論違法信息公開的實務(wù)困境與完善

韋艷玲

（廣西大學法學院，廣西 南寧530004）

一、違法信息公開的行為定性

（一）違法信息公開的定義

何為違法信息公開行為？學界對此還存在一定爭議。學者對違法信息公開的定性主要聚焦于其是否為一種行政法律行為，若其為行政法律行為，是否屬于行政處罰行為或者行政強制執(zhí)行行為。對此，筆者認為需要逐一分析。違法信息公開行為的特殊之處在于其作用機制之特殊，即行政機關(guān)通過將相對人的違法信息公開，讓公眾對其進行否定性評價，進而迫使相對人改變其行為方式，達到保障行政實效之目的。因此，行政機關(guān)通過這樣的公開，除了起到告知公眾之目的，也可能起到保障行政實效之妙用。但違法信息公開行為是否為一種行政法律行為或者說通過違法信息公開所產(chǎn)生的懲戒及強制執(zhí)行的效果是否屬于行政法上的效果。筆者認為需要聚焦于公開行為本身進行探討。

（二）違法信息公開的行政法律效果

行政機關(guān)通過違法信息公開能否對相對人產(chǎn)生行政法律效果？筆者認為答案是否定的。從《政府信息公開條例》來看，本條例所稱政府信息，是指行政機關(guān)在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。同時，行政機關(guān)應(yīng)當將主動公開的政府信息，通過政府公報、政府網(wǎng)站、新聞發(fā)布會以及報刊、廣播、電視等便于公眾知曉的方式公開。由此來看，相對人的違法信息應(yīng)當是行政機關(guān)履職過程中所形成的信息之一，將其通過法定的方式公開是行政機關(guān)的當然職責。而違法信息公開是行政機關(guān)主動為之，其面向的是不特定的多數(shù)人，因而在行政機關(guān)與違法行為人之間并未形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（三）違法信息公開對相對人的影響

從違法信息公開對相對人的影響來看，能否以公眾對相對人的負面評價所產(chǎn)生的間接規(guī)制效果定性為行政法上的法律效果？筆者認為答案也是否定的。如前所述，社會公眾對相對人否定性評價是違法信息公開能否起到規(guī)制效果的關(guān)鍵。因此，在不同領(lǐng)域?qū)`法信息進行公開所達到懲戒或強制執(zhí)行的效果，只是起到了保障行政實效的作用，但并不屬于行政處罰或者行政強制執(zhí)行。因此，從以上兩點看，筆者認為違法信息公開行為應(yīng)當歸入政府信息公開的范疇，屬于行政機關(guān)主動公開信息。

二、違法信息公開在現(xiàn)實運用中的困境

行政機關(guān)通過違法信息公開不僅是履職行為，更有維護秩序、保護社會公益之目的。如公布食品安全信息，讓社會公眾及時獲悉，改變行為模式。然而要警惕的是，雖然違法信息公開的受眾是社會公眾，但也可能影響到相對人的權(quán)益，因此，行政機關(guān)行使權(quán)力來源的合法性，權(quán)力運用的合理性，以及運用過程中的程序正當性便成為公眾關(guān)注的重點。行政權(quán)力的運行必定需要限制在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)，行政機關(guān)行使公開相對人違法信息的權(quán)力也不例外。《政府信息公開條例》賦予了行政機關(guān)該項法定職權(quán)，如該條例第十條關(guān)于縣級以上各級人民政府及其部門應(yīng)當重點公開“環(huán)境保護、公共衛(wèi)生、安全生產(chǎn)、食品藥品、產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查情況”等信息。同時，諸如食品質(zhì)量安全、環(huán)境保護等法律規(guī)范也規(guī)定了相關(guān)的內(nèi)容。而問題在于，行政機關(guān)具備了相應(yīng)職權(quán)，卻因不當行使給相對人造成了不合理損失而遭到質(zhì)疑。這主要表現(xiàn)為如下：

（一）實質(zhì)性正義的問題

違法信息公開屬于政府信息公開的一部分，其應(yīng)當是通過公開違法信息，在合理范圍內(nèi)限制相對人的權(quán)益從而實現(xiàn)公共目的。但公共利益的維護不應(yīng)是以犧牲個體利益為手段。

