論股權代持協(xié)議無效的法律后果

許永乾

(北京工商大學 北京 100048)

一、股權代持問題的實證研究

筆者通過裁判文書網(wǎng)查閱了近些年來法院審理的涉及股權代持案件，總計共有三千余件，2013年 約70 多件，2014 年約 200 多件，2015 年有約400 多件，2016年約 800 多件，2017 年約 1200 多件、2018年1640件，通過以上案件數(shù)量可知，近五年來我國涉及訴訟股權代持糾紛案件的數(shù)量逐年上升，而且每年增長的數(shù)量都是前一年的約兩倍之多。除了人民法院已經(jīng)處理過的案件之外，必然還存在著一些未出現(xiàn)糾紛的案件，或雖發(fā)生糾紛，雙方已經(jīng)通過了非訴的方式解決了。無論何種方式解決，股權代持的糾紛已越來越多，未來還會持續(xù)上升。

此外，股權代持糾紛類型多。據(jù)法院審理的股權代持案件，其中涉及到的糾紛主要有代持協(xié)議效力問題、股權被善意第三人執(zhí)行、股權被作為離婚財產(chǎn)分割等多種類型，但是縱觀這些類型的糾紛，法院判決大多并未對股權代持協(xié)議無效的法律后果進行規(guī)定，最多是關于名義股東將資產(chǎn)返還給實際出資人，我們以2018年公司法中的十大經(jīng)典案例-某策、某杰公司股權代持協(xié)議糾紛案為例：

2017年福建省高院作出一審判決，認定某策公司與某杰公司之間的《信托持股協(xié)議》未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應當認定為合法有效。某杰公司不服，上訴到最高人民法院，2018年3月4日最高法作出裁定：撤銷高院一審判決，將該案發(fā)回福建省高院重審。①

最高院在二審中的裁判要旨中主要對兩個問題進行了表述，其一，關于某策公司、某杰公司之間的《信托持股協(xié)議》效力認定問題，該裁定認為因違反合同法52條中的社會公共利益之條款，應當認定為股權代持協(xié)議無效，某策公司要求將訟爭4億股股份過戶至其名下的訴訟請求不能得到支持。其二，由于涉及某孚公司等第三人的重大利益，對于某杰和某策之間是否存在訟爭某康人壽公司4億股股份的委托持有關系尚不能做出認定。

雖然該案中對股權代持的效力判定問題給出了較為正面的回應，無合同法第52條的無效事由，股權代持協(xié)議應當認定為有效，但并沒有對股權代持無效后應當如何處理進行規(guī)定，諸如可能涉及的投資款，股權的處置，以及投資權益返還等。本案最終因為第三人在最高院的審理過程中提出獨立的訴訟請求，案件因為事實不清又被發(fā)回重審，對于因違反公共利益而無效的股權代持協(xié)議后的資產(chǎn)返還和股權歸屬問題也沒有明確的說明，因為筆者將進一步就此問題展開論述。

