《刑法修正案（十一）（草案）》的三維考察

黃曉亮

第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議于2020年7月2日對《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡稱“刑法修正案草案”）進行了審議。隨后，全國人大常委會法制工作委員會向社會公布草案全文并征求意見。包括刑事法學界在內的社會各界以各種方式分析和討論草案的整體問題和具體條文，彰顯了刑法修正的成熟模式。①參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學（第八版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第17頁。而如何實現(xiàn)刑法修正中的科學立法，應是重中之重的問題，有必要給予深入的研究。

一、刑法修正案草案的宏觀價值考量

《刑法修正案（十）》內容上頗為簡略，僅有一個條文，增加了刑法第299條第2款，規(guī)定了侮辱國歌罪。本次刑法修正案草案在條文規(guī)模上，與《刑法修正案（九）》相比，雖然略遜一些，但也達到了31條之多。尤其不同于《刑法修正案（九）》，本次刑法修正案草案在內容上如同以前的刑法修正案，聚焦于刑法分則有關條文的修正和補充。具體而言，本次刑法修正案草案，除了規(guī)定生效日期的第31條之外，有11個條文是增加新的罪名，有18個條文是對有關犯罪進行罪狀的擴展或者刑罰的加重，有1個條文是改進有關概念的規(guī)定，從而在總體上表現(xiàn)出秩序價值過于強化的特點。

第一，對社會治理中遇到的新問題進行回應，增加新類型的犯罪。從數(shù)量上看，本次刑法修正案草案所新增的犯罪少于《刑法修正案（九）》，有17個。新增犯罪所侵犯的法益基本上都是社會性法益，如第1條、第2條、第4條涉及到對公共安全之危害行為的規(guī)制，第7條、第15條涉及到對破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序之危害行為的規(guī)制，第20條、第22條、第23條、第25條、第26條、第27條涉及妨害社會管理之新類型危害行為的規(guī)制；僅第17條是在刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”增加新罪名，但該罪名本身卻是侮辱、誹謗英雄烈士罪，其成立條件要求是“損害社會公共利益情節(jié)嚴重的”，即還是涉及社會法益，而非純粹的個人法益。新增的犯罪類型表明了國家立法機關對國家治理活動的積極刑法響應，主張通過刑法來干預特定的社會關系及相應的社會活動。有些是呼應社會公眾的熱切關注，如第1條關于高空拋物構成犯罪的規(guī)定，第2條關于暴力干擾交通工具正常行駛構成犯罪的規(guī)定，盡管在刑法第114條和第115條的范圍內也可以處理，但通過明確的立法，強調了對此類危害活動的嚴厲懲治和對公共安全的嚴密保護；有些是吸收和鞏固司法實踐中較為成熟的做法和較為豐富的司法經(jīng)驗，如第20條關于催收非法債務為業(yè)成立犯罪的規(guī)定，就將近幾年“掃黑除惡”過程中嚴懲“套路貸”“高利貸”所積累的經(jīng)驗，上升到了立法的層面，從而盡量降低尋釁滋事罪作為口袋罪的負面特色。還有些是對時代發(fā)展和科技進步出現(xiàn)的新類型危害行為，進行預測性的科學立法，以免妨害社會正常管理，造成難以估量和控制的人類災難，如第23條就規(guī)定，“違反國家有關規(guī)定，將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動物體內，情節(jié)嚴重的”行為，屬于犯罪，從而充分地體現(xiàn)了國家立法機關對科技進步中的負面情形以刑法進行預防和控制的思路，具有時代的特色，同時為生命科技的發(fā)展劃清了邊界，也與世界上各個國家或者地區(qū)在此方面的法律規(guī)制保持了一致。②參見陳姿含：《基因編輯法律規(guī)制實踐研究：以民事訴訟目的為視角》，載《法學雜志》2020年第3期。