一是公開內(nèi)容方面。信息公開本身具有不可逆性，因此確保內(nèi)容的準確適當是公開的核心點。但行政機關(guān)在對公開內(nèi)容的把控上有待加強。如海口市工商局發(fā)布“某飲品總砷含量超標”的錯誤違法信息，致使相關(guān)企業(yè)遭受嚴重的經(jīng)濟和品牌損失。除了內(nèi)容嚴重失準，在公開內(nèi)容的選擇上也存在問題，一些本不應(yīng)當公開的信息被公開。何種情況下，個人隱私、商業(yè)秘密應(yīng)當讓位于公共利益？從《政府信息公開條例》來看，行政機關(guān)對此具有很大的裁量空間，認為違法信息中涉及個人隱私、商業(yè)秘密的信息不公開可能對公共利益造成重大影響的，可以予以公開。而從實踐來看，一些并不會對公共利益造成重大影響的涉及個人隱私的違法信息亦被公開了，如在公開的處罰決定書中包含當事人的身份證號碼、照片等個人隱私。這違背了行政公開的旨趣。換言之，如何厘定違法信息公開內(nèi)容的范圍，確保內(nèi)容的準確適當是需要考慮的問題之一。

二是公開對象與公開方式方面。雖說違法信息公開的受眾是社會公眾，但影響的卻是相對人的利益。從違法信息公開的作用機理出發(fā)，其受眾的范圍越廣，相對人需要承受的潛在社會輿論壓力也越大。因此在公開對象的選擇上，需要行政機關(guān)認真把控。而不同公開方式的適用在一定程度上也反映了違法信息潛在的受眾范圍。從實際情況看，網(wǎng)絡(luò)公開基本成為行政機關(guān)的首選。

（二）程序性正義的問題

正當?shù)男姓绦蛞殉蔀橐?guī)范行政權(quán)力的正當行使所必不可少的重要法律規(guī)則。[1]從行政程序的一般要求看，其應(yīng)當包括實施行為的方式、步驟、時限和順序。[2]但從相關(guān)行政法規(guī)范來看，對其運行程序的法律規(guī)制還相當匱乏。

首先，如前所述，違法信息公開屬于政府信息公開的范疇，依據(jù)《政府信息公開條例》所規(guī)定的公開方式和程序，其明確了行政機關(guān)對信息公開的方式、主體、時間等。但就違法信息公開對相對人具有潛在懲戒效果的特殊性而言，若僅用一般的公開方式和程序并不能與之匹配，更無規(guī)制可言。其次，就相關(guān)部門法而言，立法多以原則化規(guī)定為主，詳細的程序規(guī)定則很少。

（三）相對人的權(quán)利救濟問題

違法信息公開往往是行政機關(guān)主動為之，作為一種事實行為，若出現(xiàn)了公開失當，相對人的救濟渠道往往只能選擇提起侵權(quán)訴訟。而且，能夠獲得的賠償救濟不能與受損相當，尤其又是對于聲譽或商譽的受損更是難以通過賠償救濟獲得添補。對企業(yè)而言，商譽是立足之根本，因此，在違法信息公開失當?shù)那榫诚绿接懴鄬θ说臋?quán)利救濟亦具有特殊的目的。

三、違法信息公開存續(xù)空間分析

（一）違法信息公開的存續(xù)空間分析

在日益繁重的執(zhí)法任務(wù)下，執(zhí)法所消耗的成本與獲得的社會效益不成比例的矛盾尤為明顯。在如此艱巨的治理任務(wù)之下，本已稀缺的執(zhí)法資源就顯得尤為珍貴，執(zhí)法部門也在慎重地思考資源的使用問題，以使資源使用達到最大效益。無疑，違法信息公開這一低成本的執(zhí)法手段符合執(zhí)法部門的需求，同時也是對信息化時代的一種呼應(yīng)。將有利消息或不利消息在全社會范圍內(nèi)進行公開，通過社會公眾的自發(fā)選擇對事物的“名聲”予以評判。以交通領(lǐng)域為例，交管部門通過“違章抄告”“酒駕曝光”等方式，使違章人員暴露在公眾的視野，接受不良評價，在遭受巨大的精神壓力下迫使其不敢再犯。可以說，違法信息公開作為一種信息規(guī)制工具，是信息化時代下的產(chǎn)物，這種新事物必將繼續(xù)發(fā)展。