二、股權代持無效后的資產(chǎn)返還問題

我國公司法對股權代持無效后應當如何處置股權和財產(chǎn)并無明確規(guī)定，實踐做法亦不統(tǒng)一，即便司法解釋三結合司法實踐在一定程度上認可股權代持的法律性質本質上是合同關系，如無合同法52條的無效事由，應當認定為該合同有效，但是并沒直接規(guī)定合同無效后如何處理。若適用《合同法》中合同無效后的法律后果的有關法律規(guī)定，就會造成另外的問題?！逗贤ā?6條、57條及58條規(guī)定了合同無效后的法律后果，對解決合同無效后的法律問題提供了法律依據(jù)。其中第56條規(guī)定了合同無效后關于溯及既往及部分無效與其他部分效力問題；58條規(guī)定了合同無效后財產(chǎn)處理的問題，即能還則還，不能還則折價，同時適用過錯原則。若依該規(guī)定，股權代持合同無效，實際出資人向目標公司投資的財產(chǎn)是否應該返還，若返還財產(chǎn)那么目標公司是否應當減資？若減資的話，那么公司的資本就會減少，便會引起公司的運營能力及還債能力下降，公司在市場經(jīng)濟環(huán)境中的信用及社會地位也會降低，這對公司的債權人和其他股東也是極其不利的。如果不減資的話，就需要將實際出資人顯名，成為公司股東，通過這種方式保持公司資本的穩(wěn)定性，穩(wěn)定其運營能力和償債能力，但這樣就必須經(jīng)過半數(shù)以上股東同意才可以，如果是外商投資企業(yè)的話，勢必還需要審批，這樣一來公司其他股東就會失去其投票表決權，行政機關對實際出資人顯名的審批權力也會形同虛設。此外，如果公司股權的現(xiàn)有市場價值比投資之前的價值更低，那么實際出資人的該部分損失又該如何挽回，向誰主張？如果公司現(xiàn)階段股權價值大于投資時的股權價值，那么高出的這部分價值是歸實際出資人還是顯名股東？這一系列的問題都沒有在公司法和司法解釋中具體規(guī)定。

三、股權代持無效后的資產(chǎn)股權歸屬問題

股權代持無效后的法律問題不僅僅體現(xiàn)在該部分資產(chǎn)的返還問題，更重要的是其無效后的股權處置問題，是理所應當由顯名股東代替成為真正股東？然名義股東不愿意則是否有違意思自治？或可否由其他股東取得股權代持中所涉股權，亦或在合法的基礎上由實際出資人取得股權，還是股權向公司股東之外的第三人轉讓，甚至取消代持部分所涉股權？這些公司法都沒無明確規(guī)定，即使最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)中對股權代持有部分規(guī)定，其中第14條涉及的主要是外商投資企業(yè)中實際出資人顯名的條件，該解釋與公司法解釋三相比，實際出資人在目標公司顯名所需要的條件更加苛刻，要求名義股東外的全部股東認可才行，此外，需取得有關機關的批準。第15條對雙方的股權代持協(xié)議的效力、股權收益的歸屬以及報酬問題進行的規(guī)定。其中第1款按照《合同法》第52條來判斷協(xié)議的效力；第3款明確了實際出資人享有顯名股東從企業(yè)獲得的收益，但同時也賦予了顯名股東的報酬追償權。第16條倡導顯名股東遵循誠實信用原則，嚴格按照合同約定履行義務，否則實際出資人就享有合同法定解除權并要求顯名股東承擔違約責任。第18條與第19條是對外商中股權代持協(xié)議無效后實際出資人與顯名股東之間的款項分配以及股權如何進行處理的規(guī)定。通過對上述法條的分析，其中均未對普通公司股權代持無效后的股權歸屬問題作出規(guī)定，至多也是規(guī)定了協(xié)議無效后的資產(chǎn)歸屬問題中的股權價值變動后對各方的資產(chǎn)分配與賠償問題，因此，在活躍的市場競爭下，股權代持無效問題日益增多，若不及時出臺相關法律法規(guī)或指導意見的話，必然投資市場造成一定影響。

四、相關立法建議

(一)明確資產(chǎn)歸屬

對于日益增多的股權代持協(xié)議無效案件，如果不出臺相應的司法解釋和指導意見，終究難以從根本上解決股權代持協(xié)議無效后的一系列問題，而針對其中的的資產(chǎn)歸屬問題，筆者認為，合同中僅有部分無效且該部分與其他部分具有可分性，那么該代持協(xié)議中其他部分仍然有效。如果合同整體無效，這時顯名股東將投資款返還實際出資人即可，但是要結合誠實信用原則，若股權增值，且實際出資人惡意的情況下要盡量避免使其受益，即以增值前的資產(chǎn)為準。問題是如果名義股東擅自增加認繳資本，例如：實際出資人遙控名義股東認繳2億元，而名義股東在之后又以自己的名義增資3億，對于此種情況如何處理？筆者認為這種情況下股權代持協(xié)議如果被認定無效，則對其2億元該部分進行返還，對于3億元并非實際出資人的意思表示，而且實際出資人也并未對該項出資，因此，應認定該項資產(chǎn)由名義股東出資并享有投資權益，無需由實際出資人補繳。