第二，對當前已有犯罪之罪刑條文進行調整和修正，強化其社會治理的功能。從內容上看，對已有犯罪之罪刑條文的修正，表現(xiàn)為如下三種情形：（1）擴張罪狀。表現(xiàn)比較多的是增加了新的行為方式，如第3條，增加了“明知存在重大事故隱患而拒不排除仍冒險組織作業(yè)”這種新的危害行為方式，當然沒有改變成立犯罪的具體條件，即還是“發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果”；第8條，對刑法第160條增加了第2款，將控股股東、實際控制人組織、指使他人隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容而發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的情形，也規(guī)定為犯罪，將主犯行為規(guī)定為加重犯罪情節(jié)，體現(xiàn)出強化對虛假發(fā)行股票或者證券之危害行為的刑事處罰的態(tài)度。尤其值得關注的是第28條，對刑法第408條之一第1款做了較大的改進，以列舉的方式規(guī)定了行為方式，使得該條文將成為刑法分則第九章“瀆職罪”中唯一條款中存在分項的罪刑條文，從而較為全面地回應現(xiàn)實生活中各種類型的食品衛(wèi)生管理瀆職活動，體現(xiàn)出立法者的堵截式立法思路。（2）法定刑加重。對有些犯罪的法定刑予以加重，是這次刑法修正案草案的特色之一。有些是更為明確地規(guī)定罰金刑的數(shù)額，從模糊的“并處或者單處罰金”這樣表述，改變?yōu)榫唧w的倍比制，如第8條對刑法第160條所增加的第2款，將基本犯和加重犯的罰金都規(guī)定為“并處或者單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金”。有些則是以延長幅度的方式，加重了基本犯和加重犯之有期徒刑的法定刑，如第10條對刑法第163條第1款做了修訂，將公司企業(yè)人員受賄罪的法定刑分為三檔，分別是“三年以下有期徒刑或者拘役并處罰金”“三年以上十年以下有期徒刑并處罰金”“十年以上有期徒刑或者無期徒刑并處罰金”。且不論是否科學和合理，這里所增加的無期徒刑法定刑尤其引人注目，表明了國家立法機關對非國有單位工作人員之受賄活動的嚴懲態(tài)度。再如第12條，對刑法176條第1款非法吸收公眾存款罪，規(guī)定了法定刑為“十年以上有期徒刑”的加重犯，在一定程度上彌補了司法實踐中難以充分和適當?shù)貞吞帞?shù)額特別巨大之非法吸收公眾存款活動的實際情況。（3）簡化特定犯罪之基本犯的成立條件，更注重定罪情節(jié)之可操作性。如第11條，將刑法第175條之一第1款之基本犯的定罪情節(jié)，從當前的“給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)”，修改為“給銀行或者其他金融機構造成重大損失”，即刪去了“其他嚴重情節(jié)”，限縮了犯罪范圍，顯得更為合理和科學，體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策。③參見《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201711/83 f273dd71ca4440a93338e72ebb198f.shtml，2020年6月20日訪問。

第三，這次刑法修正案草案在內容上更多地回應國家對社會的治理，顯示出國家立法機關對刑法之秩序價值的重視和立法體現(xiàn)。關于刑法修正案對法律價值的體現(xiàn)，筆者做過分析，認為秩序價值成為刑法修正所重視和強調的目標，秩序價值處于優(yōu)先選擇的地位，并且，筆者還強調，“這一點也是未來刑法轉型、優(yōu)先選擇權利保障的前提和基礎?！雹軈⒁婞S曉亮：《論我國刑法修正的秩序價值優(yōu)先性——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《法學雜志》2016年第3期。應該說，《刑法修正案（九）》關于加強人權保障、體現(xiàn)刑法謙抑性原則的規(guī)定有不少，如為提高對死緩罪犯執(zhí)行死刑的門檻；對罰金規(guī)定延期繳納的情形；刪去9種具體犯罪法定刑中的死刑，使之成為非死刑罪名；改變綁架罪中的絕對死刑等。但是，這次刑法修正案草案卻對個人權利價值缺乏足夠和充分的立法反映。如前所述，雖然第17條是在刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中規(guī)定了新罪，似乎涉及個人法益，但在定罪情節(jié)上卻作了限定，即“損害社會公共利益，情節(jié)嚴重”，使得該罪不是純粹的侵犯個人法益的犯罪，而是侵犯社會法益、公共利益的犯罪。比較復雜和有隱蔽性的是第18條和第19條，對刑法第271條、第272條所規(guī)定的職務侵占罪、挪用資金罪做了修正，將現(xiàn)在的兩檔法定刑修改為三檔法定刑，最高一檔的法定刑是“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，與當前貪污罪、挪用公款罪大致上保持一致，雖然不能否認加大了對非公有制經(jīng)濟和產權之保護的力度，但以重刑來治理財產犯罪，干預民營經(jīng)濟，似乎不妥，該立法措施有違于經(jīng)濟財產領域犯罪之治理的輕刑化趨勢，⑤參見童德華、張斯珂：《輕刑化及其時代向度》，載《凈月學刊》2018年第2期。帶有較強的秩序價值觀念。即便是涉及概念性的條文，這次刑法修正案草案也體現(xiàn)出刑法擴張的特點，如第30條即是如此。

