論作為藝術(shù)品的紋身的版權(quán)法保護

徐金耿

（浙江圣文律師事務(wù)所，浙江 嘉興314001）

隨著社會多元價值觀的出現(xiàn)，越來越多的年輕人喜歡獨特的個性表達方式，紋身就是其中之一。紋身具有一定的藝術(shù)價值，表達某種藝術(shù)理念，但是作為藝術(shù)作品能否受到法律的保護，卻是一個新的問題。在我國，紋身能否成為受《著作權(quán)法》保護的作品？紋身的創(chuàng)作者是不是著作權(quán)法上的作者？當一個好的紋身作品被別人模仿、抄襲的時候，權(quán)利人應(yīng)如何維權(quán)？都是目前需要討論的問題。特別是在權(quán)利保護上，紋身具有精神性的權(quán)利與人身（肉體）天然的不可分割性，被賦予了與人格和名譽緊密聯(lián)系的利益，不能等同于普通的版權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可，這些需要在法學理論中認真地思考，提高對紋身等藝術(shù)作品的維權(quán)意識。

一、作為藝術(shù)的紋身與著作權(quán)保護的必要性

紋身是用有墨的針刺入皮膚底層，在皮膚上創(chuàng)作一些圖案或字眼。在我國古代，紋身俗稱刺青。在西方，紋身一詞源于塔希提語“tatua”，意思就是標志。隨著歷史的演進，紋身這種在皮膚上增加裝飾的行為已獲得了藝術(shù)界的認可。除了紋身藝術(shù)自身的發(fā)展之外，已經(jīng)形成一條產(chǎn)業(yè)鏈。由于紋身特有的藝術(shù)價值，吸引了許多人從事紋身設(shè)計，紋身工作者通常擁有專業(yè)的藝術(shù)知識，擅長各種類型的紋身設(shè)計工作。

紋身是否屬于《著作權(quán)法》所規(guī)定的作品？與傳統(tǒng)的著作權(quán)法上的作品相比，紋身還屬于“小眾”，但是隨著越來越多的年輕人喜歡上了紋身，也陸續(xù)出現(xiàn)了越來越多涉及紋身著作權(quán)保護的案件，特別是在我國經(jīng)濟相對發(fā)達地區(qū)的北京、上海和廣州，許多紋身工作室也陸續(xù)出現(xiàn)了一些關(guān)于紋身的權(quán)利糾紛，各級法院也開始受理了一些涉及紋身著作權(quán)的案件。在此背景下，我們需要在知識產(chǎn)權(quán)理論上對紋身的著作權(quán)問題進行研究，利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律對紋身加以保護。

那么，其中的一個問題就是紋身是否屬于《著作權(quán)法》中的作品，如果屬于，那它的著作權(quán)人又是誰？畢竟紋身是在人身體上的藝術(shù)，那么著作權(quán)是屬于紋身者還是屬于紋身工作者抑或他們共有？對此，只有在立法上對紋身的著作權(quán)問題進行深入研究，才能應(yīng)對不斷變化的世界知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展。法律不僅要與時俱進，而且要未雨綢繆。適當?shù)亟梃b美國紋身著作權(quán)糾紛的司法實踐，將會有利于未來我國紋身著作權(quán)的立法保護。

二、美國《版權(quán)法》保護紋身的法律規(guī)定

（一）版權(quán)作品獨創(chuàng)性的要求

美國1976年《版權(quán)法》并沒有對何謂獨創(chuàng)性進行詳細定義。在美國，國會將解釋的任務(wù)留給了司法機關(guān)即法院，等待法院來解決立法時無法預(yù)見的問題。在Feist Publications訴Rural Telephone Service（菲斯特出版社訴農(nóng)村電信社）一案中，聯(lián)邦最高法院公開了目前關(guān)于原創(chuàng)性的定義：原創(chuàng)性僅僅意味著作品是作者獨立創(chuàng)作（區(qū)別于復(fù)制其他作品）并且它具有至少某種程度的創(chuàng)造性。聯(lián)邦最高法院不僅陳述了創(chuàng)造性的最低標準，而且作品的范圍也要以此為界。法院認為，大多數(shù)的作品取得成就很容易，只要它們擁有某些創(chuàng)造力的火花。因此，現(xiàn)代關(guān)于獨創(chuàng)性的定義是由兩個內(nèi)容組成的——作者獨立創(chuàng)作和最低水平創(chuàng)造力的展示。這兩項要求都是適度的，版權(quán)作品需要的不是獨一無二，而是作者注入了自己認可的某些“理念”。

