也是以原理為支撐，規(guī)則的核心是“要件+效果”之構(gòu)成，原理與具體類型對接便會生發(fā)出要件與效果的安排，形成規(guī)則，而規(guī)則的解釋仍需回到原理。要件并非評價(jià)的對象，其一般性和抽象性的特征表現(xiàn)在其也是作為一種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而存在，〔56〕參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（增訂六版），建誠印刷有限公司2011 年版，第291 頁。此種評價(jià)系取向于其背后原理價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。同為原理之外化的要件和要素，有著質(zhì)的相似性；兩者之間似乎存在的剛性與彈性之差異應(yīng)是外加上去的東西，系概念法學(xué)的遺跡。如果為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的需要，為什么不可以將要件彈性化？“要件—效果”模式完全可以優(yōu)化。

傳統(tǒng)的“要件—效果”模式以要件之滿足導(dǎo)向效果之發(fā)生，其核心特質(zhì)包括要件之間相互獨(dú)立，互不發(fā)生影響；單個(gè)要件評價(jià)結(jié)論兩極化，忽視要件滿足度之緯度；效果上的“全有或全無”（all-ornothing, Alles-oder-Nichts）安排。這些特質(zhì)重在法律安定性的維護(hù)，但忽略了個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的要求。要件之間的隔絕模式是剛性架構(gòu)的特征之一，但是，要件的設(shè)定本來就是一種法技術(shù)措施，個(gè)案的結(jié)論應(yīng)是一個(gè)整體評價(jià)的結(jié)果，不同的要件反映的往往是沖突主體不同的正當(dāng)利益訴求，將各要件割裂開來，放棄比較、權(quán)衡的努力，有違私法衡平的目標(biāo)?！?7〕參見葉金強(qiáng)：《私法效果的彈性化機(jī)制——以不合意、錯(cuò)誤與合同解釋為例》，載《法學(xué)研究》2006 年第1 期，第105 頁。而要件存在滿足度的差異是不爭的事實(shí)，將要件滿足度置于考慮范圍之外，與要件設(shè)立之初的考量相沖突，存在評價(jià)上的矛盾。例如，《民法典》第151 條規(guī)定的顯失公平之構(gòu)成需要具備意思瑕疵之要件，而意思瑕疵存在程度的不同。脅迫情形下的意思瑕疵程度極高，可無限接近于意思強(qiáng)制，故脅迫的構(gòu)成根本不考慮給付是否失衡，欺詐情形下的意思瑕疵程度次之，但因同樣存在一方較高強(qiáng)度的可歸責(zé)性，故也不考慮給付是否失衡。在顯失公平情形下，意思瑕疵程度弱于脅迫，〔58〕顯失公平情形下的意思瑕疵程度未必弱于欺詐情形，但可歸責(zé)性程度較弱，在欺詐情形下是故意誤導(dǎo)對方使其陷入判斷錯(cuò)誤并加以利用，在顯失公平情形下只是利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等。行為人的可歸責(zé)性程度弱于脅迫和欺詐，故法律行為效力之否定需要考慮給付是否失衡。這樣，意思瑕疵、給付失衡及可歸責(zé)性成為三個(gè)獨(dú)立的要件，且均有滿足度的問題，顯失公平之構(gòu)成需要在綜合考量這三個(gè)要件滿足度的基礎(chǔ)上作出判斷。〔59〕有學(xué)者構(gòu)建了顯失公平的動(dòng)態(tài)體系，抽取出自治原理和給付均衡原理，并將意思瑕疵和可歸責(zé)性置于自治原理之下，其所謂“雙重要件”與此處的三要件構(gòu)成具有實(shí)質(zhì)的一致性。參見王磊：《論顯失公平規(guī)則的內(nèi)在體系——以〈民法總則〉第151 條的解釋論為中心》，載《法律科學(xué)》2018 年第2 期，第91 頁。不考慮要件滿足度會陷入價(jià)值上的自相矛盾，即同時(shí)主張意思瑕疵是重要的和不重要的。

“要件—效果”模式之“全有或全無”的效果安排同樣存在問題。要件綜合滿足度不同，效果就應(yīng)該有差異，否則也會出現(xiàn)評價(jià)矛盾。已有學(xué)者建議以階梯化的效果（Abgestufte Rechtsfolgten）代替“全有或全無”規(guī)則?！?0〕同前注〔43〕，Helmut Koziol 文，第176 頁。放棄“全有或全無”規(guī)則而使效果與要件綜合滿足度相調(diào)適的途徑，在損害賠償領(lǐng)域可以包括個(gè)別損害項(xiàng)目的排除、比例責(zé)任的采用、金錢量化方法之選擇等。在契約法上還可以觀察到另外一個(gè)方向的努力，即在效果十分剛性的情況下，通過要件的調(diào)整達(dá)成規(guī)則的合理化?！睹穹ǖ洹返?87 條規(guī)定的承諾傳遞遲延規(guī)則，沒有留下權(quán)衡雙方當(dāng)事人可歸責(zé)性的空間，效果已被設(shè)定于一定的強(qiáng)度之上，即肯定合同成立并提供履行利益保障，故在解釋論上會將要件嚴(yán)格化，限縮規(guī)則適用范圍，將要約人的可歸責(zé)性要求提高到一定程度，同時(shí)要求受要約人沒有任何可歸責(zé)事由?！?1〕參見葉金強(qiáng)：《合同法上承諾傳遞遲延的制度安排》，載《法學(xué)》2012 年第1 期，第93 頁。

