法律行為所創(chuàng)個別規(guī)范的效力來源再探討
——凱爾森“規(guī)范三段論否定說”之反思

崔拴林

一、 問題的提出

法律規(guī)范可分為一般規(guī)范和個別規(guī)范，其對象要素和情境要素都是類別化地和普遍地被確定的規(guī)范是一般規(guī)范，其適用對象被個別地確定的規(guī)范則是個別規(guī)范。(1)參見[丹麥]阿爾夫·羅斯：《指令與規(guī)范》，雷磊譯，中國法制出版社2013年版，第133-140頁。由于法律適用乃是使法律的一般規(guī)范個別化與具體化的過程，所以，民法一般規(guī)范要最終轉(zhuǎn)化為個別規(guī)范，才能實現(xiàn)民法的適用。包括法律行為在內(nèi)的各類法律事實能夠引起民法一般規(guī)范的適用，也就能夠針對個別的民事主體產(chǎn)生相應(yīng)的個別規(guī)范。另外，法學(xué)方法論上一般認(rèn)為，法律適用的通常模式乃是三段論推理，故此，民法個別規(guī)范的產(chǎn)生也就可以被認(rèn)定是三段論推理的產(chǎn)物，基于法律行為產(chǎn)生個別規(guī)范亦然。比如，在這個例子——① 大前提：有效買賣合同中的買方有義務(wù)向賣方支付約定的價款(一般規(guī)范)；② 小前提：甲是“以1萬元購買乙的A物”之有效買賣合同中的買方；③ 結(jié)論：甲有義務(wù)向乙支付1萬元價款(個別規(guī)范)——之中，個別規(guī)范就是基于法律行為這種小前提而通過三段論推理產(chǎn)生的。

不過，晚年的凱爾森對“個別規(guī)范的有效性是三段論推理的結(jié)果”這個傳統(tǒng)觀點提出了質(zhì)疑。他在《規(guī)范的一般理論》一書中分析了命題邏輯上的推理三段論(theoretical syllogism)是否存在于道德規(guī)范和法律規(guī)范的創(chuàng)造與適用中，他的問題意識是：一般規(guī)范與依據(jù)一般規(guī)范適用于個案的個別規(guī)范之間，是否存在模仿推理三段論而來的“規(guī)范三段論”(normative syllogism)的推理關(guān)系？他的回答是否定的。如果凱爾森的觀點能夠成立，那么，作為一般規(guī)范的民法中的強(qiáng)制規(guī)范與法律行為所創(chuàng)制的個別規(guī)范之間就不存在三段論的推理關(guān)系，相應(yīng)地，法律行為所創(chuàng)個別規(guī)范之所以具有法律效力，就不是來自法秩序的許可。在我國民法學(xué)界，持法律行為“規(guī)范性本質(zhì)說”的一種代表性觀點即以凱爾森的“規(guī)范三段論否定說”為依據(jù)，否認(rèn)法律行為所創(chuàng)制的個別規(guī)范是相應(yīng)的民法一般規(guī)范適用三段論推理的結(jié)果，否認(rèn)此等個別規(guī)范的法律效力來自法秩序的許可。(2)參見朱慶育：《私法自治與民法規(guī)范：凱爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用》，載《中外法學(xué)》2012年第3期；朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第69-71頁。

筆者認(rèn)為，私人通過法律行為作出的指令要成為有法律效力的個別規(guī)范，就須以“符合法定強(qiáng)制規(guī)范(或獲得法秩序的許可)”作為必要條件，相應(yīng)地，基于法律行為產(chǎn)生的個別規(guī)范當(dāng)然是三段論推理的結(jié)果。據(jù)此，凱爾森的“規(guī)范三段論否定說”值得反思，本文就旨在分析這一觀點的缺陷。凱爾森主要通過以下三個方面闡述了其觀點：① 陳述與規(guī)范之間不可類比；② 推理三段論具有規(guī)范三段論無法具有的特點，這兩個方面是證成“命題邏輯中的三段論規(guī)則不適用于規(guī)范領(lǐng)域”的兩個前提；③ 規(guī)范三段論與推理三段論存在三大不同，這是證成“規(guī)范三段論不成立”的核心理由。有鑒于此，本文也通過以下三個部分展開分析：第一部分是陳述與規(guī)范之間的可類比性分析；第二部分是推理三段論中大前提之真與結(jié)論之真的關(guān)系和特點分析；第三部分是規(guī)范三段論的合理性辨析。

二、 陳述與規(guī)范之間的可類比性分析

凱爾森通過陳述的真與規(guī)范的有效性是否都依賴于人的主觀活動、規(guī)范的有效性是否屬于規(guī)范的性質(zhì)、在陳述的真與假和規(guī)范的遵守與違反之間是否可以類比等幾個方面論證了陳述與規(guī)范的不同。這樣，“陳述與規(guī)范不可類比”就成為凱爾森論證“命題邏輯中的三段論規(guī)則不適用于規(guī)范領(lǐng)域”的首要理由。這表明，陳述與規(guī)范之間是否可以類比，乃是論證規(guī)范三段論是否可以類比適用推理三段論規(guī)則所需解決的首要前提。

筆者認(rèn)為，凱爾森提出的陳述和規(guī)范不能類比的幾方面理由都值得商榷，茲分述之。

(一) 陳述的真與規(guī)范的有效性是否都依賴于人的主觀活動之辨析

凱爾森認(rèn)為，陳述的真不依賴于(not conditional upon)相應(yīng)的思維活動，規(guī)范的有效性則依賴于相應(yīng)的意志行為。他提出這一區(qū)別的理由主要是：① 陳述為真不依賴于以該陳述為其意義的思維活動(如牛頓作出“蘋果因為重力作用而落地”之判斷的思維活動)，比如，在牛頓作出關(guān)于萬有引力定律的陳述之前、在哥白尼作出“地球繞著太陽轉(zhuǎn)”的陳述之前，人們不能對尚不存在的此等陳述作出它是真或是假的判斷，但是此等陳述在作出之前就已為真，且一旦為真就永遠(yuǎn)為真。② 諸如“邁耶應(yīng)該依據(jù)承諾向舒爾茨支付1千元”之規(guī)范的有效性依賴于以該規(guī)范為其意義的意志行為——如邁耶向自己發(fā)出“我應(yīng)該遵守自己向舒爾茨作出的承諾”的命令，如果沒有此等意志行為，則相應(yīng)的個別規(guī)范就不可能存在。(3)See Cf. Hans Kelsen， General Theory of Norms， translated by Michael Hartney， Oxford： Clarendon Press， 1991， Ch.44， §Ⅰ； Endnote111； Ch.58， §Ⅵ.

筆者認(rèn)為，“陳述的真不依賴于(not conditional upon)將該陳述作為其意義的思維活動”，也就是“陳述的真不以將該陳述作為其意義的思維活動為條件”的意思，但這個表述的含義在邏輯上可以有三個意思：陳述的真不以將該陳述作為其意義的思維活動為(a)必要條件、(b)充分條件或(c)充要條件。凱爾森觀點的意思包含(a)在內(nèi)，但未涉及(b)和(c)，因為既然他認(rèn)為牛頓和哥白尼的科學(xué)陳述在作出之前就已經(jīng)為真，那么即使不存在牛頓和哥白尼的相關(guān)思維活動，也不影響相關(guān)陳述的真，則此等思維活動就不是陳述之真的必要條件。筆者認(rèn)為這一觀點不能成立，理由如下。

第一，從基本的邏輯學(xué)原理上講，“真和假是單一的命題或陳述的屬性”，陳述的真，就是其斷言與實際情形相一致的陳述的屬性。(4)參見[美]歐文·M.柯匹、卡爾·科恩：《邏輯學(xué)導(dǎo)論》，張建軍等譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第36頁。據(jù)此，陳述的真作為陳述的屬性，必然以陳述確實存在為前提條件。如果以某一陳述為其意義的思維活動不存在，那么該陳述也就不存在，既然連陳述都不存在，“陳述的真”又從何談起呢？可謂“陳述不存，真將焉附”？

第二，人類社會中時時刻刻都要作出許多陳述，從社會現(xiàn)實的角度觀察，也可以證明相應(yīng)的思維活動既是陳述之真的必要條件，也是其充分條件。(1) 自然科學(xué)領(lǐng)域中的陳述(科學(xué)命題)要為真，就必然要求陳述者提出嚴(yán)密的理論論證及/或?qū)嶒炞C明，而這些論證或?qū)嶒炘O(shè)計當(dāng)然都是作出陳述的思維活動的體現(xiàn)！茲以若干典型情形予以說明。① 在近代以來自然科學(xué)數(shù)學(xué)化的背景下，數(shù)學(xué)成為探求自然世界的最正當(dāng)途徑，甚至是唯一途徑，“數(shù)學(xué)分析揭示的是事物的必然如此，如果計算行得通，那一定是所擬議的力量是真的”。(5)陳嘉映：《哲學(xué)·科學(xué)·常識》，中信出版社2018年版，第235-255頁。據(jù)此，數(shù)學(xué)公式日益成為自然科學(xué)關(guān)于自然規(guī)律之陳述的表達(dá)形式。試想，如果沒有提出者嚴(yán)密的、開創(chuàng)性的論證及/或?qū)嶒?，怎么可能產(chǎn)生科學(xué)上的陳述(數(shù)學(xué)公式)，又怎么可能證成這些陳述(數(shù)學(xué)公式)的真呢？難道科學(xué)陳述(數(shù)學(xué)公式)能夠不依賴提出者的思維活動而自動出現(xiàn)并自動為真嗎？?、?就科學(xué)上聚訟紛紜的問題(如光的本質(zhì))而言，不同的回答給出了不同的陳述(如認(rèn)為光的本質(zhì)是微粒、波動或者光具有“波粒二象性”)，哪一種回答/陳述為真，難道不需要依據(jù)陳述者的思維活動來證明嗎？否則，科學(xué)界如何認(rèn)定彼此對立的陳述孰真孰假呢？由此可見，沒有相應(yīng)的思維活動，就不會產(chǎn)生自然科學(xué)上的陳述，更不可能證成陳述的真；有了此等思維活動，才能證成陳述的真。故此，作出陳述者的這些思維活動就是自然科學(xué)中的新真理(陳述)的充要條件。(2) 在司法過程中，當(dāng)事人對于系爭案件事實的描述也屬于陳述，這種陳述的真當(dāng)然要建立在當(dāng)事人的描述與舉證的基礎(chǔ)上，此等描述及舉證也就是據(jù)以作出關(guān)于案件事實之陳述的思維活動的體現(xiàn)，如果沒有描述與舉證，就不會產(chǎn)生關(guān)于案件事實的陳述，更不可能證成陳述的真，有了足夠全面和充分的描述和舉證，就可以證成陳述的真?？梢?，至少“足夠全面和充分的描述和舉證”的思維活動，是有關(guān)案件事實的陳述之真的充要條件。