（二）違法信息公開的規(guī)制思量

在利益平衡理論之下，違法信息公開手段的適用應(yīng)當是必要性與合理性的統(tǒng)一，即應(yīng)當是保護社會公益之必要，對相對人權(quán)益限制之合理。無疑，違法信息公開的旨趣在于維護公共利益，公開行為的失當無疑都會使公益與私益的其一致?lián)p。于此，筆者將從公私利益平衡的角度進行分析，為完善違法信息公開提供解決思路。

其一，當代行政裁量的廣泛存在并保障了社會法治，然而裁量不當也會影響到法治建設(shè)。因此，過度的或者不必要的裁量權(quán)應(yīng)當剔除。顯而易見，行政機關(guān)在違法信息公開中存在著廣泛的裁量空間，其表現(xiàn)為在公開內(nèi)容、對象、方式的選擇上的廣泛裁量權(quán)。應(yīng)對這些問題加以治理，以保障法治價值與目標的實現(xiàn)。

其二，行政裁量涉及各種不同利益的博弈、協(xié)調(diào)和權(quán)衡，其實質(zhì)是一個利益溝通的過程。[3]在違法信息公開的裁量治理中，應(yīng)當引入必要的告知、時限等程序制度。違法信息能否及時有效地發(fā)布關(guān)乎公共利益之安全，而遵循正當程序的要求也能在一定程度上避免違法信息的誤發(fā)，減少相對人潛在利益損失。同時在相對人的救濟上亦有所欠缺，行政訴訟的時候救濟定位往往不能有效添補違法信息公開給相對人造成的損失。

四、違法信息公開規(guī)制路徑之構(gòu)建

（一）違法信息公開的裁量把控

信息的公開是保障公眾知情權(quán)的要求，而公眾知情權(quán)也是公共利益的組成部分，但信息公開也應(yīng)當在適度的范圍內(nèi)進行。尤其又是涉及相對人的違法信息，其本身所具有的示眾要素使得在此類公開行為中應(yīng)更為慎重。因此，對違法信息公開內(nèi)容的厘定便具有了特殊意義。而違法信息公開內(nèi)容的厘定應(yīng)當以維護社會公共利益之必要為前提。

1.違法信息公開內(nèi)容的厘定

首先，對涉及社會公共安全的信息，應(yīng)當主動及時全面公開?！墩畔⒐_條例》規(guī)定了“對環(huán)境保護、公共衛(wèi)生、安全生產(chǎn)、食品安全、產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查情況”屬于政府主動公開的信息。毫無疑問，在“監(jiān)督檢查情況”中就包括了涉及相對人違法的信息，同時，從條例所羅列的幾種情形看，該類違法信息都是涉及重大公共利益的，若不公開便可能導(dǎo)致公眾利益受損。

其次，對一般的違法信息而言，其包含的違法行為信息以及相對人的身份信息應(yīng)當區(qū)分處理。如行人闖紅燈時，行政機關(guān)制作的違法信息至少包括行人的身份信息、闖紅燈的違法事實、處罰依據(jù)與處罰結(jié)果。而這部分違法信息公開亦是最容易引發(fā)爭議的。從維護公眾知情權(quán)之必要來看，違法行為信息無疑應(yīng)當公開。違法行為信息屬于行政機關(guān)履職信息的范疇，是行政權(quán)運行的產(chǎn)物。對一般的違法信息公開時，需要做“技術(shù)化”地區(qū)分，如隱匿或者刪除姓名、年齡、地址、身份證號碼等足以識別個人身份的信息。[4]但對涉及個人隱私的違法信息應(yīng)當處理到何種程度仍需思量。

2.明確公開對象及方式

違法信息公開的對象及方式在一定程度上影響了信息的受眾范圍，這也就決定了相對人可能需要承受的社會輿論壓力。例如，行政機關(guān)往往選擇通過網(wǎng)絡(luò)的方式公開違法信息，無疑這就將信息的受眾直接指向社會公眾，而且是最為廣義的公眾，因而需要承受的壓力也是最為巨大的。