“要件—效果”模式雖存有諸多缺陷，但在法律體系中仍處于不可替代的位置。為此，優(yōu)化與改良應(yīng)是努力的方向。階梯化效果模式涉及“要件—效果”模式效果層面的改進(jìn)，不在本文主題范圍之內(nèi)。本文主要討論透過要件動(dòng)態(tài)化所達(dá)成的構(gòu)成上的彈性化。如前所述，要件與要素均是依據(jù)一定的價(jià)值判斷而選定；實(shí)定法上的固定構(gòu)成要件只不過是多個(gè)評價(jià)要素各種強(qiáng)度的排列組合中的一個(gè)示例。〔62〕同前注〔51〕，解亙、班天可文，第55 頁。那么，為何“要件—效果”模式就不可具有與“要素—效果”模式一樣的彈性？立法上兩種模式的表達(dá)形式雖可能有一些差別，但是，“要件—效果”模式之立法表達(dá)通常并未明確排斥對個(gè)案情景的綜合考量。基于價(jià)值法學(xué)之取向以及實(shí)質(zhì)正義目標(biāo)達(dá)成之需要，完全可以打破要件之間的相互隔絕模式，充分關(guān)注要件滿足度之緯度，在個(gè)案要件綜合滿足度之基礎(chǔ)上，作出應(yīng)否發(fā)生相應(yīng)效果的判斷。要件之間的相互隔絕破壞了其背后原理之間相互妥協(xié)、合作的關(guān)系，割裂了價(jià)值之間溝通與調(diào)和的渠道；對要件滿足度緯度的無視，引發(fā)前文所述的評價(jià)矛盾；而對要件滿足度的綜合考量，正是在多重價(jià)值背景下尋得個(gè)案情景下妥當(dāng)結(jié)論的必由之路。

（二）《民法典》第1165 條第1 款下的基礎(chǔ)性評價(jià)框架

《民法典》第1165 條第1 款雖為一般條款，但其卻具有一般性的規(guī)范結(jié)構(gòu)，從中可以分梳出要件與效果之構(gòu)成。由此，該款規(guī)定實(shí)質(zhì)上成為固定規(guī)則和諸如公序良俗這樣極度空靈的一般條款之間的中間形態(tài)，而動(dòng)態(tài)體系通常被理解為介于固定的構(gòu)成要件和模糊的一般條款之間的中間道路?！?3〕同前注〔43〕，Helmut Koziol 文，第169 頁。如此一來，該款規(guī)定恰好與動(dòng)態(tài)體系處于同一位置。本文在批判的基礎(chǔ)上正是要導(dǎo)向一個(gè)動(dòng)態(tài)的基礎(chǔ)性評價(jià)框架，為過錯(cuò)責(zé)任一般條款構(gòu)建一個(gè)可操作的具體化方案。

如前所述，通說在一般侵權(quán)構(gòu)成上采“四要件說”，在四要件具備的前提下，侵權(quán)法律效果即行發(fā)生?！睹穹ǖ洹返?165 條第1 款中“因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害”之表達(dá)，分別列舉了過錯(cuò)、違法性（侵害他人民事權(quán)益）、因果關(guān)系（造成）、損害這四個(gè)要件。這四個(gè)要件背后的原理構(gòu)成了責(zé)任的基礎(chǔ)。原理間的競爭與合作，需要打破要件之間的藩籬。為此，打通要件之間的通道，將有些要件分解成數(shù)個(gè)要素以達(dá)成精細(xì)評價(jià)，充分考慮各要件的滿足度，并在要件綜合滿足度的基礎(chǔ)上得出責(zé)任是否構(gòu)成之結(jié)論，這些成為基礎(chǔ)性評價(jià)框架的結(jié)構(gòu)性特征。而基礎(chǔ)性評價(jià)框架的靈魂，是由各要件支撐起來的評價(jià)體系。在評價(jià)體系之中，各要件可以以單一要素的面目出場，也可能分解為數(shù)個(gè)要素。

損害要件的具備，不僅要有事實(shí)上的不利益發(fā)生，還需通過違法性、過錯(cuò)、因果關(guān)系三要件的評價(jià)過濾。對此需考察是否有法律保護(hù)的利益受損、所受損害是否可以預(yù)見和避免、損害是否與行為之間存在因果關(guān)系，若其中有任何一個(gè)得出否定結(jié)論，或者在綜合考量后得出否定結(jié)論，就會認(rèn)為損害要件并不具備。在損害賠償范圍的動(dòng)態(tài)體系構(gòu)造中，損害要件沒有被植入評價(jià)體系之中，〔64〕同前注〔47〕，葉金強(qiáng)文，第167 頁。除考慮其上述特殊性之外，也與相應(yīng)作業(yè)指向的就是損害相關(guān)。現(xiàn)予討論的是構(gòu)成上的動(dòng)態(tài)體系，損害要件之中哪些要素可以參與進(jìn)來，值得討論。有學(xué)者在討論損害要件的過濾功能時(shí)提及損害的正當(dāng)性和嚴(yán)重性兩個(gè)緯度，正當(dāng)性系指得請求賠償之屬性。〔65〕同前注〔23〕，陳忠五文，第157 頁以下。其實(shí)，正當(dāng)性緯度與違法性判斷完全重合，蓋不法利益不予保護(hù)，故從違法性要件切斷可能更為合理。作為事實(shí)性前提的事實(shí)上損害之存在，乃邏輯上的當(dāng)然要求，本身并不含有評價(jià)因素。而損害“嚴(yán)重性”之表達(dá)未能反映問題的實(shí)質(zhì)。輕微損害可不予考慮，倒是一個(gè)通行的觀念；在其他要素滿足度均不強(qiáng)的情況下，損害的輕微性甚至可以成為否定責(zé)任構(gòu)成的關(guān)鍵理由。這樣，損害的輕微程度可以作為一個(gè)影響力較弱的要素納入評價(jià)框架之中。