第三，凱爾森根據(jù)“陳述的真不依賴于相應(yīng)的思維活動”所作的推論“在牛頓關(guān)于萬有引力定律的陳述作出之前，它已經(jīng)為真”也不妥當(dāng)。筆者認(rèn)為，凱爾森在此似乎混淆了“陳述所描述事物的存在或不存在”與“陳述的真或假”。申言之，某一自然規(guī)律作為科學(xué)陳述所描述的對象，只涉及存在與否的問題，而不涉及真與假的問題，因為命題邏輯中的真與假只是命題/陳述的屬性，而非其所描述事物的屬性，凱爾森也明確認(rèn)為：若一個陳述與其所指涉的事態(tài)相一致，它就是真的，亦即，真乃是陳述的性質(zhì)，而非事實的性質(zhì)。(6)參見前引③， p.219.相反，就一個陳述而言，則既涉及存在與否，也涉及真與假的問題。比如，① 若存在自然規(guī)律a，那么，當(dāng)人們作出“存在自然規(guī)律a”的陳述時，該陳述既是存在的，也是真的；當(dāng)人們作出“不存在自然規(guī)律a，但存在自然規(guī)律‘非a’”的陳述時，該陳述存在，但為假。② 若不存在自然規(guī)律a，那么，當(dāng)人們作出“不存在自然規(guī)律a”的陳述時，該陳述既是存在的，也是真的；當(dāng)人們作出“存在自然規(guī)律a”的陳述時，該陳述存在，但為假?？梢姡愂龅恼媾c假是根據(jù)它所描述的事物是否實際存在而對陳述所作的判斷，若所描述的事物實際存在，則該陳述為真；若所描述的事物并不存在，則陳述為假。如果陳述尚未作出，則連真假判斷的對象都不存在，何來真假判斷的產(chǎn)生呢？據(jù)此，凱爾森的上述推論不能成立，可以成立的說法毋寧是“在牛頓作出關(guān)于萬有引力定律的陳述之前，該陳述所描述的事物(自然規(guī)律)已經(jīng)實際存在”。

綜上，陳述的真必然以將陳述作為其意義的思維活動為必要條件，在某些領(lǐng)域中，陳述的真還以相應(yīng)思維活動為充要條件，故此，凱爾森所持“陳述的真不依賴于相應(yīng)的思維活動”的觀點不能成立。

(二) 規(guī)范的有效性是否為規(guī)范的性質(zhì)之辨析

凱爾森認(rèn)為，規(guī)范的有效性并非其性質(zhì)，陳述的真則是陳述的性質(zhì)。他提出這一區(qū)別的理由主要是：(1) 一個規(guī)范的有效性意味著規(guī)范的存在，是指據(jù)以提出規(guī)范的意志行為所含意義的存在(而非這種行為的實際存在)，此等存在是一種“思想上的存在”(ideell existence)，而非“客觀真實的存在”(real existence)。換言之，說一個規(guī)范“開始生效”，就是說它開始了明確的存在；說一個規(guī)范“終止了效力”，就是說其明確的存在終止了。規(guī)定了某種特定行為的規(guī)范沒有效力，也就意味著該規(guī)范并不存在。“有效的規(guī)范”是一個多余的表達(dá)，“無效的規(guī)范”則是一個自相矛盾的術(shù)語。(2) 陳述的真是陳述的性質(zhì)而非陳述的存在，體現(xiàn)為：① 即使一個假的陳述也是存在著的陳述，可見陳述的真不同于其存在；② 陳述在它所描述的事物確實存在時為真；即使陳述未被作出，它也可以為真，如，即使沒有人作出“高溫能使金屬膨脹”的陳述，它也為真。而規(guī)范只有在被作出之后才有效。③ 一個陳述的真不能通過廢止而被否定，一個規(guī)范的有效性卻能經(jīng)由廢止規(guī)范而被否定。在命題邏輯中，并沒有可以與(規(guī)范領(lǐng)域的)“廢止”類比的規(guī)則。(7)參見前引③， Ch.44， §Ⅱ.

筆者認(rèn)為，上述理由有如下值得商榷之處。

(1) 認(rèn)為“規(guī)范的有效性并非規(guī)范的性質(zhì)，只意味著規(guī)范的存在”有失偏頗。理由是：① 規(guī)范屬于指令，而指令則包括“有效(具有法律效力)”、“無效(沒有法律效力)”的類型，比如，有效合同中約定的一方請求對方為某種給付行為的債權(quán)就是有效的指令，而劫匪向被搶者發(fā)出的“無條件交出財物”的命令則為無效的指令。那么，“有效”和“無效”能否成為指令的性質(zhì)呢？邏輯上完全沒有問題！這里可以類比凱爾森自己的兩個觀點展開論證：(a) 既然“一個假的陳述也是存在著的陳述”，那么，一個無效的指令當(dāng)然也是實際存在的指令，可見，指令的有效或無效就不能等同于它的存在或不存在。進(jìn)而言之，并不實際存在的指令(如想象中或夢境中的指令)當(dāng)然根本不涉及應(yīng)不應(yīng)該有效的問題，但實際存在的指令(如甲要求乙無償支付一筆錢的命令)就涉及應(yīng)不應(yīng)該有效的問題，故此，“是否存在”屬于指令的“實然”意義上的屬性，“應(yīng)不應(yīng)該有效”則屬于指令的“應(yīng)然”意義上的屬性，(8)另見本文第三部分的相關(guān)分析。這樣，有效或無效完全可以解釋為指令的應(yīng)然層面的性質(zhì)，而“應(yīng)該是有效的/不應(yīng)該無效”也是規(guī)范的應(yīng)然層面的性質(zhì)。(b) 凱爾森認(rèn)為，“好的/對的”與“壞的/錯的”一樣都是行為的性質(zhì)?！昂玫?對的”是符合有效規(guī)范之行為的性質(zhì)，“壞的/錯的”是違背規(guī)范中關(guān)于強(qiáng)制性行為之規(guī)定的行為的性質(zhì)；(9)參見前引③， pp.164-165.據(jù)此，與“好的/對的”類似，“有效”是符合上級規(guī)范的指令/規(guī)范的性質(zhì)；與“壞的/錯的”類似，“無效”是違背上級強(qiáng)制規(guī)范的指令的性質(zhì)。所以，有效和無效完全可以成為指令的性質(zhì)。② 即使退一步，如凱爾森所言，“規(guī)范”只能是有效的指令，“無效的規(guī)范”是自相矛盾的說法，那也應(yīng)該認(rèn)可“無效的指令”這一概念，否則，我們使用什么概念來指稱類似于劫匪向被搶者發(fā)出的“無條件交出財物”這類指令呢？這類指令完全不同于無須特定術(shù)語來描述的“無指令”的情形——亦即“存在無效的指令”與“不存在任何指令”是完全不同的情形；相反，生活中存在著大量的不能發(fā)生法律效力的指令，對于這些指令，我們根本不能說：由于它們不構(gòu)成“規(guī)范”(也就不存在相應(yīng)的“規(guī)范”)，所以不存在任何指令。相反，我們必須承認(rèn)存在著此等“無效的指令”，這樣才能對發(fā)出指令和接受指令的雙方適用相應(yīng)的法律規(guī)范?？傊?，“有效(性)”是“規(guī)范”——即能被上級規(guī)范認(rèn)可之指令——的性質(zhì)，“無效”是不能被有效規(guī)范認(rèn)可之指令的性質(zhì)，這在邏輯上沒有任何瑕疵。相應(yīng)地，說“有效”與“無效”是指令的性質(zhì)，類似于真和假是陳述的性質(zhì)，就是可以成立的。

(2) 凱爾森一方面認(rèn)為“陳述在它所描述的事物確實存在時為真”(這與前述“真與假是單一命題或陳述的屬性”的邏輯學(xué)原理一致)；另一方面又認(rèn)為“即使陳述未被作出，它也可以為真”(這是他的“陳述的真不依賴于相應(yīng)的思維活動”之觀點的重復(fù))，這兩個觀點存在邏輯沖突，有混淆“陳述對象的存在或不存在”與“陳述的真或假”之嫌，已如前述，此處不贅。

(三) 在陳述的真與假和規(guī)范的遵守與違反之間是否可以類比之辨析

凱爾森論認(rèn)為，在陳述的真與假和規(guī)范的遵守與違反之間不存在可類比性。他論證這一區(qū)別的理由內(nèi)容較多，為行文方便，筆者在每一理由之后分別作出評析。

理由一：陳述的真是陳述的性質(zhì)而非陳述所指事實的性質(zhì)，規(guī)范的遵守則不是規(guī)范的性質(zhì)，而是遵守規(guī)范的真實行為的性質(zhì)，亦即事實的性質(zhì)。

1. 凱爾森的論證

這個理由的要點是：① “真”是陳述的性質(zhì)，若一個陳述與其所指涉的事態(tài)相一致，它就是真的。亦即，真乃是陳述的性質(zhì)，而非事實的性質(zhì)。同理，“假”也是陳述的性質(zhì)，例如，“蘇格拉底是永生的”這一陳述為假，此等虛假性就是該陳述的性質(zhì)而非任何事實(諸如人類會死)的性質(zhì)。與此不同，規(guī)范的“(被)遵守”是指遵守了規(guī)范的真實行為的性質(zhì)，規(guī)范的“(被)違反”是指與規(guī)范規(guī)定的強(qiáng)制性行為直接相悖的真實行為的性質(zhì)，二者都不是規(guī)范的性質(zhì)。不論規(guī)范事實上是被遵守還是被違反，我們都不能在規(guī)范本身之中察知“被違反”或“被遵守”的性質(zhì)。據(jù)此，由于與“真”和“假”乃是陳述的性質(zhì)不同，“遵守”與“違反”并非規(guī)范的性質(zhì)，所以在陳述的真與假和規(guī)范遵守與違反之間不存在可類比性。② 陳述與規(guī)范的另一不同是：同一個陳述(如“蘇格拉底終有一死”)不可能既為真又為假，它要么為真要么為假。但是，同一規(guī)范則既可被遵守也可被違反。比如，一個父親命令其兒子“每個周日都應(yīng)去教堂”，兒子可以在某個周日遵守該命令，也可以在另一個周日違反它。在分析一般規(guī)范時，這一點更加明顯，因為一般規(guī)范可以被甲遵守而被乙違反，以及被同一人在此時遵守而在彼時違反。但與一般規(guī)范不同的是，一般陳述“所有人都終有一死”卻不能對于某些人為真而對其他人為假。(10)參見前引③，Ch.57，§Ⅸ.

2. 筆者的評析

筆者認(rèn)為，上述兩個要點都有可議之處。

(1) 規(guī)范在事實上被遵守或被違反確實僅屬于“是/實然”(Is)的范疇，但是正如凱爾森反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，規(guī)范本身屬于“應(yīng)為/應(yīng)然”(Ought)的范疇，故此，我們必須先從“應(yīng)為/應(yīng)然”的角度展開分析。從這個角度來講，規(guī)范顯然具有“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)，而不能成為規(guī)范的指令(如劫匪向被搶者發(fā)出的命令)則不具有“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)，否則后者也能構(gòu)成規(guī)范了。用凱爾森自己的術(shù)語來說，規(guī)范所具之“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)也就是“應(yīng)為”的“客觀意義”，因為凱爾森在《純粹法理論》(第2版)中明確指出：“只有當(dāng)作出指令行為的人、指令行為所針對的人以及在二者之外的第三人都認(rèn)為指令行為所要求的活動是‘應(yīng)為的’(ought to be)時，才可以說指令行為具有‘應(yīng)為’(ought)的客觀意義”；(11)Hans Kelsen， Pure Theory of Law， Translation from the Second(Revised and Enlarged) German Edition by Max Knight， Berkeley： University of California Press， 1967， p.7.而只有在此等“應(yīng)為”(或意志行為)具有客觀意義時，意志行為作出的指令才具有約束力、才能構(gòu)成規(guī)范；反之，如果意志行為中所含的“應(yīng)為”不具客觀意義而僅有主觀意義時，意志行為所作指令就不能構(gòu)成規(guī)范。由此可見，在凱爾森規(guī)范理論的語境下，規(guī)范對于制定者、適用者和第三人而言都具有客觀意義，則其對于適用者來說就必然具有“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)！相應(yīng)地，凡是不具有客觀意義而僅有主觀意義的指令，則不構(gòu)成規(guī)范，也就不具有“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)。據(jù)此，我們就可發(fā)現(xiàn)，凱爾森的觀點——規(guī)范的遵守或違反不是規(guī)范的性質(zhì)而是遵守或違反規(guī)范的真實行為的性質(zhì)——并不是從“應(yīng)為/應(yīng)然”的角度對規(guī)范性質(zhì)的分析，而只是從“是/實然”的角度對當(dāng)事人是否實際遵守了規(guī)范的分析。這一觀點本身沒錯——當(dāng)事人事實上對規(guī)范的“遵守”和“違反”不是規(guī)范的性質(zhì)，但是，該觀點未能切中問題的要害——對于規(guī)范/指令，重點是從“應(yīng)為/應(yīng)然”的角度來分析?！皯?yīng)被遵守”和“無須遵守”當(dāng)然屬于指令的性質(zhì)，其中“應(yīng)被遵守”就是構(gòu)成規(guī)范之指令(或具有客觀意義的“應(yīng)為”)的性質(zhì)，“無須遵守”則是不構(gòu)成規(guī)范之指令(或不具有客觀意義的“應(yīng)為”)的性質(zhì)！進(jìn)一步講，因為一個指令(或“應(yīng)為”)不可能同時既“具有客觀意義/應(yīng)被遵循”又“不具有客觀意義/無須遵守”,這與一個陳述不可能同時既為真又為假完全類似，所以，在陳述的真與假和指令的“應(yīng)被遵守”與“無須遵守”之間當(dāng)然存在可類比性。

