淺論國際法的效力等級

趙冠州

（中國進出口銀行，北京10000）

不同于由政府、組織和公民組成的主權(quán)國家，國際社會是由國家和國際組織等政治實體組成的平行社會，并不存在超國家的世界政府。二戰(zhàn)后，國家之間政治經(jīng)濟交往頻繁，國際法規(guī)范數(shù)量日益龐大，國際爭端往往為多個領(lǐng)域的國際法規(guī)范所規(guī)制，而這些國際法規(guī)范由于制定主體、制定程序以及制定宗旨的不同，導致各個領(lǐng)域的規(guī)范逐漸發(fā)生沖突，這引起聯(lián)合國國際法委員會的主意，開始研究這一被稱為“國際法碎片化”的現(xiàn)象。[1]“國際法是調(diào)整國家之間的關(guān)系的有法律拘束力的原則、規(guī)則和制度的總體”，[2]但各國對于其效力基礎、效力等級以及效力后果沒有類似國內(nèi)法一樣普遍的共識和嚴格的程序，直接影響了國際法功能的體現(xiàn)。正如聯(lián)合國國際法委員會指出的：“雖然等級有時會導致體系混亂，但大多數(shù)情況下，它可以用于確保國際法律體系統(tǒng)一?！盵3]因此研究國際法的效力層級，并對國際法的效力等級進行劃分，對于保障國際法體系的穩(wěn)定與統(tǒng)一以及國際法主體和爭端解決機構(gòu)對法律的正確適用都具有重要的意義。

一、國際法效力等級研究的基礎

研究國際法的效力等級有兩種思路：其一是對于不同國際法的制定機構(gòu)權(quán)力大小進行研究，類似于國內(nèi)法的等級劃分方式；其二是拋開程序和形式的表象，對不同國際法的效力基礎和來源進行實質(zhì)性研究從而得出效力等級的結(jié)論。國際社會是平權(quán)社會，沒有世界憲法的存在，也沒有任何一個機構(gòu)可以代表所有的國家制定法律，國家作為國際法的重要主體，既是國際法的制定者，又是國際法的實施者，甚至是國際法的裁判者。因此筆者認為，研究國際法的效力等級，只能以實質(zhì)性的研究方法探求國際法效力的基礎、淵源和實踐，從而得出具有普適性的結(jié)論。

（一）國際法效力基礎

對于國際法效力基礎的研究，主要分為自然法學派和實在法學派。

自然法學派的理論可以追溯到亞里士多德將政治正義劃分為自然正義與法律正義，提出自然法的永恒性、普遍性與不變性。[4]該學派主張國際法的效力基礎是“自然理性”和“正當命令”，國際法只是自然法的一部分，是自然法在國際社會中調(diào)整特定法律關(guān)系的形式。格老秀斯繼續(xù)把國際法分為自然國際法和意志國際法，并將自然法從神學的范疇中解放出來，認為自然法的基本原則應當是，不侵犯他人之物，歸還他人之物及其收益，履行諾言；賠償因過錯而造成的損害，對違反法律之人施加應有的懲罰。[5]在近代國際法的發(fā)展中，自然國際法占據(jù)舉足輕重的地位，尤其是強行法和一般法律原則等自然法理論的盛行，更近一步證明了自然國際法的根本性地位。

實在法學派認為國際法是國家“共同意志”的體現(xiàn)，是由國家承認和認可的法律規(guī)范，只有意志的共同性才是國際法效力的基礎?！叭魏稳藢ψ约旱耐惗紱]有天然的權(quán)威，既然強力并不能產(chǎn)生任何權(quán)利，于是只剩下來約定才可以成為人間一切合法權(quán)威的基礎”，[6]盧梭的“社會契約論”很好地解釋了國際社會中實在國際法的形成要素。實在法學派將抽象的自然法具體到國際條約和國際習慣中，利用條約的合意和習慣的確信加強了國際法作為客觀存在的法律的拘束力。我國的國際法學界較為普遍的學說是“意志協(xié)調(diào)說”，與“共同意志說”如出一轍，以王鐵崖、周鯁生偉代表的國際法學者認為，國際法是各國公認的，它代表各國統(tǒng)治階級的協(xié)調(diào)的意志，[7]其拘束力源于各國意志的協(xié)調(diào)。