在諸要件之中，違法性要件最為復(fù)雜，其承擔(dān)了核心的評價(jià)功能，是過錯(cuò)責(zé)任一般條款展開中的主角。有學(xué)者指出，違法性要件的主要功能是限制侵權(quán)責(zé)任，系區(qū)分合法行為造成損失與不法行為造成損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的重要工具?！?6〕參見［瑞］海因茨·雷伊：《瑞士侵權(quán)責(zé)任法》，賀栩栩譯，中國政法大學(xué)出版社2015 年版，第185 頁。另有學(xué)者認(rèn)為，不是損害也不是過失，而是義務(wù)違反（Pflichtwidrigkeit），構(gòu)成了損害賠償義務(wù)的基礎(chǔ)?！?7〕Vgl. Gert Brüggemeier, Gesellschaftliche Schadensverteilung und Deliksrecht, AcP 182（1982）, S. 450.此處的義務(wù)違反恰好與違法性相對應(yīng)。德國法在擴(kuò)張侵權(quán)法保護(hù)范圍，通過判例創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)這樣的框架權(quán)時(shí)，其侵權(quán)構(gòu)成的核心問題便是違法性判斷問題；侵害一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)的違法性不是通過侵害行為直接導(dǎo)出，而是在個(gè)案中通過利益權(quán)衡確定的?！?8〕同前注〔11〕，Hein K?tz 書，第158、169 頁。違法性要件相比于過錯(cuò)要件和因果關(guān)系要件，在責(zé)任成立的判斷中擔(dān)負(fù)了更大的功能。就像損害賠償范圍的限定適宜通過因果關(guān)系要件來實(shí)現(xiàn)，違法性程度和過錯(cuò)程度也是透過因果關(guān)系要件來影響損害賠償范圍那樣，〔69〕參見葉金強(qiáng)：《相當(dāng)因果關(guān)系理論的展開》，載《中國法學(xué)》2008 年第1 期，第51 頁。責(zé)任成立與否的判斷適宜通過違法性要件來實(shí)現(xiàn)，過錯(cuò)和因果關(guān)系要件滿足度常被匯入違法性要件影響責(zé)任的成立。在過錯(cuò)或因果關(guān)系滿足度沒有低到可以直接否定責(zé)任構(gòu)成的程度時(shí)，過錯(cuò)和因果關(guān)系滿足度對責(zé)任構(gòu)成的影響會透過違法性要件加以表達(dá)。關(guān)于日本侵權(quán)法上違法性之“相關(guān)關(guān)系說”，有學(xué)者批判其已包含了將違法性與故意過失一元化理解的方向；〔70〕同前注〔36〕，吉村良一書，第24 頁。即含有將過錯(cuò)程度納入違法性判斷框架以影響侵權(quán)構(gòu)成的意味。在背俗侵權(quán)類型中，違法性要件的具備需要行為人違背公序良俗，由過錯(cuò)的高強(qiáng)度彌補(bǔ)利益保護(hù)力度的不足。另有學(xué)者指出，保護(hù)范圍取決于所有要素的總分量?！?1〕See Helmut Koziol, Wrongfulness under Austrian Law, in Helmut Kozio（led.）, Unification of Tort Law: Wrongfulness, Kluwer Law International, 1998, p. 16.該論點(diǎn)所強(qiáng)調(diào)的正是諸因素之合力確定保護(hù)范圍，透過違法性要件影響責(zé)任的成立。

任何侵權(quán)法秩序的基本問題均在于法益保護(hù)與行為自由之間的緊張關(guān)系?！?2〕Vgl. Larenz, Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II: Besonder Teil, 2. Halbband, 13. Aufl., Verlag C. H. Beck, München 1994, S. 350.法益保護(hù)與行為自由之間形成一種對抗，前者趨向于證成違法性，后者趨向于否定違法性。法益保護(hù)依據(jù)利益重要性程度呈現(xiàn)為不同的保護(hù)強(qiáng)度；行為自由則可作更寬泛的理解，將作為行為基礎(chǔ)的權(quán)利行使、自由競爭價(jià)值等所有可以支持行為人有所行為的因素均包括進(jìn)去。這樣，違法性內(nèi)在之考量可區(qū)分為兩個(gè)要素，一是利益保護(hù)強(qiáng)度，一是行為正當(dāng)化程度。從這個(gè)角度來看“相關(guān)關(guān)系說”，也許可以獲得更好的理解?！跋嚓P(guān)關(guān)系說”主張，違法性的有無應(yīng)該按照被侵害利益的種類與侵權(quán)行為的樣態(tài)相互關(guān)聯(lián)地進(jìn)行判斷；侵權(quán)行為的樣態(tài)有作為權(quán)利的行使而被認(rèn)可的樣態(tài)，有作為自由活動(dòng)的范圍而被放任的樣態(tài)，還有作為法規(guī)的違反而被禁止的情形等?！?3〕同前注〔36〕，吉村良一書，第23 頁。這在違法性的內(nèi)部可以理解為利益保護(hù)力度和行為正當(dāng)化程度的相關(guān)化處理，從而將違法性建立在利益保護(hù)力度和行為正當(dāng)化程度綜合考量的基礎(chǔ)之上。