(2) 凱爾森的這一觀點——一個陳述不可能既為真又為假，但同一規(guī)范則既可被遵守也可被違反——也存在未能合理區(qū)分指令/規(guī)范在應(yīng)然意義上的“應(yīng)被遵守或不應(yīng)遵守”與實然意義上的“實際遵守與否”的缺陷。因為從應(yīng)然角度講，在規(guī)范發(fā)生效力的時間和空間內(nèi)，規(guī)范所具之“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)當(dāng)然始終不變，規(guī)范不會時而應(yīng)被遵守時而無須遵守；相應(yīng)地，不屬規(guī)范之指令的“無須遵守”的性質(zhì)也是始終如一的。指令/規(guī)范的此等性質(zhì)不會因時間、地點和適用對象的不同而有變化，這與陳述的真值(即陳述為真或為假的定性)確定不變當(dāng)然具有可類比性！同時，從實然角度講，同一規(guī)范當(dāng)然既可能被遵守也可能被違反，這與規(guī)范在應(yīng)然角度上始終“應(yīng)被遵守”分屬不同的層面，彼此并行不悖。所以，凱爾森在實然角度上的立論，并不能否定“應(yīng)然意義上同一規(guī)范不可能既‘應(yīng)被遵循’又‘無須遵守’”與“一個陳述不可能既為真又為假”之間的可比性！

理由二：定言規(guī)范和假言規(guī)范在能否被直接遵守或違反上是不同的，但定言陳述和假言陳述在真值上是相同的。

1. 凱爾森的論證

只有無條件的規(guī)范(定言規(guī)范)才能被直接地遵守或違反；有條件的規(guī)范(假言規(guī)范)則否，因為條件未被滿足時就談不上遵守或違反的問題。例如，“如果有人實施了盜竊，就應(yīng)該受到懲罰”這個規(guī)范只有在有人事實上實施了盜竊時才能被遵守或被違反。換言之，有條件和無條件的規(guī)范之間存在的不同會導(dǎo)致規(guī)范具有“是否可被直接地遵守或違反”的不同特點。但定言陳述和假言陳述之間的不同并不會影響陳述的真或假的性質(zhì)。例如，“保羅中暑了”這個定言陳述可以與“如果保羅在太陽下面光著頭坐太長時間，他就會中暑”這個假言陳述一樣為真或為假。(12)參見前引③， Ch.57， §Ⅹ.

2. 筆者的評析

凱爾森的這一理由未能全面揭示定言規(guī)范和假言規(guī)范與定言陳述和假言陳述之間的異同。因為凱爾森在此僅僅指出了這種情形：在定言規(guī)范的實際適用中，現(xiàn)實中無須存在特定的構(gòu)成要件，該規(guī)范即可直接被遵守或者被違反；在假言規(guī)范的實際適用中，現(xiàn)實中必須先存在符合規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成要件，才談得上規(guī)范被遵守或被違反。換言之，凱爾森講的是：定言規(guī)范和假言規(guī)范的不同導(dǎo)致兩種規(guī)范在“實際適用中能否被直接遵守或違反”上的不同；反之，定言陳述和假言陳述的不同不會導(dǎo)致兩種陳述在真值上的不同。凱爾森講的這一點是可以成立的，不過，這也只是實然意義上的分析，它并未揭示定言規(guī)范和假言規(guī)范在應(yīng)然意義上與定言陳述和假言陳述所具有的共性。

詳言之，從應(yīng)然意義上講，定言規(guī)范和假言規(guī)范在“應(yīng)該被適格的當(dāng)事人遵守”上具有共性，這一點可以與不屬于規(guī)范的指令相對比得到說明。為了論述周詳，這里進(jìn)一步結(jié)合強(qiáng)制規(guī)范與任意規(guī)范的區(qū)分來分析。

首先，定言規(guī)范既然是應(yīng)該無條件遵守的規(guī)范，故此必然屬于強(qiáng)制規(guī)范，其必然具有“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)，自不待言。相反，對于不屬于規(guī)范的指令——特別是違反法律的強(qiáng)制規(guī)范的指令——而言，即便是定言指令，也不具有“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)，劫匪對被搶者發(fā)出的“無條件交出全部財物”的指令即為適例。

其次，法律中有不少強(qiáng)行規(guī)范是“有條件適用的強(qiáng)行規(guī)范”，(13)“有條件適用的強(qiáng)行規(guī)范”就是當(dāng)事人選擇實施某行為(或選擇處于某種狀態(tài))時，指令其必須做什么的規(guī)范，規(guī)定了法律行為的成立要件、生效要件、效力形態(tài)等的強(qiáng)行規(guī)范即為適例。拉倫茨就明確指出：“‘強(qiáng)制性’規(guī)范也包括那些僅僅確定某些法律行為的生效要件的規(guī)范，至于從事還是不從事這些法律行為，則仍由當(dāng)事人自主決定?！眳⒁奫德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第42頁。與之相對應(yīng)的是“無條件適用的強(qiáng)行規(guī)范”，就是指令當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)無條件實施某行為(或無條件處于某種法律狀態(tài))的規(guī)范。規(guī)定了關(guān)于權(quán)利能力的得喪、行為能力的取得、自然人人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)等的強(qiáng)行規(guī)范即為適例。而這些規(guī)范屬于假言規(guī)范，所以這些規(guī)范意味著：當(dāng)規(guī)范中規(guī)定的構(gòu)成要件發(fā)生時，當(dāng)事人必須遵守這些規(guī)范，此即這些規(guī)范所具之“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)。比如，規(guī)定了有名合同之要素的規(guī)范就是假言強(qiáng)行規(guī)范，現(xiàn)實中只要有人締結(jié)相應(yīng)類型的合同，就必須遵守此等規(guī)范。再如，刑法中關(guān)于諸罪刑罰的規(guī)定也都是假言強(qiáng)制規(guī)范，現(xiàn)實中只要法官依法認(rèn)定某一罪行成立，他就必須遵守此等規(guī)范判處刑罰，同樣，罪犯也必須遵守此等規(guī)范而接受刑罰制裁。相反，如果一個匪首對其手下發(fā)出“如果看到行商就必須搶劫”的命令，盡管該命令屬于假言強(qiáng)行指令，但即使其規(guī)定的條件滿足了(出現(xiàn)了行商)，它也完全不具備“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)。

再次，民法中的假言任意規(guī)范意味著：這些規(guī)范為當(dāng)事人提供了法律許可的行為方式，如果當(dāng)事人選擇適用這些規(guī)范——表現(xiàn)為明確援引(如買賣合同當(dāng)事人援引了標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)范)或擇一遵循(如當(dāng)事人選擇了法律規(guī)定的幾種合同形式中的一種)等——則當(dāng)事人必須遵守這些規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，此即這些規(guī)范所具之“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)。相反，如果匪首對其心腹作出“這個月如果遇到行商，可以隨意選擇搶劫、綁架或放行”的授權(quán)，盡管它屬于假言任意指令，但即使該心腹依據(jù)該指令作出了“擇一實施”的行為——比如選擇放行，該指令也完全不具備“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)——比如在選擇放行時，絕不是由于該假言任意指令在被擇一實施時具有“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)，所以行商才“應(yīng)該”順利通行，相反，劫匪本來就無權(quán)干涉行商的行路自由，故此，行商即使被放行，也絕不能證明該指令在應(yīng)然意義上具有“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)。

由于在社會現(xiàn)實中，就法律中的假言規(guī)范而言，假言強(qiáng)制規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成要件必定會發(fā)生(如總會有有名合同或犯罪行為在現(xiàn)實中產(chǎn)生)，假言任意規(guī)范總會被私人選擇適用(如總會有買賣合同當(dāng)事人援引物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)范)，所以，即使在個別私人那里沒有產(chǎn)生過某些假言強(qiáng)制規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成要件，即使個別當(dāng)事人沒有選擇適用某些假言任意規(guī)范，也不能否認(rèn)這些假言規(guī)范在法律秩序存在的整體范圍內(nèi)、在應(yīng)然意義上具有“應(yīng)被適格的當(dāng)事人遵守”的性質(zhì)——即只要發(fā)生相應(yīng)的構(gòu)成要件或只要當(dāng)事人選擇適用，這些假言規(guī)范就“應(yīng)被遵守”。相反，就不屬于規(guī)范的指令(特別是違反法律的強(qiáng)制規(guī)范的指令)而言，即使它是定言指令或假言強(qiáng)行指令，即使在實然意義上被指令者實施了指令要求的行為，指令在應(yīng)然意義上也不具有“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)！總之，從應(yīng)然意義上講，屬于規(guī)范的指令，不論是定言的還是假言的，都具有“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)；不屬于規(guī)范的指令，不論是定言的還是假言的，都具有“無須遵守”的性質(zhì)。故此，定言指令和假言指令的不同不會影響指令在應(yīng)然意義上“應(yīng)被遵守”或“無須遵守”的性質(zhì)，這一點與“定言陳述和假言陳述的不同不會影響陳述的真或假的性質(zhì)”不是也很類似嗎？所以，凱爾森僅以“實然意義上定言規(guī)范和假言規(guī)范在能否被直接遵守或違反上的不同”與“定言陳述和假言陳述在真值上的相同性”作對比，并據(jù)此作為規(guī)范與陳述之間不可類比的一個理由，就是有選擇性的片面立論。

(四) 小結(jié)

綜上，凱爾森通過論證陳述與規(guī)范的諸多不同，意在推導(dǎo)出“陳述與規(guī)范不可類比”，進(jìn)而以此作為證成“命題邏輯的諸多規(guī)則(尤其是三段論規(guī)則)不適用于規(guī)范領(lǐng)域”之結(jié)論的首要前提。然而，基于上述論證我們可以發(fā)現(xiàn)，陳述與規(guī)范之間具有諸多相似性，故此凱爾森旨在證明命題邏輯的諸多規(guī)則不適用于規(guī)范領(lǐng)域的首要前提就站不住腳了。