綜合兩種學派的觀點，可以看出無論將國際法單純地視為自然法還是實在法都有難以彌補的缺憾。自然法的觀點很容易將國際法帶入“唯心主義”的錯誤認知，抽象化的自然國際法在現(xiàn)實的國際社會交往中拘束力受限。實在法雖然是具體化的法律，但是其難以涵蓋所有國際法律關(guān)系，在某些領(lǐng)域出現(xiàn)了實在國際法的空白，并且在制定實在法的過程中，世界上的強國都在努力通過所謂國際法的途徑將其國家意志上升為國際社會共同意志，從而在表象上使國際法與該國外交、該國政策區(qū)別開來，實際上卻是相輔相成、相互為用的，[8]如果一味堅持偏離權(quán)利和義務平衡的“約定必須遵守”規(guī)則，①只能是強者和不法者的“正義感”。[9]因此將國際法視為自然國際法和實在國際法的結(jié)合，不僅在外延和內(nèi)涵上可以涵蓋整個國際法體系，而且有利于國際法的公平和發(fā)展。

既然國際法是有自然國際法和實在國際法構(gòu)成的，那么兩者的效力等級如何呢。李浩培認為，某些一般法律原則之所以必須輸入國際社會，不是因為其經(jīng)過了國家的明示或默示同意，而是因為國際社會如果沒有這個原則就會解體。[10]自然法的拘束力來自于不可違背的“人類理性”，是真理性的結(jié)論。國家的明示或默示的同意不過是這種個人理性上升到國家意志后的必然表現(xiàn)，可以說實在法源于自然法并受到自然法的指導和評價。正如一位學者所言，“自然國際法的效力依據(jù)決定了實在國際法的效力依據(jù)，它是國家遵守國家更高層次的依據(jù)?！盵11]自然國際法的效力等級要高于實在國際法，如果實在國際法與自然國際法相違背，則以自然國際法為優(yōu)先。

（二）國際法效力淵源

《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定了法院在審理案件時所適用的法律，賦予國際條約、國際習慣等法律效力，被認為是關(guān)于國際法淵源內(nèi)容的權(quán)威性說明和列舉。②正如有的學者認為，第38條將國際法淵源層次性列舉，一定程度表明了這些國際法淵源的效力等級。筆者對此表示同意，究其實質(zhì)而言，法律的效力是由制定者賦予的，不同于國內(nèi)法由制定機關(guān)的權(quán)力大小劃分其效力等級，國際法的制定是由各個國家自愿同意而形成的，其法律的認可度和公信力是其效力的主要考慮因素。

國際條約和國際習慣是國際法學者一致認可的國際法正式淵源，兩者之間的效力關(guān)系是否如《國際法院規(guī)約》第38條所列國際條約優(yōu)先呢？筆者認為答案是肯定的。雖然國際習慣是國際法最原始的淵源，出現(xiàn)遠在國際條約之前，但是國際習慣是一個逐漸形成的過程，由客觀的“重復行為”和主觀的“法律確信”作為其構(gòu)成要素，在案件的審理過程中往往需要法院或者當事國進行查明后方可使用，相比于國際條約的初步證據(jù)性，國際習慣在司法實踐中缺乏更高層次的公信力，適用效力低于國際條約。再者，國際習慣是針對反復多次的實踐得到國際法主體默示的承認具有約束力，國際條約僅能由簽約方明示承認并且通過書面形式而產(chǎn)生，條約會議一般來說在形式上是民主的，參與者的地位是平等的，而且主要決定是坦率而公開地作出的，[12]法律的公示公信效力與淵源的存在形式密不可分，因此從淵源形式而言，國際條約的效力亦要高于國際習慣。這條結(jié)論在國際法院1995年決議中得到確認，決議結(jié)論表明：“在適用國際法時，源于條約的相關(guān)規(guī)則在當事國之間優(yōu)于源于習慣法的規(guī)則?！雹?/p>

一般法律原則作為國際法的淵源是具有抽象性的。“一般法律原則為文明各國所承認者”表明了一般法律原則若要成為國際法院可以適用的國際法淵源，最重要的一步是得到各國的承認和認可。王鐵崖認為，承認可以通過國際條約而作明示承認，或通過國際習慣而作默示承認，因而就混同于兩個主要的國際法淵源——國際條約和國際習慣。[13]筆者認為這樣的說法是不可取的，雖然一般法律原則和國際條約或者國際習慣都有共同的承認途徑，但是其與后兩者是有本質(zhì)區(qū)別的。一般法律原則具有抽象性，是不同法律體系中的共有原則，體現(xiàn)國際社會共同的、公共的利益，而無論是國際條約還是國際習慣都是具體的，國際條約甚至是具有相對性的，因此一般法律原則應當是獨立的國際法淵源。

