刑法修正案的規(guī)范目的與技術(shù)選擇*
——以《刑法修正案（十一）（草案）》為參照

魏 東 趙天琦

《刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡稱《草案》）總共有31條，其中30條有實(shí)質(zhì)修改內(nèi)容（第31條只規(guī)定了本修正案的生效時(shí)間），增加規(guī)定了16個(gè)新罪名，修訂了16個(gè)既有罪名的構(gòu)成要件要素或者刑罰結(jié)構(gòu)，其中“食品監(jiān)管瀆職罪”的罪名被修改為“食品藥品監(jiān)管瀆職罪”。表面上觀察，《草案》主要內(nèi)容是分則性條款的增加與修改，但實(shí)質(zhì)上審查，《草案》是以貫徹刑法平等與罪刑相適應(yīng)等基本原則、犯罪化與非犯罪化以及刑法擴(kuò)張與限縮的刑事政策理念為主線，旨在進(jìn)一步修訂完善我國刑法典的立法規(guī)范。《草案》的這一總體規(guī)范目標(biāo)可謂非常明確，但是具體到各個(gè)法條的規(guī)范目的與技術(shù)選擇來看，還存在不少值得商榷和改進(jìn)之處。因此，本文圍繞《草案》中部分法條的規(guī)范目的及其技術(shù)實(shí)現(xiàn)路徑展開學(xué)術(shù)研討，供學(xué)界和國家最高立法機(jī)關(guān)參考。

一、刑法修正案的規(guī)范目的與技術(shù)選擇的關(guān)聯(lián)關(guān)系

刑法修正案是針對既有刑法的立法進(jìn)行修正完善，盡管刑法修訂的具體內(nèi)容可以包括刑法總則制度、犯罪圈劃定與刑罰體系設(shè)置、具體犯罪及其法定刑等，①魏東：《刑法總則的修改與檢討——以〈刑法修正案（九）〉為重點(diǎn)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第2期。但是，刑法修正案的規(guī)范目的、具體法條及其規(guī)范內(nèi)容設(shè)置必須全面關(guān)照既有刑法的立法規(guī)范，確保刑法修正案能夠有效融入修訂后的刑法規(guī)范體系。這涉及到刑法修正案的規(guī)范目的與技術(shù)選擇之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，處理好這種關(guān)聯(lián)關(guān)系的前提是明確規(guī)范目的，關(guān)鍵是選擇好立法技術(shù)，將明確的規(guī)范目的與立法技術(shù)協(xié)調(diào)一致并有機(jī)銜接起來，才能確保刑法修正案質(zhì)量。

通觀《草案》有實(shí)質(zhì)修改內(nèi)容的30個(gè)法條，以審查各個(gè)具體法條的規(guī)范目的與技術(shù)選擇之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系為視角，我們認(rèn)為可以類型化抽象為以下兩種情形：

一是規(guī)范目的可抽象化整合新罪名。它是指基于規(guī)范目的審查，現(xiàn)行刑法中的既有罪名無法統(tǒng)攝或者無法有效實(shí)現(xiàn)《草案》所設(shè)法條之規(guī)范目的，因而需要并且可以增設(shè)新罪名的情形。因此，若現(xiàn)行刑法中的既有罪名能夠統(tǒng)攝或者有效實(shí)現(xiàn)《草案》所設(shè)法條之規(guī)范目的，理論上可以將這種情形下《草案》所設(shè)法條的規(guī)范內(nèi)容納入現(xiàn)行刑法相關(guān)的既有罪名之中（即規(guī)范目的可類型化融入既有罪名），則不必增設(shè)新罪名。罪名和法條規(guī)范內(nèi)容均為新設(shè)，是規(guī)范目的可抽象化整合新罪名這種情形的顯性特點(diǎn)。