二、刑法修正案草案的中觀政策考察

刑法價值觀對刑法的實現(xiàn)具有一定的指導作用。但是，不同的社會主體有不同的刑法價值觀。就社會治理者而言，其刑法價值觀往往會體現(xiàn)為特定的刑事政策，而且，在不同的社會發(fā)展時期有不同的刑事政策表達。以刑事政策的角度視之，通過刑法將一些行為予以犯罪化，還是必要的。就這次刑法修正案草案而言，按照立法者的說明，是對刑事政策有充分和全面的考慮和貫徹，即“進一步貫徹寬嚴相濟刑事政策，適應國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，把握犯罪產生、發(fā)展和預防懲治的規(guī)律，注重社會系統(tǒng)治理和綜合施策。”⑥同注③。筆者認為，對于立法者的說明，應當給予科學和理性的看待。

其一，立法思路重視刑事政策的指導。在過去相當長時間內，經(jīng)過長期的摸索和探究，國家將寬嚴相濟刑事政策作為基本的刑事政策，指導刑事立法、司法。既然是基本的刑事政策，其對我國刑法立法活動自然有指導作用。因而立法者在思路上是很鮮明地將寬嚴相濟刑事政策作為這次刑法修正的指導，并且予以必要的強調，向社會民眾表明本次刑法修正并非是一味的趨重趨嚴。盡管不能排除立法者是為了更易于讓社會各界接受本次刑法修正案草案，但是，這畢竟能夠揭示和表明寬嚴相濟刑事政策的基礎性地位和重要性意義。對此，我們應當給予充分的肯定和認可。作為法治源頭，立法活動決定了法律規(guī)范的科學性；立法之后，法律規(guī)范能否調整社會關系，還是取決于立法者在法律規(guī)范中的種種設定。就刑法而言，立法者強調寬嚴相濟刑事政策，能夠使得罪刑規(guī)范對危害行為在區(qū)分輕重緩急的情況下力度適當?shù)匕l(fā)揮規(guī)制和約束的作用。因而不管是立法活動自身的科學性要求，還是寬嚴相濟刑事政策所逐步取得的影響力地位，都使得立法者有遵從該刑事政策的自覺性。這一點使得我們具備對刑法修正案草案之條文進行刑事政策分析的基本前提。