利益保護(hù)力度表現(xiàn)為由零向上的一個(gè)遞升系列。參照《歐洲侵權(quán)法原則》的理解，處于保護(hù)力度頂端的是生命、身體和精神的完整性，以及人的尊嚴(yán)和自由，其次是包括無形財(cái)產(chǎn)在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，再次是純粹經(jīng)濟(jì)上利益和契約關(guān)系?！?4〕See Art. 2:102 of PETL.從只要有侵害就能直接判定為違法的予以強(qiáng)有力保護(hù)的利益，到需要附加侵害行為的惡性才可能判斷違法的利益，侵權(quán)行為法所保護(hù)的利益存在許多種類?！?5〕同前注〔36〕，吉村良一書，第41 頁。不過，利益本身雖有相對確定的保護(hù)力度，但是具體案型中侵權(quán)行為觸及的是利益的核心地帶還是邊緣地帶，違法性程度還會有所不同；故存在這種可能性，即侵害高位階利益邊緣地帶之違法性程度，可能低于侵害低位階利益核心地帶所形成的違法性程度。利益保護(hù)力度為零的情形相對罕見，通常都是保護(hù)力度上存有差異，絕對不保護(hù)的不法利益很少。竊賊行竊獲得的利益為不法利益，對竊賊被他人致傷住院未能行竊而遭受之損失，行為人顯然不需要賠償，行竊獲得的利益在法律上的保護(hù)力度為零。類似地，諸如違法經(jīng)營色情場所或賭場的營業(yè)利益、人販子可獲得的售賣人口之利益、買兇者支付的報(bào)酬利益等，均為非法利益，不具有合法性。不過，有學(xué)者指出，一般而言，被害人單純從事不法、不當(dāng)或不道德的行為、活動(dòng)、職業(yè)，或是處于類似狀態(tài)下所取得的利益，不能當(dāng)然即可認(rèn)為該利益不正當(dāng)，必須進(jìn)一步審查該利益的取得本身，是否為民事責(zé)任法規(guī)范秩序所禁止取得的利益，或從民事責(zé)任法規(guī)范目的觀察，如允許賠償此一不利益，是否足以導(dǎo)致不法、不當(dāng)或不道德的結(jié)果?！?6〕同前注〔23〕，陳忠五文，第158 頁。此外，不法利益與合法利益之間也存在灰色地帶，呈現(xiàn)邊緣模糊狀態(tài)。例如，在有些案型中，相關(guān)費(fèi)用到底是絕對不保護(hù)的非法“保護(hù)費(fèi)”，還是應(yīng)予保護(hù)的“安保費(fèi)用”，可能存在爭議。

行為的正當(dāng)化程度，類似于違法性的消極要件。足夠強(qiáng)大的行為正當(dāng)性可阻卻違法，否定責(zé)任的構(gòu)成；較弱的行為正當(dāng)性可降低行為違法性程度，進(jìn)而在綜合權(quán)衡中影響責(zé)任的構(gòu)成與范圍?？蔀樾袨樘峁┱?dāng)化支持的情形包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助、受害人同意、權(quán)利行使等，行為的社會有用性、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由等也可以為行為正當(dāng)化提供一定程度的支撐。在行為系權(quán)利之行使的場合，實(shí)質(zhì)上是權(quán)利之間的沖突，涉及權(quán)利邊界問題。損害越是發(fā)生在權(quán)利內(nèi)核處，被侵害權(quán)利的力量越大；行為越是處于自身權(quán)利核心地帶，該權(quán)利的正當(dāng)化功能也越強(qiáng)。〔77〕同前注〔47〕，葉金強(qiáng)文，第169 頁。在個(gè)案中，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)具體的合理性程度直接影響其正當(dāng)化程度，在正當(dāng)化程度不夠充足時(shí)，會發(fā)生承擔(dān)部分責(zé)任的效果?！?8〕參見《民法典》第181 條、第182 條之規(guī)定。這可以認(rèn)為是在未能徹底阻卻違法的基礎(chǔ)上，違法性程度對賠償范圍發(fā)生了影響。作為行為正當(dāng)性基礎(chǔ)的諸多因素，共同為行為正當(dāng)化程度做點(diǎn)滴貢獻(xiàn)，最終形成一個(gè)合力，再和利益保護(hù)力度相折衷，以確定行為違法性程度。

過錯(cuò)包括故意和過失，過失又可以分為重大過失和輕過失。故意含有認(rèn)識因素和意志因素，是“知”和“欲”的結(jié)合。過失則是表現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)預(yù)見損害發(fā)生之可能而沒有預(yù)見，或者雖已預(yù)見但未能避免可避免之損害發(fā)生。過錯(cuò)有程度的不同，從輕過失到重大過失再到故意和惡意，呈現(xiàn)出逐步上升的態(tài)勢。法倫理上對過錯(cuò)的負(fù)面評價(jià)，與過錯(cuò)程度呈正相關(guān)關(guān)系；負(fù)面評價(jià)的程度應(yīng)當(dāng)對責(zé)任的構(gòu)成與范圍產(chǎn)生影響，不能做門檻式地切斷于某處、門檻上下效果截然兩分的安排。在基礎(chǔ)性評價(jià)框架之中，當(dāng)然應(yīng)有過錯(cuò)的一席之地，過錯(cuò)要件將以過錯(cuò)程度這樣的單一要素參與進(jìn)來。