例如，《草案》增設(shè)規(guī)定了15個(gè)新罪名，具體包括（罪名后的阿拉伯?dāng)?shù)字代表《草案》法條序號）：“高空拋物罪”（1），“妨害安全駕駛罪”（2），“危害生產(chǎn)作業(yè)安全罪”（4），“違規(guī)生產(chǎn)、銷售藥品罪”和“違規(guī)提供假藥罪”（5），“違規(guī)提供劣藥罪”（6），“妨害藥品監(jiān)管罪”（7），“商業(yè)間諜罪”（15），“侮辱、誹謗英雄烈士罪”（17），“職業(yè)催債罪”（20），“非法采集、處置國家人類遺傳資源罪”（22），“非法使用基因編輯的胚胎、克隆的胚胎罪”（23），“非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動物罪”（25），“非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪”（26），“破壞國家級自然保護(hù)區(qū)罪”（27）。這15個(gè)新罪名，可以說是起草者認(rèn)為在具體法條的規(guī)范目的與技術(shù)選擇之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系上，屬于規(guī)范目的可抽象化整合新罪名的情形。例如，《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》（以下簡稱《草案說明》）指出，本次修正案中增設(shè)新罪名“高空拋物罪”和“危害生產(chǎn)作業(yè)安全罪”的規(guī)范目的，是對社會反映突出的高空拋物、妨害公共交通工具安全駕駛的犯罪進(jìn)一步作出明確規(guī)定，維護(hù)人民群眾“頭頂上的安全”和“出行安全”；增設(shè)“職業(yè)催債罪”的規(guī)范目的，是總結(jié)“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，將采取暴力、“軟暴力”等手段催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)以及其他法律不予保護(hù)的債務(wù)，并以此為業(yè)的行為規(guī)定為犯罪。

二是規(guī)范目的可類型化融入既有罪名。它是指基于規(guī)范目的審查，現(xiàn)行刑法中的既有罪名完全能夠統(tǒng)攝或者有效實(shí)現(xiàn)《草案》所設(shè)法條之規(guī)范目的，因而《草案》沒有增設(shè)新罪名，而只是對既有罪名的構(gòu)成要件要素進(jìn)行修訂以擴(kuò)張或者限縮犯罪圈，同時(shí)對刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整以提高或者降低法定刑的刑罰量。既有罪名不變（或者基本不變），既有法條規(guī)范內(nèi)容有修訂，是規(guī)范目的可類型化融入既有罪名這種情形的顯性特點(diǎn)。

例如，《草案》修訂了現(xiàn)行刑法既有的16個(gè)罪名的構(gòu)成要件要素或者刑罰結(jié)構(gòu)（其中有一個(gè)罪名是修改既有罪名基礎(chǔ)上形成的新罪名），具體包括（罪名后的阿拉伯?dāng)?shù)字代表《草案》法條序號）：強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪法條中增加規(guī)定“（強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)）或者明知存在重大事故隱患而拒不排除,仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)”（3），欺詐發(fā)行股票、債券罪中增加規(guī)定加重法定刑情節(jié)（8），違規(guī)披露、不披露重要信息罪中提高基礎(chǔ)法定刑、增加規(guī)定加重法定刑情節(jié)和單位犯罪（9），非國家工作人員受賄罪中降低基礎(chǔ)法定刑、提高最高法定刑（10），騙取貸款、票據(jù)承兌、金融憑證罪中刪除“或者其他（特別）嚴(yán)重情節(jié)”這一要素（11），非法吸收公眾存款罪中增加規(guī)定加重法定刑情節(jié)“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑,并處罰金”（12），集資詐騙罪中提升基礎(chǔ)法定刑（13），侵犯商業(yè)秘密罪中提高最高法定刑、增加規(guī)定“電子侵入”、修訂商業(yè)秘密的定義（14），提供虛假證明文件罪中增加規(guī)定加重法定刑情節(jié)“處五年以上十年以下有期徒刑”（16），職務(wù)侵占罪中降低基礎(chǔ)法定刑、細(xì)化法定刑檔次、提高最高法定刑為無期徒刑（18），挪用資金罪中提高最高法定刑為15年、細(xì)化法定刑檔次、增加規(guī)定“在提起公訴前將挪用的資金退還的,可以從輕或者減輕處罰”（19），妨害傳染病防治罪中修改構(gòu)成要件要素（21），污染環(huán)境罪中提高最高法定刑至15年、細(xì)化并增加量刑檔次（24），食品監(jiān)管瀆職罪中修改了構(gòu)成要件和罪名（罪名修改為“食品藥品監(jiān)管瀆職罪”）并且細(xì)化加重法定刑情節(jié)的具體內(nèi)容（28），為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪中細(xì)化量刑檔次（29），違反軍職罪章的適用范圍細(xì)化（30）。例如，《草案說明》指出，針對實(shí)踐中不法分子借互聯(lián)網(wǎng)金融名義從事網(wǎng)絡(luò)非法集資，嚴(yán)重?cái)_亂經(jīng)濟(jì)金融秩序和極大侵害人民群眾財(cái)產(chǎn)的情況，將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年，調(diào)整集資詐騙罪的刑罰結(jié)構(gòu)，加大對非法集資犯罪的懲處力度；進(jìn)一步提高和調(diào)整職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置，落實(shí)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)精神。