首先，在對象的選擇上，大體可分為兩類：一是不特定對象，如社會公眾；二是特定對象，一般是與相對人有密切聯(lián)系的人，如單位的同事，小區(qū)鄰里、親人朋友等。根據(jù)不同的違法信息內(nèi)容，選擇不同的公開對象。一般而言，涉及公共安全的違法信息，其受眾一般為社會公眾。但對于一般的違法信息，其一般不涉及公共安全，秉持教育與處罰的原則，將違法信息限定在特定對象則比較恰當。如實踐中出現(xiàn)的“違章抄告”，則是將相對人酒駕、闖紅燈等違章信息抄告給其單位、社區(qū)等。

其次，是公開的方式，其包含的通過何種渠道以何種形式進行違法信息公開。在公開渠道的選擇上：一是新興方式，如選擇網(wǎng)絡(luò)、電視等方式能讓公眾迅速接收信息；二是傳統(tǒng)方式，如張貼紙質(zhì)公告、紙媒發(fā)布等。無疑對于涉及公共安全的違法信息通過網(wǎng)絡(luò)、電視等新興方式公布是更為合理的。而對于一般的違法信息則應(yīng)當綜合考慮相關(guān)因素，決定是否公開、選擇何種渠道公開。在公開的形式上，應(yīng)當選擇能讓公眾清晰知曉，同時對相對人的影響也較為合理的形式。

（二）違法信息公開程序的完善

亦如何海波教授所言：“對公正的追求，很大程度上落在行政機關(guān)行使權(quán)力所遵循的程序上。”[5]違法信息公開屬于行政權(quán)力運行的結(jié)果，理所應(yīng)當要受到正當程序的規(guī)制。如前述，違法信息公開對相對人具有潛在懲戒效果，若僅用一般的公開方式和程序并不能與之匹配。同時實踐中也出現(xiàn)，行政機關(guān)對涉及公共安全的違法信息公開不及時導(dǎo)致可能危及公共利益的情形。因此通過正當程序原則以確保違法信息公開更為準確、客觀、及時、全面。

第一，設(shè)置事先告知程序。違法信息公開本身對相對人而言是一個不利的決定，應(yīng)當事先告知其作出行政決定所依據(jù)的事實與理由，以及享有的程序權(quán)利，同時聽取相對人的陳述與申辯。

第二，公開期限的設(shè)置。期限制度的設(shè)計在于督促行政機關(guān)履行職責，同時也是給予相對人補救措施的機會。在公開期限的構(gòu)建上主要面對如下問題，一是決定期限。這個期限是行政機關(guān)對違法信息進行核查，判定是否應(yīng)當公開，同時也是督促相對人自我糾正的期限。二是消滅期限，即決定公開后，行政機關(guān)應(yīng)當在規(guī)定期限內(nèi)公布，否則視為放棄。

（三）相對人權(quán)利的救濟

通過正當程序原則的規(guī)制，能有效減少權(quán)力的不當運作，但“出錯”總是不可避免的。其一，應(yīng)當明確行政機關(guān)的更正義務(wù)。在進行違法信息公開后，為保障信息的準確全面而進行再次核查，一旦發(fā)現(xiàn)信息有誤，應(yīng)當及時予以更正或者撤銷。此外，對相對人提出了錯誤信息更正，亦應(yīng)當及時審查，確有錯誤應(yīng)當予以更正或者撤銷，并告知當事人。其二，建立預(yù)防性行政訴訟機制。信息公開具有不可逆性，一旦公開失實，其產(chǎn)生的損害是難以彌補的。對違法信息公開而言，通過事后的救濟往往難以使損失得到有效彌補。而預(yù)防性行政訴訟機制是一種“防患于未然”的救濟機制，即在可預(yù)期受侵害的情況下，通過訴訟阻止侵害行為地發(fā)生。[6]尤其是在可能導(dǎo)致相對人重大損失的情況下，將是很好的救濟。

五、結(jié)語

社會治理環(huán)境的復(fù)雜化是引發(fā)執(zhí)法手段更新的重要因素之一。在傳統(tǒng)手段難以規(guī)制社會出現(xiàn)的新問題的背景下，各地各領(lǐng)域行政機關(guān)通過運用違法信息公開的方式打擊行政違法行為，保障行政實效，并取得了顯著的成效。然而，違法信息公開這一新型手段雖為解決社會治理難題提供了可選項，保護了社會公益與秩序，但也面臨不少質(zhì)疑聲。本文從違法信息公開的行為定性及實踐困境出發(fā)，分析其未來的存續(xù)空間，并嘗試提出規(guī)制路徑。