因果關(guān)系要件是效果動(dòng)態(tài)化的重要實(shí)現(xiàn)工具，但在責(zé)任構(gòu)成方面，更多地是以事實(shí)面的一些因素發(fā)揮影響。法律上因果關(guān)系中的價(jià)值面上的因素，多是從其他要件中借來，此時(shí)自然會回歸其本位。因果關(guān)系要件可分解為兩個(gè)要素，即因果關(guān)系貢獻(xiàn)度和因果關(guān)系確定性程度。這兩個(gè)要素雖均以事實(shí)為基礎(chǔ)，但其背后有相應(yīng)價(jià)值支撐，該價(jià)值判斷為行為人應(yīng)當(dāng)對其導(dǎo)致的損害承擔(dān)責(zé)任?！?9〕在過失標(biāo)準(zhǔn)客觀化、無過錯(cuò)責(zé)任擴(kuò)張的大背景下，價(jià)值理念上致害人擔(dān)責(zé)理念已取得了更大的優(yōu)勢。而因果關(guān)系貢獻(xiàn)度反映的是損害在多大程度上由行為人導(dǎo)致，因果關(guān)系確定性程度反映的是損害在多大可能上由行為人導(dǎo)致，這兩者正是實(shí)現(xiàn)上述價(jià)值所需要考量的因素。

綜上所述，基礎(chǔ)性評價(jià)框架的基本構(gòu)成要素包括利益保護(hù)強(qiáng)度、行為正當(dāng)化程度、過錯(cuò)程度、因果關(guān)系貢獻(xiàn)度、因果關(guān)系確定性程度以及損害輕微程度。這些要素在個(gè)案中會以不同的強(qiáng)度出場，司法者通過綜合考量各要素強(qiáng)度作出裁決。如學(xué)者所言，一個(gè)公正的判決僅在權(quán)衡個(gè)案所有情景后才能夠獲得?！?0〕Vgl. Walter Wilburg, Entwicklung eines Beweglichen Systems im bürgerlichen Recht, Verlag Jos. A. Kienreich, Graz, 1950, S.16.源于原理之間的競爭與合作關(guān)系，要素之間也表現(xiàn)為或協(xié)作或制約的關(guān)系。同質(zhì)功能的要素在協(xié)動(dòng)作用中通常形成合力，其可以相互補(bǔ)強(qiáng)從而更趨近于實(shí)現(xiàn)其共同的目標(biāo)；異質(zhì)功能的要素則在協(xié)動(dòng)作用中往往是背離的，從而形成相互的制約關(guān)系?！?1〕同前注〔59〕，王磊文，第94 頁。行為正當(dāng)化程度和影響力很弱的損害輕微程度系指向責(zé)任的否定，其他要素指向責(zé)任的肯定。有學(xué)者指出，要素的權(quán)重具有重要意義，需要塑造出基礎(chǔ)性評價(jià)（Basiswertung），型構(gòu)出標(biāo)準(zhǔn)案型（Normalfall），確立通常足以成立責(zé)任的影響因子的總權(quán)重；只有存在用于比較的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才能確定個(gè)案中的權(quán)重是更多還是更少；當(dāng)影響因子總權(quán)重達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)量時(shí)，無論單個(gè)要素的權(quán)重如何，責(zé)任均可成立?！?2〕同前注〔43〕，Helmut Koziol 文，第167 頁?？倷?quán)重標(biāo)準(zhǔn)量的確定應(yīng)是基于一種法感覺，即在權(quán)衡各項(xiàng)要素的量度、進(jìn)行必要的疊加或折抵之后達(dá)到的一種應(yīng)可構(gòu)成侵權(quán)的判斷?？倷?quán)重標(biāo)準(zhǔn)量不可能十分精確，只需要適度、妥當(dāng)。

維爾伯格在損害賠償動(dòng)態(tài)體系中強(qiáng)調(diào)，在某一要素以特別的強(qiáng)度登場時(shí)，該要素獨(dú)自就足以正當(dāng)化損害賠償責(zé)任?！?3〕同前注〔80〕，Walter Wilburg 書，第13 頁。在此次討論的基礎(chǔ)性評價(jià)框架之中，通常不會出現(xiàn)單一高強(qiáng)度要素直接證成責(zé)任的情形，單一要素的高強(qiáng)度只是使得判斷更容易得出，但對責(zé)任的證成通常需要其他要素的適度支持，因?yàn)閱我灰卮嬖讵?dú)自否定責(zé)任成立的可能。例如，在行為正當(dāng)化程度非常高時(shí)，可直接阻斷侵權(quán)的構(gòu)成；在事實(shí)上因果關(guān)系確定不存在，即因果關(guān)系貢獻(xiàn)度為零、因果關(guān)系確定性程度為零時(shí)，即不構(gòu)成侵權(quán)；在不法利益遭受損失時(shí)，即使是故意導(dǎo)致也不負(fù)責(zé)任；在行為人根本無法預(yù)見也不可能避免的損害發(fā)生時(shí)，其會作為意外事件而不發(fā)生責(zé)任問題。不過，損害的輕微程度再弱，也不能單獨(dú)確定責(zé)任不成立，在故意致害的情形下?lián)p害程度再輕微也不能免責(zé)。整體而言，單一要素決定的情形較為少見，通常情形下均是在綜合考量各要素強(qiáng)度的基礎(chǔ)上得出結(jié)論。