在第二種情形中，有部分既有罪名中只修改了構(gòu)成要件要素以擴(kuò)大犯罪圈或者限縮犯罪圈，另有部分罪名只修改了刑罰結(jié)構(gòu)以提高或者降低法定刑的刑罰量；還有部分罪名同時(shí)修改了構(gòu)成要件要素和刑罰結(jié)構(gòu)，例如食品監(jiān)管瀆職罪中修改了構(gòu)成要件和罪名（罪名修改為“食品藥品監(jiān)管瀆職罪”）并且細(xì)化加重法定刑情節(jié)的具體內(nèi)容（28），《草案說明》指出，修改食品監(jiān)管瀆職犯罪，增加藥品監(jiān)管瀆職犯罪，進(jìn)一步細(xì)化食品藥品瀆職犯罪情形，增強(qiáng)操作性和適用性。因此，規(guī)范目的可類型化融入既有罪名的情形中，還可以進(jìn)一步將那部分罪名不變而只修改了刑罰結(jié)構(gòu)以提高或者降低法定刑的刑罰量的情形細(xì)化為“規(guī)范目的可精準(zhǔn)化調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)”，以便對此特別情形予以專門研討。

可見，以審查《草案》各個(gè)具體法條的規(guī)范目的與技術(shù)選擇之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系為視角對《草案》實(shí)質(zhì)修正內(nèi)容進(jìn)行分類，表面形式上就是將《草案》修正內(nèi)容聚焦于“罪名”，分為新罪名增設(shè)（規(guī)范目的與技術(shù)選擇）與既有罪名修訂（規(guī)范目的與技術(shù)選擇）兩類情形；但實(shí)質(zhì)上是基于新舊罪名設(shè)置的共同規(guī)律而將《草案》修正內(nèi)容聚焦于規(guī)范目的與技術(shù)選擇的關(guān)聯(lián)關(guān)系設(shè)置這一規(guī)范內(nèi)核，這樣就在實(shí)質(zhì)上抽象出并統(tǒng)攝了新舊罪名研究的共同內(nèi)核，即新舊罪名之規(guī)范目的與技術(shù)選擇的關(guān)聯(lián)關(guān)系論。可以認(rèn)為，聚焦研究刑法修正案所設(shè)新舊罪名之規(guī)范目的與技術(shù)選擇的關(guān)聯(lián)關(guān)系論，是刑法修正案理論研究的基本路徑和重要研究方法。

我們注意到，在《草案》起草者認(rèn)為規(guī)范目的可抽象化整合新罪名、規(guī)范目的可類型化融入既有罪名的情形中，部分存在規(guī)范目的與技術(shù)選擇錯位或者失當(dāng)?shù)膯栴}，有的新罪名可能不必創(chuàng)設(shè)，有的新法條的規(guī)范目的不明確或者不合法理，有的新罪名和新法條可能均需要進(jìn)行技術(shù)性再修改，這些問題需要進(jìn)行審查和解決。為此，本文重點(diǎn)以“高空拋物罪”“職業(yè)催債罪”“非法吸收公眾存款罪”為例展開學(xué)術(shù)檢討，提出以下分析和修改完善意見。