三、 推理三段論中大前提之真與結(jié)論之真的關(guān)系和特點分析

凱爾森通過推理三段論的規(guī)則與效用、大前提的真與結(jié)論的真的先后關(guān)系、真前提與真結(jié)論間的推理關(guān)系與真實思維活動的關(guān)系等幾個方面分析了推理三段論的特點。凱爾森通過這方面的論證意在推導(dǎo)出“推理三段論具有規(guī)范三段論所無法具有的特點”，進(jìn)而以此作為證成“命題邏輯的三段論規(guī)則不適用于規(guī)范領(lǐng)域”的第二個前提。這表明，推理三段論是否具有規(guī)范三段論所不具有的特點，乃是論證規(guī)范三段論是否可以類比適用推理三段論規(guī)則所依據(jù)的次要前提。筆者認(rèn)為，凱爾森對推理三段論等幾方面的分析都值得商榷，茲分述之。

(一) 推理三段論的規(guī)則與效用之辨析

1. 凱爾森的觀點

在陳述邏輯中，推理三段論(theoretical syllogism，以下酌情簡稱“三段論”)中的小前提就是大前提中一般性地規(guī)定的條件的個別存在。結(jié)論的真蘊(yùn)涵于兩個前提的真之中。用一般的術(shù)語表達(dá)，三段論的推理規(guī)則是：如果前提為真并且如果結(jié)論蘊(yùn)涵于前提，則結(jié)論就為真。簡言之，“結(jié)論的真蘊(yùn)涵于前提的真”。

由于結(jié)論的真蘊(yùn)涵于前提的真，所以三段論推理并非能導(dǎo)向新的真理的思維過程，毋寧說，該推理只是把已經(jīng)隱含于前提之中的真理予以明確而已。約翰·密爾即認(rèn)為：三段論并不能證明任何之前不為我們所知或被假定為我們不知的事物，任何一個三段論中都存在丐題(petitio principii)謬誤；(14)丐題(petitio principii)謬誤指假定了某人所要尋求證明的論題之真的錯誤，亦即循環(huán)論證的錯誤?！柏ゎ}”是對拉丁文petitio principii的翻譯，所以它的每個例子都被認(rèn)為是一個petitio，每個petitio都是循環(huán)論證。參見前引④，柯匹、科恩書，第169-170頁。比如，我們說：所有人都會死，蘇格拉底是人，蘇格拉底會死。其中，“蘇格拉底會死”這一命題已在更普遍的假設(shè)“所有人都會死”中被預(yù)先假定了，換言之，除非我們已經(jīng)確信每個人都會死，否則我們并不能確定所有人都會死。這意味著：三段論中的結(jié)論并未揭示一個新的真理，亦即，“所有人都會死”之一般陳述的真并不會在時間上早于“蘇格拉底會死”之個別陳述的真。如果一般陳述為真，則個別陳述也已經(jīng)為真。這一點是很重要的，尤其在推理三段論與規(guī)范三段論相比較的時候。(15)參見前引③，Ch.58，§Ⅴ，§Ⅶ.

2. 筆者的評析

(2) 一般陳述的真與個別陳述的真的先后關(guān)系分析。凱爾森基于對推理三段論之效用的上述分析，進(jìn)一步提出“一般陳述的真并不會在時間上早于個別陳述的真”，他也把這一點作為否定“規(guī)范三段論”(normative syllogism)的一個理由，但這一觀點同樣值得辨析。這里以自然科學(xué)理論的確立為例來展開分析?！翱茖W(xué)理論越來越傾向于以假說形式提出，從一個特定假說可以推導(dǎo)出某種預(yù)測，而理論是否正確，相應(yīng)地越來越倚重于預(yù)測是否得到證實。”(18)參見前引⑤，陳嘉映書，第282頁。用三段論推理的模式來說，自然科學(xué)理論的確立過程大體就是：先基于前期的研究產(chǎn)生一般假說——這是提出一個推定為真的大前提，之后再針對某一精心確定的具體情況(如專門設(shè)想的實驗內(nèi)容或有待觀測的自然事實)——這是確定一個小前提——推導(dǎo)出進(jìn)一步的判斷或作出預(yù)測，這些判斷或預(yù)測就是提出一個推定為真的結(jié)論，接下來再依靠實際的實驗或觀測結(jié)果來證實或證偽該預(yù)測及一般假說。據(jù)此，在此過程中，必然是提出大前提(或凱爾森所說的“一般陳述”)在先，然后結(jié)合作為某種具體情況的小前提，再推導(dǎo)出一個特定的結(jié)論(或凱爾森所說的“個別陳述”)。只要這個過程中的三段論推理是有效的，那么，就能通過驗證特定結(jié)論的真假來驗證大前提(假說)的真假。反之，如果自然科學(xué)理論的確立過程不包含三段論的推理，并且如果不是首先出現(xiàn)大前提(假說)，就不可能基于該大前提推導(dǎo)出一個有待檢驗的特定結(jié)論(預(yù)測)，那么，該大前提(假說)的真值最終也無法得到驗證，新的真理也無由發(fā)現(xiàn)！

當(dāng)然，約翰·密爾及凱爾森的觀點確實反映了現(xiàn)實中有些三段論推理的實情，比如，幾乎任何一本邏輯學(xué)教材里都會舉到“所有人都會死，蘇格拉底是人，蘇格拉底會死”這一直言三段論的例子，很可能絕大多數(shù)作者在舉這個例子時，都像約翰·密爾及凱爾森所言，并非先認(rèn)定大前提為真，再通過推理之后才認(rèn)定結(jié)論為真，而是同時認(rèn)定大前提和結(jié)論為真，甚至是先認(rèn)定結(jié)論為真，然后才確認(rèn)大前提為真。故此，筆者并不全盤否定“一般陳述的真并不會在時間上早于個別陳述的真”這一觀點，但是，凱爾森是在全稱判斷的意義上提出這一觀點的，亦即，他認(rèn)為在所有的推理三段論中，大前提的真都不會在時間上早于結(jié)論的真，這是筆者所反對的，因為科學(xué)史給出了最有力的反駁。故此，“大前提的真不會早于結(jié)論的真”絕不是對所有的推理三段論都成立。

(二) 真前提與真結(jié)論間的推理關(guān)系與真實思維活動的關(guān)系辨析

1. 凱爾森的觀點

為了從一般真理“所有人都會死”達(dá)成個別真理“蘇格拉底會死”，并不需要實際存在一個其含義是“蘇格拉底會死”的個別陳述的思維活動。因為邏輯與真實的思維活動無關(guān)，而與可能的思維活動(不管它是否實際發(fā)生)的意義有關(guān)。邏輯規(guī)則旨在確定：如果“所有人都會死”為真，以及“蘇格拉底是人”為真，那么“蘇格拉底會死”就為真，不必考慮是否有人做過以這個推理的前提和結(jié)論作為其意義的思維活動。故此，從“所有人都會死”之一般真理推導(dǎo)出“蘇格拉底會死”之個別真理的三段論基于“邏輯上的個別包含于一般之中”的事實而成立。總之，“蘇格拉底會死”的真能夠蘊(yùn)涵于“所有人都會死”的真之中，因為在該一般陳述所表達(dá)的意義和該個別陳述所表達(dá)的意義之間不需要以該個別陳述為其意義的真實思維活動介入。這一點對于規(guī)范三段論是否可以類比推理三段論的問題而言，也是很重要的。(19)參見前引③， Ch.58， §Ⅶ.

2. 筆者的評析

凱爾森上述觀點的主旨是：在三段論中，結(jié)論的真能夠隱含于前提的真之中是基于“個別包含于一般之中”的邏輯事實，而不是基于以該結(jié)論為其意義的真實思維活動，故此，真前提與真結(jié)論間的推理關(guān)系與真實的思維活動無關(guān)。筆者認(rèn)為，這一觀點將三段論推理的有效性問題與陳述/命題的真實性問題混為一談了。

總的來說，前已述及，真和假是單一命題/陳述的屬性，而有效性和無效性是論證(即推理)的屬性，檢驗前提的真實性是一般科學(xué)的任務(wù)，而檢驗論證的有效與否就是邏輯學(xué)的任務(wù)。凱爾森也明確認(rèn)可這一點，他說到，“邏輯學(xué)并不宣稱‘所有人都會死’以及‘因此蘇格拉底會死’，它宣稱的是：如果‘所有人都會死’為真，那么‘蘇格拉底會死’就為真。而‘所有人都會死’是否為真，乃是有待于其他科學(xué)(而非邏輯學(xué))來解決的問題”。(20)參見前引③， Ch.58， §Ⅹ.故此，凱爾森所說的“結(jié)論的真蘊(yùn)涵于前提的真”實際上包括兩個領(lǐng)域：一個是邏輯學(xué)，它要判斷三段論是不是一個有效的論證(即是不是具有合格的“式”和“格”)，(21)根據(jù)亞里士多德的邏輯學(xué)，三段論的有效性是由其“式”和“格”來確定的。根據(jù)中項在前提中的位置，三段論有四種不同的“格”，另外，三段論有15個有效形式。參見[美]斯蒂芬·雷曼：《邏輯學(xué)是什么》，楊武金譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第140-141頁。要判斷“結(jié)論是不是蘊(yùn)涵于前提”，這涉及論證的有效性問題；另一個是一般科學(xué)，它要負(fù)責(zé)檢驗兩個前提和結(jié)論即三個陳述的真值，亦即要檢驗“前提和結(jié)論是不是為真”，這涉及陳述/命題的屬性問題。申言之，① 在邏輯學(xué)的領(lǐng)域，要解決論證的有效性問題，否則，如果論證不是有效的，那么即使前提為真、結(jié)論為真，也不能證成“結(jié)論蘊(yùn)涵于前提”——如這個三段論：(a) 一些人具有高度的智慧，(b) 蘇格拉底是人，(c) 蘇格拉底有高度的智慧。故此，我們必須分析一個具體的三段論是否具備有效形式的問題。在這個領(lǐng)域中，我們可以說三段論的推理規(guī)則具有“先天法則”的特征，不以真實思維活動為其存在條件。② 在一般科學(xué)領(lǐng)域，要解決前提(特別是大前提)與結(jié)論的真假問題，否則，假的前提推出假的結(jié)論也可以構(gòu)成有效的論證(因為三段論的有效規(guī)則并不涉及前提與結(jié)論的真假)。凱爾森的這個觀點——三段論前提的真推導(dǎo)出結(jié)論的真“基于‘邏輯上的個別包含于一般之中’的事實而成立”——恰恰沒有意識到，某個小前提以及結(jié)論所涉的事物與大前提所涉事物之間究竟是不是屬于“個別”和“一般”的關(guān)系，這必然離不開一般科學(xué)的判斷。比如，這個三段論斷言：“凡哺乳動物都用肺呼吸，鯨是哺乳動物，所以鯨用肺呼吸?！蹦敲?，鯨與哺乳動物是不是個別和一般的關(guān)系，當(dāng)然必須依據(jù)生物學(xué)來判斷，而不可能依據(jù)三段論的有效規(guī)則來判斷！另外，前已述及，科學(xué)上為了驗證一個假說(大前提)的真值而通過三段論推理作出預(yù)測(結(jié)論)時，也是必須通過在科學(xué)上驗證預(yù)測(結(jié)論)的真值，借此再來驗證假說(大前提)的真值。既然前提或結(jié)論的真值需要由一般科學(xué)判斷，那就必須依賴于真實的思維活動，否則，沒有真實的思維活動作為認(rèn)識的主體，真與假的具體認(rèn)識結(jié)果能憑空出現(xiàn)嗎？由此可見，凱爾森認(rèn)為三段論“結(jié)論的真蘊(yùn)涵于前提的真”與真實的思維活動無關(guān)，實質(zhì)上就等于說，一個前提和結(jié)論都為真的具體的三段論推理只涉及邏輯學(xué)領(lǐng)域，而與一般科學(xué)的領(lǐng)域無關(guān)，這顯然是片面的。