基礎(chǔ)性評價(jià)框架是在立法控制下構(gòu)建的彈性體系，立法通過設(shè)定要件限定要素。正如學(xué)者所言，動(dòng)態(tài)體系是立法者給予法官受控制的裁量可能，故立法對應(yīng)予考量的有限數(shù)量的要素和因子之命名和描述就非常關(guān)鍵，至少其可以從法條中推導(dǎo)出來。〔84〕同前注〔43〕，Helmut Koziol 文，第168 頁。過錯(cuò)責(zé)任一般條款已設(shè)定了基本的要件構(gòu)成，為彈性評價(jià)體系提供了價(jià)值基礎(chǔ)。通過明確規(guī)定法官裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)考量的各種重要因素，立法者能夠決定性地限制法官的自由裁量空間，并且也使得法官裁量具有可預(yù)見性，同時(shí)又有所控制地兼顧了生活事實(shí)的多樣性?！?5〕參見［奧］海爾穆特·庫奇奧：《損害賠償法的重新構(gòu)建：歐洲經(jīng)驗(yàn)與歐洲趨勢》，朱巖譯，載《法學(xué)家》2009 年第3 期，第6 頁。基礎(chǔ)性評價(jià)框架的運(yùn)行，經(jīng)由法官受限的自由裁量，兼顧個(gè)案正義和法的安定性。

四、具體案型中基礎(chǔ)性評價(jià)框架之運(yùn)用

（一）權(quán)利侵害型

將基礎(chǔ)性評價(jià)框架運(yùn)用于個(gè)案，可以得出個(gè)案中被侵害利益是否在法律保護(hù)范圍之內(nèi)、具體行為是否構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論?；A(chǔ)性評價(jià)框架的運(yùn)用成為《民法典》第1165 條第1 款具體化的基本方案。極度空靈的一般條款的具體化，通常只能借助于類型化。過錯(cuò)責(zé)任的一般條款因具有完整的規(guī)范結(jié)構(gòu)，得以構(gòu)建基礎(chǔ)性評價(jià)框架，但其并不排斥類型化，類型化仍然有其意義，但僅是輔助性的意義。以現(xiàn)行法為基礎(chǔ)，可以區(qū)分出“權(quán)利侵害型”和“利益侵害型”兩大類型。一方面，法條即以“民事權(quán)益”（民事權(quán)利和民事利益）概括保護(hù)客體，另一方面，權(quán)利的識別采形式化標(biāo)準(zhǔn)，以現(xiàn)行法有明確規(guī)定者為限；這樣，這兩個(gè)類型已隱含在現(xiàn)有法律體系之中。

在傳統(tǒng)“要件—效果”模式下，依“結(jié)果不法說”之通說，權(quán)利侵害征引違法性，〔86〕參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第218 頁。在其他要件同時(shí)具備時(shí)即可構(gòu)成侵權(quán)，除非存在違法性阻卻事由。這使得權(quán)利侵害型案件給人以爭議不大的感覺，但其實(shí)只有非常典型的權(quán)利侵害案件才會有這樣的可能。所謂“非常典型”是指侵害行為觸及的是權(quán)利之核心，其他要件滿足度又適中，相對容易得出確定性結(jié)論。此時(shí)，運(yùn)用基礎(chǔ)性評價(jià)框架，也會相對無爭議地導(dǎo)出同樣的結(jié)論。但是當(dāng)行為觸及的并非權(quán)利非常核心區(qū)域，而是處于權(quán)利射程之邊遠(yuǎn)地帶，其他要件滿足度錯(cuò)落參差，行為又有一些正當(dāng)性支撐時(shí)，就難于徑直得出結(jié)論。在權(quán)利輻射的邊緣地帶，可能也需要背俗侵害才能構(gòu)成侵權(quán)。這樣的案件可能被定位為疑難案件，對于疑難案件應(yīng)如何裁判，“權(quán)利利益區(qū)分論”等均沒有提供答案。此時(shí)，唯有引入基礎(chǔ)性評價(jià)框架，通過謹(jǐn)慎的權(quán)衡導(dǎo)出契合個(gè)案情景的妥適結(jié)論。而上述典型案型實(shí)質(zhì)上也是運(yùn)用基礎(chǔ)性評價(jià)框架完成評價(jià)，只是其過程被簡化并可能是無意識地在運(yùn)用。

也許有人會認(rèn)為在權(quán)利侵害型中不需要運(yùn)用基礎(chǔ)性評價(jià)框架。日本法上“法益二階構(gòu)造說”認(rèn)為，應(yīng)該對法益進(jìn)行二元?jiǎng)澐?，對于?qiáng)的法益類型，只要沒有違法阻卻事由，就認(rèn)可損害賠償請求；對于弱的法益類型，則要綜合考慮行為的樣態(tài)等因素再行決斷?！?7〕參見龍俊：《權(quán)益侵害之要件化》，載《法學(xué)研究》2010 年第4 期，第36 頁。對此種二元構(gòu)造的問題，在前文對“權(quán)利利益區(qū)分論”的批判中已有充分討論。區(qū)分法益差別化處理，是與現(xiàn)行法相沖突的。一般條款已設(shè)定了統(tǒng)一的構(gòu)成要件，要件均具有滿足度問題，實(shí)宜通過動(dòng)態(tài)權(quán)衡框架導(dǎo)引妥適的裁判結(jié)果?；A(chǔ)性評價(jià)框架是在要件約束下、解釋論空間內(nèi)的展開，具有堅(jiān)實(shí)的規(guī)范基礎(chǔ)。無論權(quán)利侵害還是利益侵害，均需要在彈性的要件構(gòu)成框架下完成評價(jià)工作，不存在例外。將權(quán)利侵害案型均描述為簡單、清晰、無疑義，與實(shí)踐完全不符。其實(shí)，對絕對權(quán)的保護(hù)范圍是高度不清晰的，事實(shí)上也根本不是絕對的，并非可對抗任何妨害?！?8〕同前注〔43〕，Helmut Koziol 文，第172 頁。在權(quán)利侵害案型中，同樣是權(quán)衡無處不在。權(quán)利給予權(quán)利人的利益，是通過限制他人的自由而得以實(shí)現(xiàn)的；有時(shí)某一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)會給他人帶來嚴(yán)重的損害?！?9〕參見［法］雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004 年版，第700 頁。當(dāng)然，法律安排之內(nèi)的他人不利益本來就是其應(yīng)承受的，以體現(xiàn)分配正義，關(guān)鍵是邊緣模糊性無處不在，并且他人行為還可能是以權(quán)利行使的名義作出的。