關(guān)于司法判例和權(quán)威學說，《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定：“在第59條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。”第59條規(guī)定：“法院之裁判除對于當事國及本案外，無拘束力?！庇纱丝芍痉ㄅ欣蜋?quán)威學說并非國際法的直接淵源，而只是作為確定法律原則的輔助方法，其本身不能作為國際法院裁判案件的依據(jù)。

（三）國際法效力實踐

盡管有聯(lián)合國的國際法院及世界貿(mào)易組織設立的爭端解決機構(gòu)等國際性裁決機構(gòu)，但是國際法仍然不會有類似于國內(nèi)的法院、監(jiān)獄等強制機關(guān)保證實施，無論是管轄權(quán)還是執(zhí)行，都需要當事國的同意和認可，其僅僅是各個國家主張權(quán)利的依據(jù)?！秶H法院規(guī)約》第38條沒有將司法判例列為國際法的正式淵源，而是將其作為查明一般法律原則的輔助方法。這直接限制了裁決機構(gòu)的造法性活動和國際法院裁決對未來案件適用法律的拘束力。但是不可否認的是，國際法院的判決對于國際法理論的發(fā)展具有重大的指導意義，我們可以通過對某些典型判例的研究，分析國際法適用順序的不同，從而對國際法效力的等級劃分做出努力。

1986年的“尼加拉瓜”案將強行法作為國際法的淵源直接適用，普遍認為標志著國際法院承認了強行法?！毒S也納條約法公約》第53條規(guī)定：“條約在締結(jié)時與一般國際法強制規(guī)律抵觸者無效。就適用本公約而言，一般國際法強制規(guī)律指國家之國際社會全體接受并公認為不許損益且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。”本條對強行法作出了概念性的規(guī)定，雖然是國際法的一大發(fā)展，但是對于強行法的內(nèi)涵外延以及具體適用并無進一步的闡述。國際法院在審理“尼加拉瓜”案時對具有強烈自然法色彩的強行法進行了肯定，認為美國對他國非法使用武力、侵犯他國領(lǐng)土主權(quán)完整、違反了在武裝沖突中應遵循的人道主義原則，是違反現(xiàn)代國際法的最嚴重的犯罪行為，美國應對此承擔國際責任。其實早在紐倫堡審判和東京審判中就有對強行法直接適用的先例，當時關(guān)于追究戰(zhàn)爭罪犯個人責任的規(guī)范缺乏實在國際法的基礎，被告甚至可以主張“法無規(guī)定不為罪”而抗辯，但是法庭適用了個人應為其國際罪行承擔責任及主權(quán)者的命令不能成為免責事由等多項強行法，[14]肯定了“超越個體利益之上的共同的、公共的利益”優(yōu)先的地位。

其他重要的國際司法機構(gòu)，尤其是國際刑事法院和人權(quán)法院，積極適用強行法規(guī)則，對強行法規(guī)則所代表的某些共同的、倫理的、道義的利益予以優(yōu)先的保護，賦予其最高效力。

二、國際法效力等級劃分的標準

研究了國際法效力的基礎、淵源和實踐，基本可以勾勒出整個國際法體系中的等級框架，雖然由于國際法的復雜性不是非常明晰，但是已經(jīng)可以歸納出劃分國際法效力等級的標準。

《中華人民共和國立法法》根據(jù)制定機關(guān)的不同規(guī)定劃分了國內(nèi)法律規(guī)范的等級，但是國際法并沒有類似國內(nèi)法一樣等級分明的制定機關(guān)和完整嚴格的法律體系，因此借鑒國內(nèi)法的等級劃分標準是有待完善的。

那么如何確定國際法效力等級的劃分標準呢？基于上文對國際法效力基礎、淵源和實踐的分析，自然法的效力基礎是不可違背的人類理性和社會規(guī)律，國際公約由締約國書面簽署生效具有較高的公信力，強行法其效力根源源自國際社會的共同利益至上，其價值基礎為國際社會的價值共核至上。[15]基于此分析，處于較高等級的國際法規(guī)范具有兩個特點：一是其實質(zhì)內(nèi)容的重要性，二是表現(xiàn)形式的公信力，這就是我們據(jù)以劃分國際法等級的兩個標準。