(三) 小結(jié)

凱爾森之所以要分析推理三段論的效用，意在通過“三段論并不能推導(dǎo)出新的真理”這一前提，推出“大前提的真已經(jīng)蘊(yùn)涵結(jié)論的真”，進(jìn)而得出“大前提的真并不會在時間上早于結(jié)論的真”的結(jié)論，最終將該結(jié)論作為證成“規(guī)范三段論與推理三段論不可類比”的一個理由——前者中大前提/一般規(guī)范的有效性不能蘊(yùn)涵結(jié)論/個別規(guī)范的有效性(詳見本文第三部分的介紹)，但后者中大前提/一般陳述的真卻蘊(yùn)涵了結(jié)論/個別陳述的真。同樣，他之所以要提出“真前提與真結(jié)論間的推理關(guān)系與真實的思維活動無關(guān)”，也是要作為證成“規(guī)范三段論與推理三段論不可類比”的一個理由?？傊?，凱爾森將這兩個論證作為證成“命題邏輯中的三段論規(guī)則不適用于規(guī)范領(lǐng)域”的第二個前提。然而，筆者的分析表明，他的這兩個論證或失之片面，或不能成立。

四、 規(guī)范三段論的合理性辨析

在前述兩個前提性論證的基礎(chǔ)上，凱爾森正式通過以下三個方面——規(guī)范三段論與推理三段論二者之基本構(gòu)造不同、一般規(guī)范的有效性與個別規(guī)范的有效性之間無推理關(guān)系、兩種三段論中大前提與結(jié)論二者之妥當(dāng)性的先后關(guān)系不同——論證了命題邏輯中的三段論規(guī)則不適用于規(guī)范領(lǐng)域，亦即規(guī)范三段論不成立。筆者認(rèn)為，這三個方面的論證都缺乏足夠的說服力，以下逐一來辨析。

好啊，越來越有水平！有點意思，如能押韻成詩更妙。我靈機(jī)一動，改“鬧”字為“慶”字，改“立”為“迎”，使之合平仄，押ing韻，更有味，變成小詩。

另需說明的是，如果法律規(guī)定的一般規(guī)范不明確，則“規(guī)范三段論”的大前提就難以存在，“規(guī)范三段論”本身也無法存在，對此沒有分析的必要。故此，凱爾森的以下分析以假定法律規(guī)定的一般規(guī)范是明確而無漏洞的為前提。

(一) 規(guī)范三段論的基本構(gòu)造辨析

1.凱爾森的觀點(22)參見前引③， Ch.58， §Ⅷ.

“從一般到特殊”的所謂“規(guī)范三段論”具有此等構(gòu)造。① 大前提是這樣的一般假言規(guī)范：命令行為人必須在一般性的指定條件下作出一般性的指定行為；② 小前提是這樣的一個陳述：宣稱大前提中規(guī)定的一般條件的個別存在；③ 結(jié)論是這樣的個別規(guī)范：個別地規(guī)定大前提中一般性指定的行為是必須做的。這就意味著個別規(guī)范符合一般規(guī)范了。與此等構(gòu)造相比，推理三段論的構(gòu)造有相似之處：如果一個存在物具有性質(zhì)x，則它也具有性質(zhì)y；X這種存在物具有性質(zhì)x；所以，X也具有性質(zhì)y。具體例子是：如果一個存在物具有“人”的性質(zhì)，也具有“會死”的性質(zhì)；蘇格拉底具有“人”的性質(zhì)；所以蘇格拉底也具有“會死”的性質(zhì)。

但是，規(guī)范三段論與推理三段論在構(gòu)造上有兩大不同。① 在前者中，兩個前提具有不同性質(zhì)：大前提是一般規(guī)范，小前提是一個陳述。在后者中，兩個前提具有同樣的邏輯特質(zhì)：它們都是陳述。② 在前者中，大前提中規(guī)定的條件和結(jié)果、小前提中描述的事實均非相關(guān)法律主體的性質(zhì)，比如，在“凡作出承諾者都應(yīng)遵守其承諾，邁耶承諾向舒爾茨支付1千元，邁耶應(yīng)遵守承諾向舒爾茨支付1千元”這一規(guī)范三段論中，大前提規(guī)定的結(jié)果(“應(yīng)遵守承諾”)及小前提描述的事實(“作出承諾”)都不是作出承諾者的性質(zhì)。同理，在“說謊者應(yīng)該受到批評，邁耶說謊了，所以邁耶應(yīng)該受到批評”的三段論中，如果有人說了一次謊，他并不因而就有了“是說謊者”(being a liar)的性質(zhì)，只有當(dāng)他習(xí)慣于說謊時，他才是一個說謊者(liar)。即便“是說謊者”可被認(rèn)為是一個人的性質(zhì)，“應(yīng)受到批評”和“應(yīng)遵守承諾”一樣，仍然屬于一個規(guī)范或者是關(guān)于規(guī)范的陳述，而非關(guān)于一個人的性質(zhì)的陳述。正如朱慶育教授所言，這一點可以歸結(jié)為，規(guī)范三段論中的前提和結(jié)論作為規(guī)范命題，其中的謂項并未表述主項的性質(zhì)，推理三段論中的前提和結(jié)論則都是謂項表述了主項性質(zhì)的陳述。(23)參見前引②，朱慶育文。

2. 筆者的評析

(1) 規(guī)范三段論中兩個前提的性質(zhì)差別問題評析。凱爾森認(rèn)為，在規(guī)范三段論中，兩個前提具有不同性質(zhì)：大前提是一般規(guī)范，小前提是一個陳述。這個觀點值得推敲。申言之，凱爾森的理論旨在對包括公法、私法在內(nèi)的法律規(guī)范做統(tǒng)一的解釋，體系越龐大，對體系各具體部分共性的概括就越容易片面化，故此，凱爾森在此似乎沒有注意到，在不同法律部門中，乃至在同一法律部門的不同制度中，規(guī)范三段論中的小前提都具有不同的內(nèi)容，不能一概認(rèn)定此等小前提都只是陳述。比如，在民法中，① 在基于法律行為以外的其他法律事實——特別是自然事實——發(fā)生法律關(guān)系變動的制度中，規(guī)范三段論的小前提就只有事實判斷在內(nèi)，(24)為行文方便，以下把基于法律行為以外的其他法律事實發(fā)生法律關(guān)系變動的制度中的規(guī)范三段論簡稱為“Ⅰ型三段論”。故此可以說只是一個陳述。比如，在“被繼承人死亡時繼承開始[我國民法典第1121條(繼承法第2條)]，甲于t時刻病故，甲的遺產(chǎn)的繼承于t時刻開始”這一三段論中，小前提確實完全是陳述，它僅僅是對事實的描述，不含任何規(guī)范性判斷在內(nèi)。② 在基于法律行為發(fā)生法律關(guān)系變動的制度中，規(guī)范三段論的小前提兼有事實判斷和規(guī)范性判斷在內(nèi)，(25)為行文方便，以下把基于法律行為發(fā)生法律關(guān)系變動的制度中的規(guī)范三段論簡稱為“Ⅱ型三段論”。所以不是單純的陳述！比如，在“買賣合同中的買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的數(shù)額支付價款[民法典第626條(合同法第159條)]，某買賣合同中約定買方甲應(yīng)支付1千元價款，甲應(yīng)當(dāng)按照約定支付1千元價款”這個三段論中，小前提其實包含兩個內(nèi)容：一個是“甲乙之間訂立了買賣合同”，這是僅僅旨在描述客觀事實的陳述；一個是“該買賣合同是否有效”，這是對于合同效力所作的規(guī)范性判斷，而不是旨在描述事實的陳述。對此有必要詳加分析。

首先，“Ⅱ型三段論”中的大前提是一般規(guī)范，其規(guī)定的是不同效力的法律行為會引起什么樣的法律關(guān)系的變動。比如，在上段所舉“Ⅱ型三段論”的例子中，大前提規(guī)定的乃是“有效買賣合同的買受人才有付款義務(wù)”，故此，小前提中就要明確“所討論的具體買賣合同是否有效”，這就是“該具體合同所作應(yīng)然性安排應(yīng)不應(yīng)該具有約束力”的規(guī)范性判斷，而并非“是不是存在一個具體合同/債權(quán)合意”的事實判斷！

其次，如果“Ⅱ型三段論”中的小前提僅僅是陳述而不包含規(guī)范性判斷，那么就無法解釋：同為小前提所描述的同類事實，為何有的事實能產(chǎn)生個別規(guī)范，有的事實卻不能？比如，在以“凡作出承諾者都應(yīng)遵守其承諾”為大前提的規(guī)范三段論中，小前提是“甲承諾向乙支付1千元”，假設(shè)兩種情形：(a) 甲要購買乙販賣的毒品而承諾向乙支付1千元，(b) 甲想資助乙求學(xué)而承諾向乙贈與1千元，(a)和(b)同為“甲承諾向乙支付1千元”的事實，為何一個能產(chǎn)生個別規(guī)范，一個卻不能呢？由這個例子可見，“Ⅱ型三段論”中的小前提絕非僅僅是對某一事實的陳述，它必定包括對相關(guān)事實“應(yīng)不應(yīng)該構(gòu)成有效法律行為”的規(guī)范性判斷！正是基于此等判斷，我們才能斷定：上述(a)情形中的承諾不應(yīng)該構(gòu)成有效的買賣合同，(b)情形中的承諾應(yīng)該構(gòu)成有效的贈與合同；最終才能斷定：該大前提結(jié)合(a)情形，不能產(chǎn)生“甲應(yīng)該遵守承諾向乙支付1千元”的結(jié)論/個別規(guī)范；該大前提結(jié)合(b)情形，則能產(chǎn)生該結(jié)論/個別規(guī)范。

再次，法律邏輯學(xué)上也有觀點認(rèn)為，諸如“作出一個承諾”這樣的事實屬于“‘應(yīng)當(dāng)型’事實”(facts of the ought-type),它與“說出用以作出承諾的語詞”這樣的物理事件是不同的。申言之，荷蘭學(xué)者雅普·哈赫指出，“作出一個承諾”“確立一個契約”這樣的事實內(nèi)在地具有一種社會性或法律性的意義，該意義乃是“說出用以作出承諾(或訂立契約)的語詞”的物理事件所偶然具有的，亦即，只是在特定的社會習(xí)俗(social conventions)所含相關(guān)規(guī)則的適用中，“某人說出用以作出承諾(或訂立契約)的語詞”的物理事件才具有了“某人作出了承諾(或訂立了契約)”的意義；如果沒有這樣的習(xí)俗和規(guī)則，即便某人說出了同樣的那些話，也并不會具有“作出承諾(或訂立契約)”的意義。據(jù)此，對于“作出一個承諾”這一事實而言，它幾乎完全由作出該承諾的具體事件所具有的社會性意義所構(gòu)成。有鑒于此，“作出一個承諾”“訂立一個契約”的事實屬于內(nèi)在地、固有地具備某種“行為指導(dǎo)意義”的“‘應(yīng)當(dāng)型’事實”，也可被稱為“道義事實”(deonticfacts)。(26)參見[荷蘭]雅普·哈赫：《法律邏輯研究》，謝耘譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第217-220頁?；诿穹ǔＷR可知，哈赫在此所說的“承諾”和“契約”顯然特指有效的承諾和契約，因為無效的承諾和契約當(dāng)然不具有“承諾者有義務(wù)去做所承諾之事”的意義。故此，依據(jù)哈赫的觀點，“某人作出一個有效的承諾”“某人訂立了一個有效契約”就屬于“‘應(yīng)當(dāng)型’事實”，這種事實不同于“說出了用以作出承諾(或訂立契約)的語詞”的物理事件。結(jié)合此處的議題來說，如果“某人作出一個有效的承諾”“某人訂立了一個有效契約”是一個規(guī)范三段論中的小前提，那么這個小前提描述的乃是“‘應(yīng)當(dāng)型’事實”，而不是物理事件。由此可見，凱爾森的觀點——規(guī)范三段論中的小前提是一個陳述——實際上就把此等小前提描述的事物限定為物理事件了，這在法律邏輯學(xué)上是值得商榷的。