在權(quán)利侵害型中，需要精細(xì)權(quán)衡、充分利用基礎(chǔ)性評價(jià)框架的復(fù)雜案件，通常有以下幾種情形。一是行為觸及的是權(quán)利邊緣地帶的案型，在受侵害利益是否已超出權(quán)利范圍、保護(hù)力度強(qiáng)弱上會存在爭議，此時(shí)，公序良俗原則都可能被引入。行為人過錯(cuò)程度等其他要素的強(qiáng)度也會存在差異。需要在綜合考量各要素滿足度的基礎(chǔ)上，得出侵權(quán)構(gòu)成與否的結(jié)論。二是行為正當(dāng)性獲得良好支持的案型，尤其是表現(xiàn)為權(quán)利行使的場合，行為正當(dāng)化程度與利益保護(hù)力度之間需要進(jìn)行較量。例如，在言論侵害名譽(yù)權(quán)的案型中，需要充分考慮名譽(yù)權(quán)的保護(hù)范圍與力度、言論自由的范圍與強(qiáng)度，在結(jié)合具體案情讓兩者背后的原理充分角力之后得出結(jié)論。此外，個(gè)案中要件滿足度、要素之強(qiáng)度，存在各種復(fù)雜多樣的組合可能。此時(shí)，均得在基礎(chǔ)性評價(jià)框架中勞心耗力地完成細(xì)致的評價(jià)工作。

（二）利益侵害型

利益侵害型與權(quán)利侵害型共享同一架構(gòu)，均是以基礎(chǔ)性評價(jià)框架為其法律構(gòu)造之核心。如果存在利益保護(hù)力度之差異，不同保護(hù)力度之影響也是在評價(jià)框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)。問題不是在抽象層面哪些利益應(yīng)受保護(hù)，而是個(gè)案中具體的利益是否應(yīng)予保護(hù)；無論是權(quán)利侵害型還是利益侵害型，均是以此作為基本問題，這決定了兩者對評價(jià)框架的共同需求。兩者可能的不同在于，權(quán)利核心區(qū)域的利益保護(hù)相對清晰、肯定，而權(quán)利外利益之保護(hù)多相對模糊；而且，利益保護(hù)模式也存在差別，一為權(quán)利化模式，一為行為規(guī)制模式。有德國學(xué)者歸納出權(quán)利的分配屬性（Zuweisungsgehalt）、排除功能（Ausschlu?funktion）、社會典型公開性（sozialtypische O☆enkundigkeit）等特征?！?0〕同前注〔72〕，Larenz、Canaris 書，第374 頁。通過將一定利益劃歸權(quán)利人享有并賦予排除他人干涉的效能，權(quán)利化模式為特定利益提供了較為全面的保護(hù)可能。而行為規(guī)制模式系通過對他人行為的控制構(gòu)建利益的生存空間，故行為控制形成的利益空間之判斷就顯得特別重要。這些差別在基礎(chǔ)性評價(jià)框架的運(yùn)用中會帶來不同的體驗(yàn)。值得注意的是，利益的行為規(guī)制模式是建立在相應(yīng)立法規(guī)定之上的，并非所有利益均有行為規(guī)制規(guī)則的支持，對這些利益的侵權(quán)構(gòu)成判斷，就需要回歸法秩序的深處作更為自由的價(jià)值權(quán)衡，進(jìn)而從基礎(chǔ)性評價(jià)框架中得到妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。與此不同，權(quán)利化模式和行為規(guī)制模式下的判斷，是有立法選擇在其中發(fā)揮支撐與限制功能。