二、“高空拋物”不宜獨(dú)立成罪（名）

《草案》第1條規(guī)定，在刑法第114條中增加兩款作為第二款、第三款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！薄坝星翱钚袨?，致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睂Υ耍瑥姆l的規(guī)范目的與技術(shù)選擇的關(guān)聯(lián)關(guān)系論看，《草案》起草者是將規(guī)范目的確定為公共安全（“頭頂上的安全”和“出行安全”），例如，從高空拋易燃易爆物品或者其他危險(xiǎn)物品的行為，確實(shí)可能危害公共安全，但是問題在于，這一規(guī)范目的已經(jīng)在現(xiàn)行刑法的既有罪名中有較為充分的體現(xiàn)，如放火罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等。那么，高空拋其他可能致人傷亡之物，如菜刀等銳器、石頭等鈍器，這些高空拋物行為“危及公共安全”，是否可以成為本罪規(guī)范目的，也值得研究。

我們認(rèn)為，研究法條的規(guī)范目的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)法條所設(shè)定的行為定型（行為類型化）來展開理論研究，具體研討行為定型論、規(guī)范目的論與立法技術(shù)選擇等問題。

高空拋物行為是針對客觀存在的同“高空拋物”相關(guān)聯(lián)的各種行為事實(shí)的概括和稱謂，其表面的共同特點(diǎn)是“高空拋物”。至于所拋之“物”是什么，拋物行為的具體“環(huán)境”（語境）是什么，其直接或者間接導(dǎo)致的客觀危害是什么，行為人的主觀心態(tài)是什么，并沒有做出任何界定。但是，刑法作為一種行為規(guī)范指引和裁判規(guī)范依據(jù)的法律，刑法學(xué)作為一門規(guī)范法學(xué)的理論體系，都不能簡單地停留于“各種行為事實(shí)”和“表面的共同特點(diǎn)”來做出判斷，而必須進(jìn)行所謂的規(guī)范判斷。例如，針對舉刀砍殺他人的行為，應(yīng)根據(jù)客觀的砍殺部位、起因、心態(tài)、客觀環(huán)境等諸多因素來進(jìn)行規(guī)范判斷，“依法”將砍殺行為分別認(rèn)定故意（或者過失）傷害行為、故意（過失）殺人行為、正當(dāng)防衛(wèi)行為、意外事件等，所以，針對砍殺行為還必須進(jìn)行規(guī)范判斷，而不能簡單地將所有砍殺行為（事實(shí)）絕對地定性為某種犯罪，我國《刑法》也沒有簡單地將所有砍殺行為規(guī)定為“砍殺罪”。同樣道理，高空拋物行為（事實(shí)）也必須進(jìn)行規(guī)范判斷，而應(yīng)根據(jù)“高空拋物”的不同行為類型、具體語境和規(guī)范特點(diǎn)進(jìn)行分類判斷。

具體分析，高空拋物行為的規(guī)范分類有以下情形：一是通常不會影響人身財(cái)產(chǎn)安全的高空拋物行為，如高空拋廢紙、糞便等生活垃圾之物以及其他污穢之物；二是通常會一般性地危害人身財(cái)產(chǎn)安全的高空拋物行為，如高空拋各種鈍器、銳器和其他有足夠物理破壞力之物；三是通常會嚴(yán)重地危害不特定多數(shù)人的人身財(cái)產(chǎn)安全的高空拋物行為，如高空拋燃燒物、爆炸物、毒害性、放射性和傳染性之物，以及針對運(yùn)行狀態(tài)下的機(jī)動車等高度危險(xiǎn)的特定目標(biāo)、高速公路和機(jī)場等特定場所高空拋各種鈍器、銳器和其他有足夠物理破壞力之物等。這些分類的規(guī)范性，主要體現(xiàn)在其區(qū)分了高空拋物行為的違法類型，為刑法上確立規(guī)范目的并進(jìn)行規(guī)范評價(jià)和分類歸責(zé)奠定基礎(chǔ)。當(dāng)然，高空拋物行為的規(guī)范分類本身還值得進(jìn)一步深入檢討，除了上列規(guī)范分類之外，還有無其他更好的規(guī)范分類。