其二，對從寬刑事政策的體現(xiàn)較少，對從嚴刑事政策則有更多的表現(xiàn)。依寬嚴相濟事政策的本意，不管是刑法立法還是刑法適用，都要注意對危害行為的分類處理，根據(jù)行為人主觀罪過、行為手段和方式、危害狀況，進行適當?shù)念愋蛥^(qū)分，做到“當寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟”。但是，何為“寬”，何為“嚴”，如何把握“相濟”，卻并非易事。一方面，寬嚴及其相濟本身在理解上具有抽象性，針對現(xiàn)實生活中的具體危害行為活動而又具有靈活性，在話語主體不同的情況下會產生認識和把握的分歧；另一方面，就刑法的立法和適用主體而言，具有國家機關的屬性，是國家實現(xiàn)對社會進行刑法治理的擔當者，而國家具有擴展秩序價值的自然屬性，國家通過刑法立法或者修正，擴展權力介入社會生活的廣度、深度，擴張法律秩序在社會生活中的范圍，本身取決于權力自我膨脹的本性。⑦同注④。如此一來，有否可能克服話語主體的主觀性、擴張自我的本性而確定寬嚴及相濟的合理內涵，就成了刑事法上極為復雜和重要的問題。

就本次刑法修正案草案而言，立法者強調了寬嚴相濟刑事政策，但在具體條文上，如前所述，更多地體現(xiàn)刑法對社會治理的積極功效和能動作用，其所調整和處理的社會關系都涉及到社會管理的層面，如第1條和第2條，盡管民法和治安法上有明確的規(guī)定，但頻發(fā)的情形卻使得民眾認為只有刑法的介入才能進行治理；即便是涉及被認為屬于個人法益章節(jié)的犯罪，即第17條、第18條、第19條，也是基于社會治理的需要而予以設定，尤其是第18條和第19條，盡管從表面上看要取得對公共財產和私有財產一樣予以刑法保護的效果，但不能否定的是，以治理侵犯公共財產活動的方式，來規(guī)制侵犯私有財產、民營經(jīng)濟產權的危害活動，不僅違反了刑罰輕緩化的趨勢，而且，有過度干預民營經(jīng)濟活動之嫌，無法證實能夠取得期待的效果。

從表面上看，刑事法網(wǎng)的嚴密化與從嚴刑事政策的貫徹存在較大的差異和區(qū)別，但是，二者存在內在的聯(lián)系。從刑事法網(wǎng)嚴密化的角度看，這次刑法修正案對有些犯罪的修正，或者是將行為方式予以明確化，即以列舉的方式將某種危害行為的具體方式都列出來，便于司法操作。如第16條就是對提供虛假證明文件罪的行為方式予以細化，規(guī)定了三種具體的行為方式?；蛘呤窃黾有碌男袨榉绞?。如第21條是對刑法第330條第1款增加了一項，即第5項，“拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預防控制機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施”。根據(jù)前述立法說明，立法機關積極回應社會治理的需求，就會更多地考慮將某些危害行為予以犯罪化。從立法的角度看，犯罪圈的擴大或者更多危害行為入刑而犯罪化，意味著國家立法機關在社會治理的層面上實施從嚴的刑事政策，因為犯罪化和非犯罪化是刑事政策的基本問題。⑧參見［日］大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第96頁。

其三，從寬刑事政策的貫徹并不明顯，力度也有欠缺。寬嚴相濟基本刑事政策在內涵上有兩個方面，即從寬刑事政策和從嚴刑事政策；該刑事政策的貫徹，既要求從寬刑事政策的實施，又要求從嚴刑事政策的實施，還要求二者的協(xié)調相濟。因而刑事法律活動中寬嚴相濟基本刑事政策的貫徹，是兩個方面內容的貫徹，不可偏廢某一個方面。⑨參見陳興良：《寬嚴相濟刑事政策研究》，載《法學雜志》2006年第2期。

從這次刑法修正案草案的具體條文看，從寬刑事政策的表現(xiàn)也確實有所存在。如將某些犯罪的法定刑從原來的兩檔調整為三檔，區(qū)分不同的犯罪情節(jié)，設置較為輕緩的法定刑，如第29條就是將刑法第431條第2款當前的兩檔法定刑，修改為三檔法定刑，在基本犯之外規(guī)定了加重犯和減輕犯，基本犯的法定刑為“五年以上十年以下有期徒刑”，加重犯的法定刑是“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，減輕犯的法定刑是“五年以下有期徒刑”，使得刑罰幅度有合理的銜接和搭配。但需要指出的是，落實從寬刑事政策的條文在草案中比較有限。