故此，凱爾森的觀點——規(guī)范三段論中的大前提與小前提分別是規(guī)范和陳述，這與推理三段論不同——至少存在沒有區(qū)分民法領(lǐng)域內(nèi)的“Ⅰ型三段論”和“Ⅱ型三段論”的不足，他的觀點對于“Ⅰ型三段論”而言可以成立，但對“Ⅱ型三段論”而言并不準(zhǔn)確，因“Ⅱ型三段論”中的小前提兼有陳述和規(guī)范性判斷的內(nèi)容，所以這類規(guī)范三段論與推理三段論在構(gòu)造上的共同點多于不同點。

(2) 規(guī)范命題中的謂項也可以解釋為主項的性質(zhì)。凱爾森認(rèn)為，規(guī)范三段論中的規(guī)范命題的謂項并未表述主項的性質(zhì)，這也值得推敲。

首先，以凱爾森所舉的(a)“凡作出承諾者都應(yīng)遵守其承諾，邁耶承諾向舒爾茨支付1千元，邁耶應(yīng)遵守承諾向舒爾茨支付1千元”和(b)“說謊者應(yīng)該受到批評，邁耶說謊了，邁耶應(yīng)該受到批評”兩個三段論為例，其中的規(guī)范命題實際上都可以表述成以指令或行為為主項的命題，即(a)“有效的指令應(yīng)被遵守，邁耶所作‘向舒爾茨支付1千元’的承諾構(gòu)成有效指令，邁耶向舒爾茨支付1千元的承諾應(yīng)被遵守”，(b)“說謊行為應(yīng)該受到批評，存在邁耶說謊的行為，邁耶的說謊行為應(yīng)該受到批評”。換言之，這兩個三段論表明：“有效指令”具有“應(yīng)被遵守”的性質(zhì)，正如“說謊行為”具有“應(yīng)被批評”的性質(zhì)一樣！說“作出(有效)承諾者應(yīng)守諾、說謊者應(yīng)被批評”其實與說“有效指令應(yīng)被遵守、說謊行為應(yīng)被批評”是等值的。

其次，關(guān)于法律行為的一般規(guī)范同時是規(guī)范命題，其中許多命題的主項是行為，謂項是作為行為的各個側(cè)面的事項，如民法典總則編中有關(guān)法律行為的規(guī)范，就是以法律行為為主項，以法律行為的形式、效力、含義(解釋)等為其謂項；(27)比如，《德國民法典》第117條第1款規(guī)定：“表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效?！眳⒁娕_灣大學(xué)法律學(xué)院、臺大法學(xué)基金會編譯：《德國民法典》，北京大學(xué)出版社2017年版，第97頁。該條的主項就是“表意人與相對人之間的合意”，其謂項則是“構(gòu)成通謀虛偽表示時無效”。還如在民法典債編或合同法中，一部分規(guī)范也以債的關(guān)系(或合同)為主項，謂項則是債的關(guān)系(或合同)的形式、成立、含義(解釋)、效力、終止等。(28)比如，《德國民法典》第362條規(guī)定：“向債權(quán)人履行債務(wù)之給付者，債之關(guān)系消滅。”參見前引，北京大學(xué)出版社書，第345頁。該條的主項就是“債之關(guān)系”，其謂項則是“在債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)之給付時消滅”。這些作為行為各個側(cè)面的事項當(dāng)然可以解釋為是主項的各種性質(zhì)，由此，以這些命題為大前提的規(guī)范三段論的構(gòu)造就可表述為——“如果某種表意行為具有性質(zhì)x(即構(gòu)成某種法律行為)，則它也具有性質(zhì)y(即具有特定的形式、效力等)；X這一表意行為具有性質(zhì)x；所以，X也具有性質(zhì)y”?？梢姡@類規(guī)范三段論的構(gòu)造完全可以類比推理三段論的構(gòu)造。

再次，關(guān)于法律行為的許多規(guī)范命題的主項是法律主體/行為人，謂項是權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。以這種命題為大前提的三段論構(gòu)造與推理三段論的構(gòu)造也有高度類似性。申言之，凱爾森認(rèn)為，推理三段論的構(gòu)造是：如果一個存在物具有性質(zhì)x(如“是人”)，則它也具有性質(zhì)y(如“會死”)；X(如張三)這種存在物具有性質(zhì)x(是人)；所以，X也具有性質(zhì)y(會死)。據(jù)此，我們可以說：存在物(如張三)就是性質(zhì)x、y(如“是人”“會死”)等的歸屬者。同樣，在法律中，法律主體就是權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的歸屬者！(29)學(xué)理上對此所作的典型論述，參見前引，拉倫茨書，第48-51頁。那么，相關(guān)的規(guī)范三段論的構(gòu)造就可以類比為：如果一個自然人(或法人)具有法律主體地位x，則它享有權(quán)利r1(或承擔(dān)義務(wù)o1、責(zé)任d1)；某自然人(或某法人)S具有法律主體地位x；所以S享有權(quán)利r1(或承擔(dān)o1、責(zé)任d1)。比如，基于這一三段論——如果一個私法主體具有“買賣合同中的買受人”的主體地位，則享有要求賣方轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的權(quán)利；張三具有“買賣合同中的買受人”的主體地位；所以張三享有要求賣方轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的權(quán)利——可知，特定的私法主體就是“法律主體地位x”“權(quán)利r1(或義務(wù)o1、責(zé)任d1)”等性質(zhì)的歸屬者?？梢姡评砣握摰拇笄疤嶂荚诿枋觥按嬖谖锸切再|(zhì)x、y等的歸屬者”，相應(yīng)地，規(guī)范三段論的大前提則旨在規(guī)定“法律主體是特定權(quán)利、義務(wù)或責(zé)任的歸屬者”，二者中的主項都必然具備謂項里的內(nèi)容，或者說，二者中謂項里的內(nèi)容必然屬于主項的特質(zhì)，這難道不具有高度的邏輯相似性嗎？

綜上，規(guī)范三段論的前提和結(jié)論中的謂項也可以解釋為主項的性質(zhì)，所以，規(guī)范三段論在基本構(gòu)造上可以與推理三段論類比。

(二) 一般規(guī)范與個別規(guī)范二者有效性之間的推理關(guān)系辨析

凱爾森否定規(guī)范三段論之合理性的核心觀點是：在此等三段論的大前提/一般規(guī)范之有效性和結(jié)論/個別規(guī)范之有效性之間，不存在推理關(guān)系，亦即，在邏輯上不能從前者推導(dǎo)出后者，因而規(guī)范三段論不能成立。他在論證這一觀點時主要提出了兩個理由：第一，與陳述的真是陳述的性質(zhì)不同，規(guī)范的有效性不是規(guī)范的性質(zhì)，因而一般規(guī)范與個別規(guī)范二者有效性之間的關(guān)系不能類比推理三段論中前提的真與結(jié)論的真之間的推理關(guān)系。第二，由于規(guī)范的有效性依賴于相應(yīng)的意志行為，但以個別規(guī)范為其意義的意志行為并未蘊(yùn)涵于以一般規(guī)范為其意義的意志行為中，所以個別規(guī)范的有效性不能蘊(yùn)涵于一般規(guī)范的有效性之中，后者也就推導(dǎo)不出前者。以下就針對這兩個理由分別予以辨析。

1. 理由一辨析

理由一的內(nèi)容是：假定諸如“① 凡作出承諾者都應(yīng)遵守其承諾，② 邁耶承諾向舒爾茨支付1千元，③ 邁耶應(yīng)遵守承諾向舒爾茨支付1千元”的規(guī)范三段論成立，那么個別規(guī)范(即③)的有效性在邏輯上必須要從一般規(guī)范(即①)的有效性和陳述(即②)的真中推導(dǎo)出來。這就意味著，只有個別規(guī)范的有效性隱含于一般規(guī)范的有效性時——正如個別陳述“蘇格拉底會死”的真隱含于一般陳述“所有人都會死”的真之中——從一般規(guī)范的有效性推導(dǎo)出個別規(guī)范的有效性才可能成立。但這一推論以“陳述的真和規(guī)范的有效性之間可以類比”為前提，而這種類比并不成立。因為如前所述，真與假是陳述具有的性質(zhì)，有效性不是規(guī)范的性質(zhì)，只是它的存在。就像一個事實的存在不能在邏輯上由另一事實的存在推導(dǎo)出來一樣，一個規(guī)范的存在/有效性也不能在邏輯上由另一個規(guī)范的存在/有效性推導(dǎo)出來。(30)參見前引③， Ch.58， §Ⅸ.

筆者認(rèn)為，理由一的論證理路是：有效性不是規(guī)范的性質(zhì)，而陳述的真是陳述的性質(zhì)，所以，與推理三段論中個別陳述(結(jié)論)的真蘊(yùn)涵于一般陳述(大前提)的真不同，規(guī)范三段論中個別規(guī)范(結(jié)論)的有效性就并未蘊(yùn)涵于一般規(guī)范(大前提)的有效性，故此前者不能從后者中推導(dǎo)出來。但是，如前文所述，“有效(性)”是規(guī)范(即能被上級規(guī)范認(rèn)可之指令)的性質(zhì)，“無效”是不能被上級規(guī)范認(rèn)可之指令的性質(zhì)，可見，“有效”與“無效”作為指令的性質(zhì)類似于真和假作為陳述的性質(zhì)，進(jìn)而可知，規(guī)范的有效性與陳述的真完全可以類比。據(jù)此，凱爾森通過類比“規(guī)范的有效性不同于陳述的真”來論證“個別規(guī)范的有效性不能蘊(yùn)涵于一般規(guī)范的有效性”就缺乏說服力了。

2. 理由二辨析

(1) 凱爾森的論證。理由二具有兩個基本前提和一個關(guān)鍵論據(jù)，基于這三點，可以形成其核心論點。茲分述之。

① 基本前提一：規(guī)范的有效性依賴于以該規(guī)范作為其意義的意志行為。只要有規(guī)范，就有制定規(guī)范的權(quán)威，規(guī)范離不開規(guī)范制定者的意志行為，故此，規(guī)范的有效性依賴于以該規(guī)范作為其意義的意志行為。進(jìn)而可知，在規(guī)范三段論中，個別規(guī)范/結(jié)論的有效性要依賴于將該規(guī)范作為其意義的意志行為，且該行為區(qū)別于創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為。例如，“邁耶應(yīng)遵守承諾向舒爾茨支付1千元”這一個別規(guī)范，要依賴于邁耶自己作出以“我應(yīng)該遵守承諾向舒爾茨付錢”為其意義的意志行為，它區(qū)別于以“凡作出承諾者都應(yīng)遵守其承諾”之一般規(guī)范為其意義的意志行為。相比之下，陳述的真不依賴以陳述作為其意義的思維活動，故此，推理三段論中結(jié)論的真就不依賴相應(yīng)的思維活動。(31)參見前引③， Ch.58， §Ⅹ.