毫無疑問，紋身就其本身來說一定是要具有某種獨立創(chuàng)作才能完成的。就其創(chuàng)造性而言，不用法官來判斷其創(chuàng)造性的水平，和其他版權(quán)作品相比，具有較高藝術(shù)價值的紋身已經(jīng)被歸入藝術(shù)作品的行列，這足以說明紋身擁有著某種創(chuàng)造力的火花。獨創(chuàng)性要求不應(yīng)成為紋身版權(quán)的障礙，而最吸引人的問題是關(guān)于紋身藝術(shù)的聯(lián)邦版權(quán)保護是否可以上升為紋身最初以及最終表達的媒介——人的身體。

（二）紋身在人身體上的固定

依據(jù)美國1976年《版權(quán)法》的規(guī)定，一個作品能夠滿足版權(quán)保護，它必須固定在某種有形的表達媒介上，這種媒介現(xiàn)在知道或者將來能夠得到發(fā)展。而這種表達能夠被感知，是在生產(chǎn)或者傳達又或者直接可以通過機器設(shè)備的幫助下。[1]法條將固定作品定義為在一種有形媒介上的表達，具體下來可以被復(fù)制或錄制，通過作者的授權(quán)，永久穩(wěn)定、可以被感知、再生產(chǎn)、傳達一定時間。法院已經(jīng)從制定法中引用了這兩條關(guān)于固定性的要求，也就是具體要求和持續(xù)性要求。第一個要求是作品存在的媒介必須具體，例如存在的媒介能夠被感知，能夠再生產(chǎn)，等等。第二個要求是作品必須在具體的媒介上存留一段時間。如果這兩個要求都不滿足的話，作品就不具有版權(quán)法上的固定性。

1.人類的身體是否是表達的媒介

美國1976年《版權(quán)法》指出表達的媒介要具有固定性，但是何謂固定性并未詳細闡述。同時對固定在特殊媒介上的作品版權(quán)能力也未給予任何限制。法條對各種各樣媒介的保護限制并未提供更進一步指導(dǎo)。另外，不去考慮現(xiàn)代科技對法律的影響，基于固定性的媒介要求，法院解釋為具體和持續(xù)，并沒有提及任何需要的表達媒介或者滿足任何表達的媒介。就人身體上的紋身是不是表達的媒介，與傳統(tǒng)的物質(zhì)載體不同，人身體能不能滿足表達的媒介的要求，現(xiàn)在的版權(quán)法案和判例法并沒有明確界定。當制定法未明確的時候，就為司法解釋留下了空間。表達的媒介包含了物質(zhì)、技術(shù)或是人體，如果這樣來解釋的話，那么特定人的身體就也是藝術(shù)表達的一種物質(zhì)性工具。

2.是否紋身足夠永久和穩(wěn)定

1976年《版權(quán)法》第二項要求就是作品能夠永久存在并且穩(wěn)定存在。對于紋身藝術(shù)來說，對這項要求的學術(shù)性分析很少，美國著名的知識產(chǎn)權(quán)學者David Nimmer教授指出，傳統(tǒng)的物質(zhì)載體保存時間往往要長一些，而且要通過各種各樣的技術(shù)來維護。但是人是有壽命的，人的身體如果作為紋身藝術(shù)的載體當然具有期限性。但是這里所說的“期限性”畢竟也具有“相對性”，任何物體的存在都是具有時間上的“相對性”。與青銅器、鋼材這些藝術(shù)載體相比，人身體的存續(xù)性似乎時間不長；但是與沙灘上的文字、有霜的窗玻璃上的一幅畫不同，人身體的存續(xù)時間相對較長。

更重要的是人身體上的紋身具有穩(wěn)定性，是無法輕易祛除的。與一般的繪畫相比，人身體上的紋身有可能與人相伴終身。當然，紋身可以從人的身體上移除這是毋庸置疑的，紋身的移除并不簡單。紋身技術(shù)表明，紋身是一種不可挽回的身體選擇形式之一，并且為紋身的永久性觀點提供了證據(jù)。退一步講，盡管紋身無法歷史性地或者象征性地保存，采取激光修復(fù)皮膚技術(shù)可以祛除紋身。然而，紋身的祛除并不是一個簡單的過程，需要經(jīng)過幾個月的連續(xù)激光治療，這個過程消費昂貴、非常疼痛且不一定是能夠成功。[2]由此可見，紋身滿足永久穩(wěn)定、可以被感知、再生產(chǎn)、傳達一定時間的要求。