從刑法修正的整體情況看，從寬刑事政策的貫徹不是很明顯。具體而言，主要有如下三點：（1）沒有回應社會各界所關切的死刑罪名削減問題。限制和減少死刑，對社會的文明和進步有一定的推動作用，促進社會治理水平的提高。過去的《刑法修正案（八）》與《刑法修正案（九）》在死刑控制方面有極大的力度和豐富的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ㄊ菲苡邢蓿敃r出臺也較為倉促，無法回應社會關于死刑制度改進的期待。但這次刑法修正案草案卻回避任何死刑問題，不再對死刑制度完善進行探索，表現(xiàn)出較為明顯的局限性。（2）沒有明確和全面地回應民法典的立法活動。我國制定和頒布民法典，舉世矚目，引發(fā)很多關注和討論。民法典內容非常豐富，涉及社會生活的各個方面，但是，此次刑法修正案草案對民法典卻沒有過多的兼顧，相反，加強了對民營經(jīng)濟、民營企業(yè)產權的刑法干預，如前所述的第18條和第19條。（3）立法說明本身沒有太多地闡述哪些行為活動不宜犯罪化。危害行為的犯罪化要考慮行為發(fā)生的普遍性和刑法規(guī)制的可行性。立法者對某些危害行為不予入刑，自然是從寬刑事政策的表現(xiàn)，但立法說明對此沒做具體的列舉，在闡述力度上顯得空洞和薄弱。除了前述為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪之法定刑幅度的調整外，沒有再對其他犯罪的法定刑進行輕緩化的處理。

三、刑法修正案草案的微觀條文分析

刑法條文是刑法的基本單位，刑法規(guī)范體現(xiàn)于刑法條文之中。刑法條文的表述和設定涉及到立法技術的情形。因而對刑法修正案草案的考察，不可能忽略和越過對刑法條文的分析和研判。就目前看，大多數(shù)論者就是針對刑法修正案草案的具體條文展開討論，從各種角度提出看法和意見。如有論者就指出，“問題不少是指《草案》中還有不少值得斟酌、推敲的地方，從具體內容到文字表述都提出了修改、完善意見，許多提的都是建設性的，值得進一步修改和審議時考慮。爭議不小是指對于該《草案》的價值取向、修改定位、修改范圍、修改內容等，都還存在不少的分歧，需要進一步統(tǒng)一認識?！雹鈪⒁姾乞v：《草案總體很好，問題不少，爭議不小》，載《法制日報》2020年7月23日。這是比較恰當?shù)恼f法，也為我們的分析提供了參考的思路。筆者對刑法修正案草案涉及的罪狀設置、定罪指引、刑罰配置進行分析，以拋磚引玉。

（一）關于新增和修正罪名的罪狀設置

罪刑條文對具體犯罪的犯罪構成作出了規(guī)定，具體表現(xiàn)為罪狀。罪狀中承載和包含了成立某個具體犯罪所要求的犯罪構成要件要素。這些要素以特定的術語或者普通語詞的方式展示出來。對這些語詞及表述方式進行分析，也是對立法活動的重要考察和分析。筆者在此就刑法修正案草案中主要條文的語詞及表述進行分析。

第一，關于第1條和第2條中的“危及公共安全”。第1條和第2條對新增之犯罪在成立條件上規(guī)定有“危及公共安全”這樣的表述。這樣的用語在現(xiàn)行刑法中也存在，即刑法第130條、第133條之一。按照這樣的規(guī)定，特定行為危及到公共安全，才能進行刑事追究。不過，筆者認為，第1條和第2條的危害行為，在樣態(tài)上并不同于刑法第130條、第133條之一。就第130條而言，其還有限定條件，即“情節(jié)嚴重”；就第133條之一第1款第4項，運輸者其實也會采取一定的安全措施。而刑法修正案草案第1條和第2條的行為有一定的隨意性和普遍性，若僅處理“危及公共安全”的情況，就會忽視其他情形，如長期、多次，訓教無效等，因而以“情節(jié)嚴重”作為定罪情節(jié)，似乎比“危及公共安全”，更為合理和穩(wěn)妥。