② 基本前提二：以個別規(guī)范為其意義的意志行為并未蘊(yùn)涵于以一般規(guī)范為其意義的意志行為中。凱爾森針對個別規(guī)范由法律行為創(chuàng)制和由司法判決創(chuàng)制兩種情形論證了這一點，茲分述之。

首先，在個別規(guī)范是由法律行為創(chuàng)制的情形中，以一般規(guī)范為其意義的意志行為就是制定該一般規(guī)范的立法者的意志行為，以個別規(guī)范為其意義的意志行為就是當(dāng)事人據(jù)以提出個別規(guī)范的法律行為。為何后者并未蘊(yùn)涵于前者之中？以“凡作出承諾者都應(yīng)遵守其承諾，邁耶承諾向舒爾茨支付1千元，邁耶應(yīng)遵守承諾向舒爾茨支付1千元”的規(guī)范三段論為例，制定該一般規(guī)范(大前提)的立法機(jī)關(guān)盡管決意令所有人遵守其承諾(此即以該一般規(guī)范為其意義的意志行為)，卻不能決意令邁耶遵守其承諾而向舒爾茨支付1千元，因為該機(jī)關(guān)不可能預(yù)先知道未來某個時刻有個叫邁耶的人將會向一個叫舒爾茨的人承諾支付1千元(該承諾行為即以個別規(guī)范為其意義的意志行為)；亦即，一個人不能意欲去影響他對之一無所知的事物。可見，以個別規(guī)范為其意義的意志行為和以一般規(guī)范為其意義的意志行為是兩種完全不同的意志行為，故此前者不可能蘊(yùn)涵于后者之中。(32)參見前引③， Ch.58， §Ⅻ.在此需要說明的是，凱爾森所說的“以個別規(guī)范為其意義的意志行為”也就是據(jù)以創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為，“以一般規(guī)范為其意義的意志行為”也就是據(jù)以創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為。為了行文方便，筆者以下將這兩個術(shù)語簡稱為“創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為”和“創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為”。

其次，在個別規(guī)范是由司法判決創(chuàng)制的情形中，由立法者制定的一般規(guī)范關(guān)注的是立法者不曾預(yù)見也不可能預(yù)見的未來的行為。倘若立法者提出了此等一般規(guī)范：“如果未來的一個法官確認(rèn)某人實施了盜竊，他就應(yīng)該判決——亦即作出個別規(guī)范——該人應(yīng)被監(jiān)禁”，那么，立法者并不能預(yù)見，未來的某特定時刻，法官科爾納將會確認(rèn)邁耶偷了舒爾茨的馬，立法者也不可能意欲令該法官判決“邁耶應(yīng)被監(jiān)禁”。如果假定，在創(chuàng)制一般規(guī)范的立法者的意志行為之中，已經(jīng)隱含了所有可能的、創(chuàng)制與一般規(guī)范對應(yīng)的個別規(guī)范的意志行為，這一假定顯然是荒唐的臆測。故此，以一般規(guī)范和法官確認(rèn)的案件事實為前提、以司法判決為結(jié)論的規(guī)范三段論是無效的。(33)參見前引③， Ch.58， §.

③ 關(guān)鍵論據(jù)：規(guī)范三段論中個別規(guī)范的有效性并未蘊(yùn)涵于一般規(guī)范的有效性之中。

首先，由于規(guī)范的有效性依賴于創(chuàng)制規(guī)范的意志行為，因而在規(guī)范三段論中，僅僅在創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為蘊(yùn)涵于創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為中時，個別規(guī)范的有效性才能蘊(yùn)涵于一般規(guī)范的有效性之中。其次，因為創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為事實上并未蘊(yùn)涵于創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為中，所以個別規(guī)范的有效性就并未蘊(yùn)涵于一般規(guī)范的有效性之中。據(jù)此，在規(guī)范三段論中，一般規(guī)范和相應(yīng)的個別規(guī)范之間的關(guān)系不是直接關(guān)系，而是間接關(guān)系，因為二者之間存在著創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為。故此，不能通過“個別規(guī)范的有效性蘊(yùn)涵于規(guī)范的有效性”這一推理規(guī)則而從一般規(guī)范的有效性中推導(dǎo)出個別規(guī)范的有效性。相比之下，在推理三段論中，由于陳述的真不依賴于相應(yīng)的思維活動，故此，是通過“結(jié)論/個別陳述的真蘊(yùn)涵于大前提/一般陳述的真”的推理即可從一般陳述的真推導(dǎo)出個別陳述的真。既然規(guī)范三段論并不能類比推理三段論的推理規(guī)則，三段論的推理模式就不能適用于規(guī)范領(lǐng)域，規(guī)范三段論也就不能成立。(34)參見前引③， Ch.58， §Ⅹ， §Ⅻ， §.

(2) 筆者的評析。

要對于上述“基本前提一”和“基本前提二”作出恰當(dāng)?shù)姆治?，需要以作出指令的意志行為所具之實然屬性和?yīng)然屬性的區(qū)分為基礎(chǔ)。概言之，指令行為的實然屬性涉及“行為是否存在、存在的話具有什么構(gòu)成要素、提出了什么指令”等，而其應(yīng)然屬性涉及“行為追求的后果應(yīng)不應(yīng)該實現(xiàn)”，或“所作指令應(yīng)不應(yīng)該具有法律效力(或約束力)”。換言之，指令行為的實然屬性對應(yīng)于雅普·哈赫所說的作為物理事件的“說出了用以作出承諾的語詞”，指令行為的應(yīng)然屬性對應(yīng)于哈赫所說的作為“道義事實”的“作出一個(有效)承諾”?；谶@兩種屬性的區(qū)分來分析前述“基本前提一”和“基本前提二”的內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)凱爾森在理由二的推理鏈條中的不足。

① 創(chuàng)制規(guī)范的意志行為與規(guī)范之有效性的關(guān)系：對“基本前提一”的分析。

前述“基本前提一”認(rèn)為，規(guī)范的有效性依賴于創(chuàng)制該規(guī)范的意志行為。如在規(guī)范三段論中，個別規(guī)范/結(jié)論的有效性要依賴于創(chuàng)制該規(guī)范的意志行為，且該行為區(qū)別于創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為。這個簡要的論證并未說明創(chuàng)制規(guī)范的意志行為到底是規(guī)范之有效性的必要條件還是其他條件。結(jié)合凱爾森的這一推理——如果創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為蘊(yùn)涵于創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為，則個別規(guī)范的有效性蘊(yùn)涵于一般規(guī)范的有效性——及其理論整體來看，創(chuàng)制規(guī)范的意志行為被凱爾森認(rèn)定為規(guī)范有效性的充要條件，亦即，無此等意志行為，則無規(guī)范(遑論其有效性)，有此等意志行為，則有規(guī)范之有效性。據(jù)此，存在創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為，就存在一般規(guī)范的有效性；創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為如果蘊(yùn)涵創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為，則一般規(guī)范的有效性就蘊(yùn)涵個別規(guī)范的有效性?？梢?，“創(chuàng)制規(guī)范的意志行為是規(guī)范有效性的充要條件”這個觀點是凱爾森的前述推理鏈條中雖未明言但昭然若揭的關(guān)鍵命題。

筆者不贊成這個命題。因為創(chuàng)制規(guī)范的意志行為僅是規(guī)范有效性的必要條件。以個別規(guī)范為例，一般規(guī)范通過私人的法律行為或法官的判決具體化為個別規(guī)范時，當(dāng)然須有私法主體和法官的意志行為來使一般規(guī)范個別化，否則私法自治和法官司法就無從談起了。(35)為了突出本文的主題，此處先分析法律行為創(chuàng)制的個別規(guī)范的有效性與私人主體之意志行為的關(guān)系，法官判決創(chuàng)制的個別規(guī)范與法官之意志行為的關(guān)系將在下文探討。但是，私法主體的意志行為(法律行為)僅僅是個別規(guī)范有效性的一個必要條件，符合私法自治所需的強(qiáng)制一般規(guī)范是有效法律行為所創(chuàng)制之個別規(guī)范有效性的另一個必要條件，筆者對此已有專門論述，于此不贅。這里再用上一部分的分析理路略作闡述。

創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為屬于作出指令的意志行為，如果指令構(gòu)成個別規(guī)范，則對于作出指令的意志行為而言：一是在實然屬性上，該行為當(dāng)然是實際存在的，具備完整的構(gòu)成要素；二是在應(yīng)然屬性上，該行為所作指令具有法律效力，這說明該指令作出的應(yīng)然性安排乃是一般規(guī)范所作應(yīng)然性安排的個別化。據(jù)此，個別規(guī)范的有效性既以“存在創(chuàng)制該規(guī)范的意志行為”為必要條件，更以“其所作應(yīng)然性安排乃是一般規(guī)范所作應(yīng)然性安排的個別化”或“獲得上級規(guī)范的授權(quán)”為必要條件。據(jù)此，“基本前提一”認(rèn)為創(chuàng)制規(guī)范的意志行為是規(guī)范有效性的充要條件，就不能成立。

② 創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為與創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為之間的關(guān)系：對“基本前提二”的分析。

前述“基本前提二”認(rèn)為，創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為并未蘊(yùn)涵于創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為中。這個觀點的主要不足是：未能細(xì)致區(qū)分前一種意志行為的實然屬性和應(yīng)然屬性。創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為的實然屬性體現(xiàn)為該行為實際存在；其應(yīng)然屬性體現(xiàn)為它作出的應(yīng)然性安排(或個別指令)具有法律效力并構(gòu)成個別規(guī)范。換言之，個別規(guī)范必然含有“具體的行為T1應(yīng)該產(chǎn)生具體法律后果R1(T1→R1)”的應(yīng)然性安排，這是創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為之應(yīng)然屬性的體現(xiàn)，因為此等行為的應(yīng)然屬性就是“行為追求的后果(即R1)應(yīng)有法律效力”，顯然包含了“行為T1應(yīng)該產(chǎn)生后果R1”的內(nèi)涵。反觀其所作應(yīng)然性安排不能成為個別規(guī)范之意志行為(如劫匪命令路人交出財物的行為)，其應(yīng)然屬性就體現(xiàn)為它作出的應(yīng)然性安排(或個別指令)無法律效力，不能構(gòu)成個別規(guī)范。

基于這兩種屬性的區(qū)分，對于創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為與創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為之間的關(guān)系問題，就可以從兩方面來分析。

首先，在實然屬性上，創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為不能蘊(yùn)涵于創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為之中，因為它們既然是不同主體各自獨立實施的兩個不同的意志行為，那么二者在客觀存在上當(dāng)然沒有包含關(guān)系。在這一點上，凱爾森言之有理。

其次，從應(yīng)然屬性上講，因為個別規(guī)范規(guī)定的“T1→R1”就是一般規(guī)范規(guī)定的“凡構(gòu)成要件T都應(yīng)該產(chǎn)生法律后果R(T→R)”的個別化和具體化，所以，個別規(guī)范就蘊(yùn)涵于一般規(guī)范之中。再者，規(guī)范就是創(chuàng)制規(guī)范的意志行為作出的應(yīng)然性安排。據(jù)此，一般地講，創(chuàng)制個別規(guī)范之意志行為作出的應(yīng)然性安排就蘊(yùn)涵于創(chuàng)制一般規(guī)范之意志行為作出的應(yīng)然性安排之中。由此可見，“基本前提二”所謂“創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為并未蘊(yùn)涵于創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為中”也是片面之論，它只能證成“創(chuàng)制個別規(guī)范之意志行為的實然存在并未蘊(yùn)涵于創(chuàng)制一般規(guī)范之意志行為的實然存在中”，但它并不能否認(rèn)“創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為所作應(yīng)然性安排蘊(yùn)涵于創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為所作應(yīng)然性安排之中”。