三、我國《著作權(quán)法》對紋身的保護

（一）我國《著作權(quán)法》對紋身的認可

我國《著作權(quán)法》規(guī)定，要成為著作權(quán)法上的作品，必須具備獨創(chuàng)性和可復(fù)制性。

首先，作品的獨創(chuàng)性，即作者創(chuàng)作出來的作品在表述上是嶄新的或原創(chuàng)的。無論是自己設(shè)計還是使用他人設(shè)計的圖案，紋身師根據(jù)自己對圖案的理解，依據(jù)身體的部位、皮膚的性質(zhì)選擇不同的線條和色調(diào)，其過程本身就是智力勞動。當然，紋身作為著作權(quán)法保護的作品，應(yīng)當具有最低限度的獨創(chuàng)性。眾所周知，不同作品獨創(chuàng)性的要求程度是不同的，筆者認為對于紋身作品而言，應(yīng)具備較高的獨創(chuàng)性，比如將“忠”“忍”簡單字眼紋在軀干、四肢上，明顯這些簡單字眼無論如何是與藝術(shù)無關(guān)，并不具有獨創(chuàng)性。

其次，作品的可復(fù)制性。傳統(tǒng)的著作權(quán)法理論指出，美術(shù)作品必須在一定的載體上表現(xiàn)出來，最常見的如繪畫作品的紙張、雕塑作品的底座。紋身作品如果是美術(shù)作品的話，那么人的身體皮膚則是美術(shù)作品的載體。與普通美術(shù)作品不一樣的是，紋身在物理上無法與人相分離；雕塑作品本身與底座可以彼此分離。而且，紋身并不是人身體上永久的部分，盡管紋身的移除過程隨著社會發(fā)展，已經(jīng)開始變得不那么麻煩，但是移除的困難性以及皮膚的疼痛感依舊存在。例如將紋身圖案轉(zhuǎn)移到紙張上，在現(xiàn)代科技手段的幫助下是可以完成的。

（二）紋身作品屬于美術(shù)作品的一種

要想得到《著作權(quán)法》的保護，必須將紋身作品歸入我國《著作權(quán)法》所規(guī)定的作品類型中。著作權(quán)法所保護的作品，包括文學、藝術(shù)和自然科學、社會科學、工程技術(shù)等作品，依據(jù)《著作權(quán)法》第3條規(guī)定的作品類型，似乎紋身屬于美術(shù)作品，因為紋身通過明暗不等的色彩、深淺不同的線條、身體部位的選擇等突出立體感與層次感。比如，將一只猛獸畫在平面紙張上和紋在男人的胸前，給人的視覺享受是不同的，但都應(yīng)當屬于“美術(shù)作品”的范疇。依據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第4條的規(guī)定，美術(shù)作品又分為繪畫、書法、雕刻、建筑等以線條、色彩或其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或立體的造型藝術(shù)作品。究其實質(zhì)，紋身作為美術(shù)作品的一個特點是它傳遞給人們以視覺感受，而它的審美獲得恰恰是通過視覺感受的結(jié)果。[3]因此，世界知識產(chǎn)權(quán)組織與聯(lián)合國教科文組織在1986年12月的一份文件中認為，傳統(tǒng)使用的英文“Fine Arts”已不能確切地概括美術(shù)作品，將美術(shù)作品的涵義拓展到視覺藝術(shù)作品（Worksof Visual Art），才是符合世界潮流的做法。

（三）紋身作品的精神權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利的保護

1.紋身作品的精神權(quán)利

通說認為，作品的精神權(quán)利包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保持作品的完整權(quán)。在普通美術(shù)作品上署名是常見的事情。但是紋身作品載體的人身依附性，導(dǎo)致了署名權(quán)的行使應(yīng)經(jīng)過紋身者的同意。對于紋身作品而言，修改權(quán)的行使會給紋身者帶來肉體疼痛，甚至有的紋身者將紋身圖案作為個性標志，紋身者很可能對紋身圖案產(chǎn)生了某種特殊感情。因此在保護紋身作品人身權(quán)利的時候，當遇到紋身師對紋身享有的精神權(quán)利與紋身者的人身權(quán)沖突的時候，要以紋身者的人身權(quán)對抗修改權(quán)。至于紋身作品的發(fā)表權(quán)，多數(shù)時候與經(jīng)濟權(quán)利的行使是聯(lián)系在一起的。美術(shù)作品往往通過展覽實現(xiàn)作品經(jīng)濟權(quán)利。由于紋身作品著作權(quán)和載體的人身權(quán)人的天然分離性，其發(fā)表權(quán)的行使必須要有人身權(quán)主體的行為，即展示其紋身于公眾，當然這方面要受到公序良俗原則的制約，反對在公共場所以低級的方式來展示紋身，也就是說要受到人身權(quán)行使內(nèi)容上的限制，以彰顯民法對人的尊嚴和自由的尊重。