首要標準是實質(zhì)內(nèi)容的重要性。有學者提出國際公共秩序理論，認為國際社會的成員有一些共同的價值和利益，是維系國際社會存在的基礎，體現(xiàn)這些價值和利益的規(guī)則具有格外的重要性，應當比其他規(guī)則獲得更高的等級，得到更優(yōu)先地執(zhí)行。[16]還有學者認為，從實在與理念狀態(tài)而言，古代國際法以權(quán)力與理性為其效力基礎，近代國際法以主權(quán)和契約為其效力基礎，現(xiàn)代國際法的效力基礎則是集體制裁與基本價值的實現(xiàn)。[17]筆者同意此兩種觀點，認為國際法的本質(zhì)是國際社會中用以評判國際法主體行為是非的準則，其首要目的是維護國際關(guān)系所必需依賴的某些共同價值和利益，從而促進整個國際社會的和平發(fā)展，因此國際司法實踐中適用國際法規(guī)范，應首先深究規(guī)范的實質(zhì)內(nèi)容，衡量規(guī)范所保護利益的重要性，優(yōu)先適用體現(xiàn)這些利益的規(guī)范。

由于國際法的制定主要依據(jù)是國家的承認，因此國家意志的表現(xiàn)形式也是至關(guān)重要的考慮因素。無論是條約法還是國際習慣法，都是由地位平等的各國在明示同意或默示同意后生效的，同意的形式直接決定了國際法規(guī)范的成立和生效。正如在實踐中，在條約和習慣法之間存在明顯且真實的矛盾的大多數(shù)案件中，必須作出支持條約規(guī)則的判決，[18]正是考慮了條約的書面形式在對締約國之間更有確定的約束力，在國際司法機構(gòu)案件審理中的有更強的證明力。書面文本帶來透明與精確，代替了過去先例的含糊與不確定，國際法既然作為法律，就應具有規(guī)則的可預見性，高等級的國際法規(guī)范要求文字和形式更加的確定，具有強大的公信力，方才對于法院和當事國具有更強的說服作用和影響。

以上給出了評判國際法效力等級的兩條標準，實質(zhì)性衡量優(yōu)先，形式性判斷為后，指導國際司法實踐中對國際法規(guī)范的適用。

三、結(jié)語

根據(jù)上文對國際法效力等級的基礎問題的研究，筆者認為可以依據(jù)劃分標準，對現(xiàn)有的國際法規(guī)范進行初步的等級劃分，得出初步的結(jié)論：

首先，自然國際法所代表的價值和利益，屬于國際法規(guī)范應予維護的最高級國際關(guān)系，在所有的國際法規(guī)范中獲得優(yōu)先適用的地位。自然國際法的具體表現(xiàn)形式主要為國際強行法、一般法律原則以及其他以國際條約或國際習慣形式存在的自然法規(guī)范。對于自然國際法規(guī)范，任一國家應對整個國際社會承擔絕對的遵守義務。

其次，進行適用的，應是國際條約或者國際習慣中體現(xiàn)較高利益的條款。因為對較高利益條款的認知比較模糊，標準也難以統(tǒng)一，因此在實踐中應推動以國際權(quán)威司法機構(gòu)的典型判例來支持和形成該層級的國際法規(guī)范條款。基于“條約神圣原則”，締約國簽署的國際條約應優(yōu)先于國際習慣進行適用。但是如果有證據(jù)證明國際習慣的適用更為合理的，應優(yōu)先適用國際習慣。

最后，其他國際性規(guī)范，雖然不是正式國際法淵源，但仍具有一定拘束力。如國際司法機構(gòu)判例、國際組織決議、權(quán)威國際法學說等。

注釋

①筆者反對將規(guī)范法學派劃歸為自然法學派的觀點，認為凱爾森為代表的規(guī)范法學屬于實在法學派。

②《國際法院規(guī)約》第38 條：

一、法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：

（子）不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者。

（丑）國際習慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。

（寅）一般法律原則為文明各國所承認者。

（卯）在第59條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。

二、前項規(guī)定不妨礙法院經(jīng)當事國同意本“公允及善良”原則裁判案件之權(quán)。

③（1995—1）66 Yearbook of the Institute of International Law 245(1995),at 248。