針對“基本前提二”之兩個論據(jù)的分析，其一，個別規(guī)范由法律行為創(chuàng)制之情形下的分析。

在個別規(guī)范是由法律行為創(chuàng)制的情形中，以“凡作出承諾者都應(yīng)遵守其承諾，邁耶承諾向舒爾茨支付1千元，邁耶應(yīng)遵守承諾向舒爾茨支付1千元”的規(guī)范三段論為例，立法者在作出創(chuàng)制一般規(guī)范(“作出有效承諾就應(yīng)遵守”)的意志行為時，確實不可能知道未來有個叫邁耶的人會作出創(chuàng)制個別規(guī)范(“我應(yīng)該遵守承諾支付舒爾茨1千元”)的意志行為，所以，從其實然屬性上說，創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為確實并未蘊(yùn)涵于創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為之中。但是，從應(yīng)然屬性上講，對于法律行為的要素/本質(zhì)條款而言，有效法律行為所作的個別規(guī)范(T1→R1)蘊(yùn)涵于創(chuàng)制一般規(guī)范之意志行為所作的應(yīng)然性安排(T→R)之中，亦即，“邁耶應(yīng)該遵守向舒爾茨所作有效承諾”的個別應(yīng)然性安排蘊(yùn)涵于立法行為所作之“作出有效承諾就應(yīng)遵守”的一般應(yīng)然性安排之中。換言之，可以構(gòu)成合同要素/本質(zhì)條款的個別應(yīng)然性安排絕不是當(dāng)事人可以隨意決定的；否則，若邁耶可以隨意決定，基于人類的自利及投機(jī)的本能，他極可能會設(shè)定諸如“我作出的承諾是否應(yīng)該遵守需要視我作出承諾的動機(jī)能否滿足而定”之類的、對自己最為有利的應(yīng)然性安排！同理，若舒爾茨可以隨意決定，他也很有可能會設(shè)定這樣的應(yīng)然性安排——即使我通過欺詐、脅迫、顯失公平的方式使邁耶締約，但只要他作出了承諾，就應(yīng)該無條件遵守。顯然，當(dāng)事人作出的個別應(yīng)然性安排若不蘊(yùn)涵于創(chuàng)制一般規(guī)范的立法行為所作的一般應(yīng)然性安排之中，邁耶和舒爾茨要么達(dá)不成任何有效交易，要么交易中會出現(xiàn)許多紛爭，自治秩序就無從談起了。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)上非常精辟地揭示了這一點：“人的本性是，尋求自利的個人經(jīng)常會滿口應(yīng)承，卻在后來忘得一干二凈，或者自食其言。我們的本能在這類投機(jī)行為中起著很重要的作用?！币虼耍瑢τ谌祟惿婧桶l(fā)展必不可少的人際合作就需要有一個制度框架，以抑制人們出自本能的投機(jī)取巧。(36)參見[澳]柯武剛、[德]史漫飛、[美]貝彼得：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，柏克、韓朝華譯，商務(wù)印書館2018年版，第122頁。

其二，個別規(guī)范由司法判決創(chuàng)制之情形下的分析。

在個別規(guī)范是由司法判決創(chuàng)制的情形中，上述分析理路同樣成立。以凱爾森所舉的例子來說，制定諸如“如果法官確認(rèn)某人實施了盜竊，他就應(yīng)該判決該人應(yīng)被監(jiān)禁”的一般規(guī)范的立法者確實作出了創(chuàng)制該范為的意志行為，立法者也確實不可能知道未來有個叫科爾納的法官會作出創(chuàng)制“邁耶應(yīng)被監(jiān)禁”之判決/個別規(guī)范的意志行為，所以，從實然屬性上說，創(chuàng)制一般規(guī)范的立法行為確實并未包含創(chuàng)制具體判決的審判行為。但是，從應(yīng)然屬性上講，創(chuàng)制具體判決的審判行為所作的應(yīng)然性安排——即法官在認(rèn)定法定構(gòu)成要件T1存在時“應(yīng)該”判決當(dāng)事人承擔(dān)法律制裁R1(T1→R1)——則必然蘊(yùn)涵于創(chuàng)制一般規(guī)范的立法行為之中。故此，在“邁耶應(yīng)該被監(jiān)禁若干期間”的個別規(guī)范中，“盜竊數(shù)額達(dá)x應(yīng)被監(jiān)禁t時長”的個別應(yīng)然性安排必須蘊(yùn)涵于相應(yīng)的一般應(yīng)然性安排中，而絕不能由科爾納自行決定。否則，若科爾納可以自行決定的話，他可能判處邁耶無罪或監(jiān)禁以外的刑罰，這豈不是構(gòu)成了枉法裁判？豈不是完全推翻了罪刑法定原則？！

總之，在創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為和創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為之間的關(guān)系上，凱爾森未能細(xì)致區(qū)分后一種意志行為的實然屬性和應(yīng)然屬性。筆者認(rèn)為，創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為在實然層面上確實并未蘊(yùn)涵于創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為之中，但是，在應(yīng)然層面上，能夠創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為所作應(yīng)然性安排則蘊(yùn)涵于創(chuàng)制一般規(guī)范的意志行為所作應(yīng)然性安排之中。

③ 規(guī)范三段論中個別規(guī)范的有效性與一般規(guī)范的有效性之間的關(guān)系。由于規(guī)范是創(chuàng)制規(guī)范之意志行為的核心要素，故此，關(guān)于創(chuàng)制個別規(guī)范之意志行為與創(chuàng)制一般規(guī)范之意志行為的關(guān)系問題的分析思路和理由，完全可以適用于對個別規(guī)范之有效性與一般規(guī)范之有效性的關(guān)系的分析上。

基于前述思路和理由可知，指令/規(guī)范也具有實然屬性和應(yīng)然屬性，其實然屬性涉及“某個指令/規(guī)范是否存在”，其應(yīng)然屬性涉及“某個指令應(yīng)不應(yīng)該構(gòu)成規(guī)范/規(guī)范應(yīng)該是有效的而不應(yīng)是無效的”。從這個角度入手，可以認(rèn)定：一是從實然屬性上講，指令是否存在，取決于否存在作出指令的意志行為；二是從應(yīng)然屬性上講，個別指令應(yīng)不應(yīng)該構(gòu)成個別規(guī)范，則取決于該指令作出的應(yīng)然性安排是否得到上級規(guī)范的授權(quán)?；谶@兩種屬性的區(qū)分來講，由于創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為的實然屬性并未蘊(yùn)涵于創(chuàng)制個別規(guī)范的意志行為之中，所以個別指令/個別規(guī)范的實然屬性也并未蘊(yùn)涵于一般規(guī)范的有效性之中，換言之，一般規(guī)范不能決定“客觀上是否存在個別指令/個別規(guī)范”。據(jù)此，個別指令/個別規(guī)范的有效性與一般規(guī)范的有效性之間的關(guān)系就是僅涉及個別指令/個別規(guī)范之應(yīng)然屬性的問題，亦即，只有在個別指令/個別規(guī)范已經(jīng)實然存在的基礎(chǔ)上，才談得上其有效性問題。

前已述及，“個別規(guī)范的規(guī)定(T1→R1)蘊(yùn)涵于一般規(guī)范的規(guī)定(T→R)之中”，據(jù)此，既然個別規(guī)范與一般規(guī)范之間是個別與一般的關(guān)系，而后者又是有效的，則基于“個別包含于一般之中”的邏輯規(guī)則，個別規(guī)范的有效性也蘊(yùn)涵于一般規(guī)范的有效性之中。

(三) 兩種三段論中大前提與結(jié)論二者之妥當(dāng)性的先后關(guān)系辨析

凱爾森認(rèn)為，一般陳述“所有人都會死”的真并非在時間上先于個別規(guī)范“蘇格拉底會死”的真，因為后者蘊(yùn)涵于前者中——如果一般陳述為真，個別陳述必定已經(jīng)為真。但是一般規(guī)范的有效性在時間上先于一般規(guī)范的有效性。因為規(guī)范僅在由相應(yīng)的意志行為提出時才有效，而據(jù)以提出一般規(guī)范的意志行為在時間上先于據(jù)以提出個別規(guī)范的意志行為?？傊?，一般規(guī)范的有效性先于個別規(guī)范的有效性，但推理三段論中大前提的真和結(jié)論的真在時間上則無先后關(guān)系，這是規(guī)范三段論不能類比推理三段論的推理規(guī)則的又一原因。(37)參見前引③， Ch.58， §ⅩⅦ.

筆者在前文已經(jīng)論證了在推理三段論中，“大前提的真不會早于結(jié)論的真”固然是現(xiàn)實中有些三段論推理的寫照，但絕不是對所有的推理三段論都成立。比如，愛因斯坦是首先提出“經(jīng)過太陽附近的光線會發(fā)生彎曲”的假說(大前提)并認(rèn)定其為真，然后為了驗證該假說，才結(jié)合“1919年5月29日發(fā)生日全食時被太陽擋住的畢星團(tuán)恒星的光線會經(jīng)過太陽附近”這一精心確認(rèn)的自然事實(小前提)，繼而提出了“該次日全食發(fā)生時畢星團(tuán)恒星的光線經(jīng)過太陽附近時會發(fā)生彎曲(從而相關(guān)恒星能被觀測到)”的預(yù)測(結(jié)論)，而不是同時提出該假說和預(yù)測的。(38)對于這個觀測的簡介，參見前引④，柯匹、科恩書，第602頁；[英]薩米爾·奧卡沙：《科學(xué)哲學(xué)》，韓廣忠譯，譯林出版社2013年版，第14頁。既然該假說(大前提)提出在先，而預(yù)測(結(jié)論)提出在后，且二者都為真，那么當(dāng)然是大前提的真早于結(jié)論的真而成立了，換言之，在假說(一般陳述)作出之后預(yù)測(個別陳述)作出之前，就不存在預(yù)測(個別陳述)的真，故此，凱爾森所謂“如果一般陳述為真則個別陳述必定已經(jīng)為真”在此并不成立！總之，在有些推理三段論中，特別是在自然科學(xué)據(jù)以發(fā)現(xiàn)新真理的科學(xué)推理中，大前提(假說)的提出及它的真要早于結(jié)論(預(yù)測)的提出及它的真。這樣，規(guī)范三段論中，大前提/一般規(guī)范的有效性要早于結(jié)論/個別規(guī)范的有效性就與相關(guān)的推理三段論具有可比性。

五、 結(jié) 論

凱爾森主要運(yùn)用類比論證的方法，通過類比規(guī)范三段論和推理三段論在三個主要方面的不同，來證成命題邏輯中的三段論規(guī)則不適用于規(guī)范領(lǐng)域，亦即規(guī)范三段論不成立。但這三個方面的論證都缺乏足夠的說服力。既然凱爾森提出的三個主要理由都缺乏足夠的說服力，那么他就未能證成“命題邏輯中的三段論規(guī)則不適用于規(guī)范領(lǐng)域”。依據(jù)他的類比推理的思路，筆者論證了兩種三段論在以上三個方面中都具有可類比性，相較之下，“命題邏輯中的三段論規(guī)則適用于規(guī)范領(lǐng)域”以及“規(guī)范三段論具有合理性”這兩個觀點就得到了更有力的證明，更值得我們贊成。