根據(jù)高空拋物行為的規(guī)范分類，刑法上可能配置的規(guī)范目的主要有以下幾種：

一是通常不會影響人身財(cái)產(chǎn)安全的高空拋物行為。針對此類高空拋物行為，其違法性不嚴(yán)重，通?？梢宰鳛橐话愕牟晃拿餍袨榛蛘咭话氵`法來對待和處理，而不作為犯罪處理。例如，高空拋廢紙、糞便等生活垃圾之物以及其他污穢之物，通?？梢圆扇∨u、教育、公開譴責(zé)或者行政處罰，對于其中違法較嚴(yán)重的行為可以進(jìn)行治安處罰；對于個(gè)別極端情形，例如嚴(yán)重侵害他人人格名譽(yù)權(quán)、公共衛(wèi)生或者社會管理秩序的此類高空拋物行為，才可以依法評價(jià)為侮辱罪、尋釁滋事罪等。因此可以說，刑法針對通常不會影響人身財(cái)產(chǎn)安全的高空拋物行為，可能配置的規(guī)范目的是他人人格名譽(yù)權(quán)、公共衛(wèi)生或者社會管理秩序。

二是通常會一般性地危害人身財(cái)產(chǎn)安全的高空拋物行為。針對此類高空拋物行為，其違法性明顯且嚴(yán)重，可以根據(jù)其侵害公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、社會秩序等具體情形，分別定罪處罰。例如，高空拋各種鈍器、銳器和其他有足夠物理破壞力之物，如果導(dǎo)致人員受傷甚至死亡，可以依法定性為故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財(cái)物罪、尋釁滋事罪等，但是通常情況下不宜定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。需要特別說明的是，此類高空拋物行為在尚未發(fā)生實(shí)際危害后果時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)審查其是否具有《刑法》第293條所規(guī)定的“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”“恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的”“任意毀損、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的”情形，若有，則可以依法認(rèn)定為尋釁滋事罪；同時(shí)還應(yīng)重點(diǎn)審查其是否具有故意傷害、故意殺人的情形，若有，例如針對過往行人高空拋鈍器、銳器和其他有足夠物理破壞力之物，即使尚未發(fā)生致人重傷、死亡的實(shí)際危害結(jié)果，也可以依法定性為故意傷害罪（未遂）或者故意殺人罪（未遂）。可見，刑法針對通常會一般性地危害人身財(cái)產(chǎn)安全的高空拋物行為，可能配置的規(guī)范目的是人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、社會秩序。

三是通常會嚴(yán)重地危害不特定多數(shù)人的人身財(cái)產(chǎn)安全的高空拋物行為。針對此類高空拋物行為，其違法性突出且非常嚴(yán)重，可以依法定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。如前所述，高空拋燃燒物、爆炸物、毒害性、放射性和傳染性之物，以及針對運(yùn)行狀態(tài)下的機(jī)動車等高度危險(xiǎn)的特定目標(biāo)，高速公路和機(jī)場等特定場所高空拋各種鈍器、銳器和其他有足夠物理破壞力之物等行為，完全具備同放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為相當(dāng)?shù)奈：舶踩?，根?jù)同類行為、等值行為進(jìn)行同類解釋和等值解釋的刑法教義學(xué)原理，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。當(dāng)然，如果此類行為尚未具體危及不特定多數(shù)人的人身財(cái)產(chǎn)安全，或者尚未達(dá)到同放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為相當(dāng)?shù)奈：舶踩?，而只是造成了人民群眾的不安全感并危害了社會秩序，可以依法定性為尋釁滋事罪。因此，刑法針對通常會?yán)重地危害不特定多數(shù)人的人身財(cái)產(chǎn)安全的高空拋物行為，可能配置的規(guī)范目的是公共安全和社會管理秩序。