第二，關于第2條中的行為對象。根據(jù)第2條的表述，妨害公共交通工具正常行駛的行為，既可能是一般行為人實施，又可能是駕駛員實施。但這里沒有考慮到乘客在行駛的公共交通工具中互相打斗，干擾公共交通工具正常行駛的情況。該情形在現(xiàn)行刑法第123條中有體現(xiàn)，比較周延地將乘客之間、飛行人員與乘客之間、飛行人員之間發(fā)生暴力攻擊的可能性，都給予了考慮。第2條的規(guī)定互毆卻僅限于乘客針對駕駛員、駕駛員針對乘客，顯然很有局限性。因而筆者認為，第2條第2款可增加乘坐公共交通工具人員互毆的情形，即表述為“前款規(guī)定的駕駛人員與他人互毆，或者乘坐公共交通工具人員互毆，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰”。

第三，關于第4條中的“現(xiàn)實危險”。第4條對新增之犯罪，在定罪情節(jié)上采用了“具有導致重大傷亡事故或者其他嚴重后果發(fā)生的現(xiàn)實危險”這樣的表述。但“現(xiàn)實危險”一語在現(xiàn)行刑法中僅見于第449條關于戰(zhàn)時緩刑的規(guī)定，即“在戰(zhàn)時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處?！币蚨舻?條采用“現(xiàn)實危險”這樣的術語，就與第449條出現(xiàn)語義不一致的沖突，有違于刑法的體系性特征。對此，筆者認為，可以參考刑法第130條關于定罪情節(jié)的規(guī)定，與前述刑法修正案草案第1條和第2條保持一致，即采用“危及公共安全，情節(jié)嚴重”的表述，不會改變所增新罪屬于輕罪的實際情況。

第四，關于第17條中的“危害社會公共利益”。第17條在刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”規(guī)定了侮辱誹謗英雄烈士的犯罪，但其定罪情節(jié)被設定為“損害社會公共利益，情節(jié)嚴重”。刑法分則第四章是對侵害個人法益之犯罪的規(guī)定，但第17條通過定罪情節(jié)而將侵犯法益確定為“社會公共利益”，會引起質疑。而且，“損害社會公共利益”在表述上過于抽象，容易引起爭議和分歧。如此一來，該表述就與罪刑法定主義中的明確性原則相違背。因而筆者認為，可以刪去該表述，直接將定罪情節(jié)限定為“情節(jié)嚴重”，與第246條侮辱罪、誹謗罪的定罪情節(jié)保持一致。至于第17條新增之罪，與第246條規(guī)定之兩罪，在法益上的區(qū)別，可以通過刑法解釋的方式來闡明。

第五，關于第23條中的人工胚胎植入人體或者動物體。第23條所新增的罪名具有很強的時代特色，體現(xiàn)出當前生命科技發(fā)展的實際情況。然而，筆者想指出的是，這里的表述并不全面。既要強調是將人類胚胎進行非法的植入，又要強調植入的目的讓其進行生長發(fā)育，即對其進行孕育，意圖形成并生產活體的嬰幼兒。因為當前科技的限制，這種做法難以避免基因和生殖出現(xiàn)重大缺陷的風險，其他國家或者地區(qū)以法律的形式予以禁止和處罰。因而從準確性的角度考慮，筆者認為，植入的對象是基因編輯或者克隆的人類胚胎，植入的目的是孕育該人類胚胎。故可更為準確地表述為“將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動物體內進行孕育，情節(jié)嚴重”。

（二）關于不同條文選擇適用的定罪指引

相比較于前幾個刑法修正案，這次刑法修正案草案較多地注意到了刑法條文的選擇適用問題，在增修的刑法條文中明確地以款的形式規(guī)定“同時構成其他犯罪”的從重適用原則。如第1條和第2條就存在這種情形。前者的第2款指出，“有前款行為致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！焙笳叩牡?款指出，“有前兩款行為致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！贝嬖诖朔N情形的還有第7條、第16條、第20條、第24條、第27條。對此，筆者認為，對這些競合條文適用指引的規(guī)定，應當注意其合理性的問題。