(二)明確股權歸屬

股權代持無效后除了資本問題需要解決，更有股東身份問題，即資產(chǎn)股權歸屬問題要解決，上文已提到，不再贅述。對于是名義股東成為股東，還是公司人中其他人成為該部分股權股東，還是實際出資人顯明，還是由第三人呢？筆者認為，這不是一個非此即彼的絕對性的問題，而應當是一個順位的問題。

筆者認為：應當按照下列順位：即“內部成員—實際出資人—外部人員”的三層級體系。

而對于內部成員，主要是包括名義股東和公司內部的其他股東，首先，顯名股東代替實際出資人成為公司真正股東。這是基于有限責任公司的人合性之特點。對公司的其他股東來說，顯名股東已經(jīng)與他們之間達成了一種默契，得到了他們的認同，他們之間形成了相互關系和固定的團體格局。實際出資人可以依其個人意志決定是否向公司出資，但是股東資格的取得是以股東成員合意為基礎的股東團體成員身份認同行為，是公司的團體性行為。這也可以看做是給予顯名股東的優(yōu)先權當然，當熱，認可顯名股東成為公司真正股東的前提是已經(jīng)履行完了出資義務且具有繼續(xù)服務公司的意愿。然后，在顯明股東不愿意的情況下，公司其他股東取得股權代持中涉及到的股權。若顯名股東欲退出公司或本身不具備繳納資本的條件，則考慮公司其他股東，這樣對原有的團體關系產(chǎn)生的影響最小。如果公司存在多個其他股東都有認購股權的意愿，由他們各自協(xié)商認購比例，協(xié)商不成則按照各自的股權比例實行認購，這樣可以更好平衡各方的利益。

第二順位是實際出資人。在內部成員不愿意成為代持股份股東時，由實際出資人在合法投資的基礎上取得股權。因為實際出資人一開始本來欲投資公司，只是因各種原因而無法顯名或者不愿顯名，若實際出資人在發(fā)生爭議時已經(jīng)具備顯名投資的條件且有繼續(xù)投資的意向，可以由其作為公司真正股東。

最后順位是公司的外部人員，股權向公司股東之外的第三人轉讓，即又公司外的第三人享有股權。當實際出資人不具備顯名條件或者不愿顯名，這時我們的價值導向已經(jīng)不能局限于人合性，此時應當以資本穩(wěn)定原則為主，通過轉讓股權的方式將股權轉讓給股東之外的其他人，這樣可以避免公司資本減少，維護公司內部穩(wěn)定，保障其運行能力和償債能力。

通過以上的三層級體系如果仍然無法找到股權歸屬，則只能啟動減資程序，將那一部分股權取消，但是這種方法只有到最后不得已而為之時方可適用，畢竟公司如果減少資本，對公司的發(fā)展不利，其財產(chǎn)減少，社會信用等級就會降低，甚至公司債權人的擔保風險也會增加，故而應當慎重。

總而言之，當前解決股權代持無效后的法律后果問題尤為重要。筆者認為，在確定資產(chǎn)返還時，要充分考慮財產(chǎn)增值或者貶值的因素，以及綜合考慮市場因素、受讓人的經(jīng)營或者添附等行為與財產(chǎn)增值或者貶值之間的關系，在當事人之間合理分配，不可使一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。在股權歸屬上，筆者認為應當建立“公司內部成員—實際出資人—公司外部人員”的三層級歸屬體系，明確股權歸屬，使得有限責任公司股權代持制度得到進一步完善，為有限責任公司的安全穩(wěn)定發(fā)展以及債權人的利益等提供法律性保障。

【注釋】

①探析協(xié)議約定“損害社會公共利益”行為——以君康人壽案為例