2.紋身作品的財產(chǎn)權(quán)利

紋身作品與其他美術(shù)作品一樣，財產(chǎn)性權(quán)利的行使限于載體的特殊性。紋身作品的復(fù)制必須是改變載體的復(fù)制（攝影、錄像等方式），紋身作品展覽權(quán)是指公開陳列紋身作品的原件或復(fù)制件的權(quán)利。由于紋身作品的載體是人的身體，紋身作品的復(fù)制、展覽不能違反公序良俗。由于紋身作品的載體是人身權(quán)主體的身體，紋身作品的展覽權(quán)天然歸屬于人身權(quán)主體，而且要區(qū)分展覽是否用于商業(yè)目的予以不同規(guī)范：（1）用于商業(yè)目的的展覽行為。常見的如在廣告中展示紋身，且紋身構(gòu)成廣告不可缺少的部分。作者仍舊享有禁止人身權(quán)主體不經(jīng)許可而為商業(yè)目的展出的權(quán)利，人身權(quán)主體要為商業(yè)目的展出該畫，仍舊要獲得作者許可。同時，作者通常所應(yīng)該享有的決定將作品展出的權(quán)利也隨著紋身作品的創(chuàng)作完成而窮竭，即作者不再能夠自行決定將作品展出，而必須得到人身權(quán)主體的同意。（2）在非商業(yè)目的展覽行為中，如公眾人物出現(xiàn)在公共場所（演唱會、記者見面會）中，舉手投足間無意或有意地展示紋身，這不能被認為是展覽權(quán)的行使，不受展覽權(quán)約束，應(yīng)該成為被允許的范圍之內(nèi)。

（四）紋身作品的合理使用

關(guān)于紋身作品的合理使用目前我國《著作權(quán)法》尚付闕如。雖然藝術(shù)作品的合理使用在我國著作權(quán)法中有所規(guī)定，例如《著作權(quán)法》第22條第10項，對陳列或者設(shè)置在室外公共場所的藝術(shù)作品可以進行臨摹、繪畫或者以此為背景拍照、錄像。紋身作品如果有一天進行了著作權(quán)法上的作品行列，也與藝術(shù)作品類似可以適用合理使用。因為既然平面或立體藝術(shù)作品均可以合理使用，而為什么紋身作品則不行呢？紋身作品在被復(fù)制的時候要考慮到“主觀意圖”，是不是為了欣賞或?qū)W習，例如年輕人對明星紋身的模仿是否也被認為是侵權(quán)？綜上，紋身作品的傳播是值得鼓勵的，藝術(shù)品畢竟屬于全人類的智慧結(jié)晶，應(yīng)當回饋給全人類，并不能由誰專有。從美國對版權(quán)法的規(guī)定來看，并沒有限制紋身的合理使用，筆者認為紋身作品的合理使用的方式可以是多種多樣的，在復(fù)制之外，還應(yīng)當包括“公開再現(xiàn)”，當然由于紋身與人體的不可分割，在將來的著作權(quán)法的修訂中要考慮這一特殊情況，應(yīng)明確在公開場合合理使用的方式，不要違背民法上的公序良俗原則。

四、結(jié)語

紋身具有藝術(shù)價值，從紋身作品的創(chuàng)作過程看，紋身作品其具有一定的獨創(chuàng)性，理應(yīng)受《著作權(quán)法》保護。紋身作者享有版權(quán)之后包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。注意到紋身作品的載體是人的身體，因此紋身著作權(quán)的享有和行使又與人格密不可分，紋身作品的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)在行使的時候具有特殊性，嚴格限制紋身著作權(quán)的合理使用，在版權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓的時候遵守民法上的公序良俗原則，要堅決侵犯人格尊嚴和擾亂公共利益的行為發(fā)生。