第一，關于第1條和第2條的定罪指引條款?？梢哉J為，第1條增加之刑法第114條第2款和第3款，第2條增加之第133條之二，與刑法第114條第1款之間存在特殊法與普通法的關系，屬于法條競合的一種情形，但是，這次刑法修正案草案也考慮了新增高空拋物犯罪、妨害公共交通工具正常行駛的情形，與第114條規(guī)定犯罪之外其他犯罪存在想象競合關系，因而在處理上采用了“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的原則，即從一重罪處理。在具體表述上，不同于刑法第133條之一第3款的表述，刑法修正案草案第1條和第2條都設定了一定的條件，即“前款行為致人傷亡或者造成其他嚴重后果”。從某個側面來看，該條件的設定使得立法者對競合情形的處理在表述上更為嚴密和準確。但是，這種表述也不能不說有繁瑣之感，缺乏了刑法第133條之一第3款之表述的簡練性。筆者認為，可以考慮與刑法第133條之一第3款在表述上保持一致。其實，就是刑法修正案草案本身，其第20條、第24條、第27條，也是采用此種簡練的表述的。

第二，關于第7條所規(guī)定的定罪指引條款。刑法修正案草案第7條新增了刑法第142條之一，并在第2款中指出，“有前款行為，同時又構成本法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睆幕痉傅慕嵌瓤?，第7條新增之罪彌補了對非假藥、非劣藥的手續(xù)不全藥品的應對，但是入罪條件要比劣藥要抵一些，即“足以嚴重危害人體健康”。而加重犯的情節(jié)與生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪，其實基本一樣，即“人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)”，就“人體健康造成嚴重危害”而言，與刑法第141條、第142條基本上是一樣的，但法定刑就要低于刑法第141條、第142條。如此一來，以筆者之間，從簡化的角度看，不若不設立定罪指引條款，直接設定更嚴厲的加重犯法定刑，即將“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，改為“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”；同時設置第三檔，即“致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”。

第三，關于第16條的定罪指引條款。第16條修改補充了刑法第229條，并設定了定罪指引條款，即“前款規(guī)定的人員索取他人財物或者非法收受他人財物，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。對此，筆者認為必要性不強。其實，所謂的“索取他人財物或者非法收受他人財物，同時構成其他犯罪”情形，主要是指非國家工作人員受賄罪或者受賄罪。第16條所設定的定罪指引條款在競合的處理上，就與現(xiàn)在有關做法存在較大的差別。刑法第399條第4款規(guī)定了受賄罪與司法人員濫用職權之相關犯罪的處理原則，即從一重罪處理。但按照有關司法解釋，受賄后實施其他行為，構成犯罪，卻要數(shù)罪并罰。盡管對非國家工作人員受賄罪的情形，刑法和有關司法解釋都沒有闡明處罰原則，但從刑法的體系性出發(fā)來考慮，應當保持一致；而且，這種情形更多地涉及受賄人員非法履行職務而成立另外犯罪的問題，應當在受賄犯罪的條款中作出規(guī)定。因此，趁此修正刑法之機，可考慮對刑法第163條、刑法第386條作出統(tǒng)一性的增補，規(guī)定受賄后非法履行職責，成立其他犯罪，予以數(shù)罪并罰。