利益侵害型中的利益，主要包括純粹經(jīng)濟(jì)上利益和一般人格利益。對于一般人格利益保護(hù)，現(xiàn)行法已設(shè)有規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?09 條規(guī)定，自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，該規(guī)定性質(zhì)上為人格利益保護(hù)的一般條款，為具體人格權(quán)之外的人格利益提供了一般性保護(hù)。在個(gè)案中對相應(yīng)人格利益侵害是否提供救濟(jì)，還是要通過基礎(chǔ)性評價(jià)框架導(dǎo)出結(jié)論。對于純粹經(jīng)濟(jì)上利益，有學(xué)者指出：純粹經(jīng)濟(jì)損失問題在美國侵權(quán)法中仍舊是“一潭死水”；其原因也許是，大部分重要的案例制定法對此已有考慮，制定法已經(jīng)將其作為各種制定法責(zé)任?！?1〕同前注〔24〕，格哈德·瓦格納文，第1006 頁。而純粹經(jīng)濟(jì)損失對法國法學(xué)家來說是個(gè)難題，其并不了解這個(gè)問題，甚至連這種表達(dá)方式都不知道?！?2〕同前注〔24〕，格哈德·瓦格納文，第1001 頁。法國法上的此種狀況可能與其侵權(quán)法采過錯(cuò)責(zé)任的大一般條款模式有關(guān)。大一般條款模式本身已為純粹經(jīng)濟(jì)上利益之保護(hù)留下了空間。在我國現(xiàn)行法上，純粹經(jīng)濟(jì)上利益可依據(jù)《民法典》第1165 條第1 款之規(guī)定，利用基礎(chǔ)性評價(jià)框架導(dǎo)出是否予以保護(hù)的結(jié)論。在有保護(hù)性法規(guī)的情況下，〔93〕保護(hù)性法規(guī)未必僅為權(quán)利外利益提供保護(hù)，在指向權(quán)利的場合，其功能定位更值得探究。其解決的是違法性、因果關(guān)系的問題，還是僅為作為義務(wù)發(fā)生基礎(chǔ)，值得專題研究。規(guī)則同時(shí)提供了支持和約束，相關(guān)權(quán)衡已由立法者完成并以法律形式固定下來，立法作出的價(jià)值選擇在為司法提供指引的同時(shí)也構(gòu)成對自由裁量權(quán)的約束；法官可在對相應(yīng)規(guī)定解釋的基礎(chǔ)上，透過基礎(chǔ)性評價(jià)框架導(dǎo)出結(jié)論。有學(xué)者指出：在奧地利法中，違反保護(hù)性法律與違反善良風(fēng)俗行為的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于在德國法中的意義，因?yàn)榈聡▏L試通過保護(hù)性法律與善良風(fēng)俗原則克服《德國民法典》第823 條第1 款的狹窄性和僵硬性?！?4〕同前注〔22〕，海爾姆特·庫齊奧書，第179 頁。言下之意，即奧地利法中即使沒有保護(hù)性法規(guī)、不驚動(dòng)公序良俗原則，也能從一般條款中得出是否保護(hù)的結(jié)論，而德國法不行。就此而言，我國法上背俗侵權(quán)、保護(hù)性法規(guī)之意義也會相對較弱。

在背俗侵權(quán)之中，有學(xué)者認(rèn)為，善良風(fēng)俗與侵害故意乃不同的要件，前者為客觀歸責(zé)，后者為主觀歸責(zé)，仍須加以區(qū)別，因此應(yīng)認(rèn)為侵害行為違背善良風(fēng)俗本身即足以成立其違法性?！?5〕同前注〔86〕，王澤鑒書，第274 頁。在現(xiàn)行法下，違背善良風(fēng)俗導(dǎo)致他人損害，雖沒有明確的規(guī)范基礎(chǔ)，但是從基礎(chǔ)性評價(jià)框架之中相對容易得出相應(yīng)結(jié)論，即背俗侵權(quán)者在侵害的利益保護(hù)強(qiáng)度較弱時(shí)，也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由比較法實(shí)踐形成的此種類型印記，也可以減輕法官在相應(yīng)案型中的評價(jià)負(fù)擔(dān)。保護(hù)性法規(guī)本身具有規(guī)范效力，可以明確部分權(quán)利外利益的保護(hù)條件。不過，即使按照保護(hù)性法規(guī)得不出利益應(yīng)受保護(hù)的結(jié)論，也不排除經(jīng)基礎(chǔ)性評價(jià)框架而得出構(gòu)成侵權(quán)結(jié)論的可能。由此，進(jìn)一步反映了基礎(chǔ)性評價(jià)框架的重要性，以及保護(hù)性法規(guī)和背俗侵權(quán)類型之意義的減弱。

五、結(jié)論

我國《民法典》第1165 條第1 款作為過錯(cuò)責(zé)任的大一般條款，在解釋論上應(yīng)維護(hù)其開放性功能，而將其限縮解釋為德國法上三個(gè)小一般條款的方案不具有任何合理性?！兜聡穹ǖ洹废嚓P(guān)模式已在實(shí)踐中被修正得支離破碎。“權(quán)利利益區(qū)分論”是以德國法模式為背景的解釋論，本身也存在諸多問題，權(quán)利覆蓋之利益的保護(hù)力度，并不均高于未為權(quán)利覆蓋之利益；在缺乏立法支撐的前提下，力主“權(quán)利利益區(qū)分論”，近似沉醉于德國法模式的“癡人說夢”。過錯(cuò)責(zé)任一般條款的具體化，需要回歸立法設(shè)定的要件，以要件的動(dòng)態(tài)化為基礎(chǔ)構(gòu)建基礎(chǔ)性評價(jià)框架，為一般條款與個(gè)案的結(jié)合提供技術(shù)性方案。

作為一般條款具體化的基礎(chǔ)性評價(jià)框架，其基本構(gòu)成要素包括利益保護(hù)強(qiáng)度、行為正當(dāng)化程度、過錯(cuò)程度、因果關(guān)系貢獻(xiàn)度、因果關(guān)系確定性程度以及損害輕微程度。這些要素在個(gè)案中會以不同的強(qiáng)度出場，司法者應(yīng)通過綜合考量各要素強(qiáng)度作出裁決。權(quán)利侵害型和利益侵害型案件均需透過此基礎(chǔ)性評價(jià)框架導(dǎo)出結(jié)論。保護(hù)性法規(guī)、背俗侵權(quán)的結(jié)構(gòu)性意義已大幅度降低。過錯(cuò)責(zé)任的大一般條款結(jié)合基礎(chǔ)性評價(jià)框架所形成的具體化路徑，為我國侵權(quán)法實(shí)踐提供充足的彈性空間，在開放性的態(tài)勢之下個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)可獲得有力的技術(shù)性支撐。