（三）關于新增和修正罪名的刑罰配置

1. 關于修正犯罪的法定刑調整

對于修正犯罪的法定刑，刑法修正案草案的調整具體表現(xiàn)出加重的特點。如第10條、第12條是在加重犯的法定刑上予以提升，前者考慮了受賄罪的情形，努力將非國家工作人員受賄罪的加重犯的法定刑提升到基本相同的嚴厲程度；后者是增加了“處十年以上有期徒刑，并處罰金”這一檔加重犯的法定刑，以實現(xiàn)罪責刑相適應原則的要求。與后者類似的還有第16條、第18條、第19條等，也都是增加了第三檔，比原來的處罰更為嚴厲。顯然，立法者是以積極的態(tài)度讓刑法干預社會，發(fā)揮對危害行為的規(guī)制功能，讓刑法以更強的力度參與社會治理。對此，筆者認為，從刑法謙抑性的角度考慮，這種情形是值得警惕的，過多的刑法干預雖然表明其他法律干預的無效，但也會造成其他法律干預的萎縮和退位。更何況，這幾種犯罪都涉及民營企業(yè)的經(jīng)濟活動，即便加強民營企業(yè)產權保護，似乎也不必要用過于嚴厲的刑罰。因而筆者持保守和不太贊成的態(tài)度。而有些規(guī)定，表面上看，是降低法定刑幅度，但實際上卻存在幅度過度、無法有效約束司法之自由裁量權的問題。如第13條，將集資詐騙罪的法定刑，從三檔法定刑調整為兩檔法定刑，且降低了基本犯的最低法定刑，即“三年以上七年以下有期徒刑并處罰金”，確實明顯低于現(xiàn)在的規(guī)定（5年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金），但其加重犯的調整卻是“七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產”，不僅幅度過大，而且，與原來最高刑并無區(qū)別。其實，筆者認為，第12條和第13條對法定刑的配置，可以保持一致，即第12條所設定的三檔，最高一檔為“處十年以上有期徒刑，并處罰金”。

2. 關于新增犯罪的法定刑

對于新增犯罪的法定刑，刑法修正案草案的具體表現(xiàn)有三種：（1）輕刑。第1條、第2條、第4條對新設犯罪的法定刑，確定為1年以下有期徒刑、拘役、管制，使得刑法中輕刑的犯罪或者微罪逐步形成規(guī)模。但是，應當注意，第1條和第2條的輕微法定刑，使得這些犯罪與相同類型的犯罪在法定刑上存在相當大的差距，如刑法第114條的法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑”。對于新設的犯罪，一旦出現(xiàn)嚴重后果，就會3年以上有期徒刑的刑罰，乃至10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。因而配置如此低的刑罰，可能無法起到懲治和預防的作用。至于第4條，其實是將刑法第134條規(guī)定之重大責任事故罪的相關預備性行為，規(guī)定為具體的犯罪，有助于提前防范犯罪，因而其刑罰配置是較為適當?shù)?。?）加重。對于新增犯罪，原則上不存在刑罰是否加重的問題，但是，與相同類型的犯罪比較，還是能看出來刑罰有所加重的趨勢。如第15條增加了刑法第219條之一，即為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪，其基本犯的法定刑被設定為“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，其加重犯的法定刑被設定為“五年以上有期徒刑，并處罰金?！倍谭ǖ?19條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪，基本犯的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，加重犯的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。相比之下，第15條增加之新罪的法定刑顯然更重。盡管沒有無期徒刑，但在整體上達到了與刑法分則第一章“侵犯國家安全罪”中“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”之法定刑的嚴厲程度。這種設定是否適當，還需慎重的推敲和考慮。（3）持平。有些新增犯罪的法定刑，與現(xiàn)有同類型犯罪的法定刑是持平的，但并非不存在問題。如第17條增設刑法第246條之一，即侮辱、誹謗英雄烈士罪，其定罪標準是比較高（“損害社會公共利益，情節(jié)嚴重”），但法定刑與刑法第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪是一樣的，即“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利”。筆者認為，這就略低了些，畢竟，一般情況下的侮辱、誹謗在社會影響上要小得多，常局限于普通民眾的日常生活中，但對英雄烈士的侮辱、誹謗，就具備更強的社會沖擊力，甚至動搖對民族、國家、政權的信任和擁護。其他新增罪與同類型犯罪在法定刑上保持了較好的協(xié)調性，如第23條增加的刑法第336條之一，與刑法第336條相比，法定刑略低，基本持平，還是比較協(xié)調的。