可見，從高空拋物行為的規(guī)范分類與可能配置的規(guī)范目的看，現(xiàn)行刑法的既有罪名完全可以有效地解決“高空拋物”所涉及的刑法問題，從而沒有必要畫蛇添足地增設(shè)一個(gè)“高空拋物罪”。

需要說明的是，以上就刑法針對高空拋物行為可能設(shè)置的規(guī)范目的以及類型化處理分析意見，僅僅是提出了一個(gè)初步的規(guī)范化處理方案，而在司法實(shí)踐中可能還存在一些更為特殊的情形，需要司法者根據(jù)具體案情具體分析處理，切不可一刀切地機(jī)械執(zhí)法。例如，對于上列三種情形，均有可能根據(jù)具體案情依法認(rèn)定為尋釁滋事罪，這是由高空拋物行為本身的復(fù)雜性和特殊性所決定，必須嚴(yán)格按照《刑法》第293條的規(guī)定依法判斷。再如，針對上列第二種情形，此類高空拋物行為在尚未發(fā)生實(shí)際危害后果時(shí)，盡管通?？赡軜?gòu)成尋釁滋事罪、故意傷害罪（未遂）或者故意殺人罪（未遂），正如有學(xué)者指出那樣，“與將高空拋物行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪相比，認(rèn)定為尋釁滋事罪或許是一個(gè)較好的選擇”；②張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評論》2020年第3期。但是也應(yīng)注意，針對上列第二種高空拋物行為，并非絕對地排除了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用空間（可能性），例如針對過往機(jī)動車（尤其是載客公交車）高空拋鈍器、銳器和其他有足夠物理破壞力之物，如果危害了公交車輛交通運(yùn)輸公共安全，則即使尚未實(shí)際發(fā)生致人重傷、死亡的實(shí)際危害結(jié)果，也可以依法定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。四川省首例高空拋物案，人民法院判決周某燕的高空拋刀行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，就是適例。

2019年11月15日上午8時(shí)許，被告人周某燕與其男朋友趙某醉酒后，在其位于本市青羊區(qū)小南街某小區(qū)家中發(fā)生爭吵，周某燕為泄憤將廚房內(nèi)的一把菜刀拿到客廳扔出，該菜刀從陽臺窗戶飛出并砸到該小區(qū)樓下的小南街南站公交站臺頂棚上后彈至地面，未造成人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失。2020年4月21日，被告人周某燕簽署《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》。據(jù)此，2020年7月14日四川省成都市青羊區(qū)人民法院判決：被告人周某燕犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月。③案例來源：四川省成都市青羊區(qū)人民法院《刑事判決書》2020川0105刑初549號。

本案判決的主要法律依據(jù)是《刑法》第114條和最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（2019年10月21日發(fā)布，以下簡稱《意見》），其中《意見》明確規(guī)定“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰”。據(jù)此，成都市青羊區(qū)人民法院判決認(rèn)定周某燕的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，就具有法律依據(jù)，其量刑也是妥當(dāng)?shù)?，值得肯定。同時(shí)，本文認(rèn)為，法理上本案判決周某燕的高空拋刀行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪也有充分理據(jù)。本案周某燕為泄憤將菜刀從陽臺窗戶扔出并砸到該小區(qū)樓下的小南街南站公交站臺頂棚上后彈至地面，盡管尚未造成公交車車毀人亡或者過往人員傷亡的實(shí)際危害結(jié)果，但是，結(jié)合本案周某燕高空拋刀行為所針對的具體對象是公交車過往的道路、公交站臺以及公交車本身，所處的具體環(huán)境是公交車道旁的行人通道，一旦公交車或者公交車司乘人員“中招”（被扎中）就可能導(dǎo)致嚴(yán)重車禍，殃及公交車、公交車司乘人員和行人等不特定多數(shù)人的人身財(cái)產(chǎn)安全。因此綜合這些語境進(jìn)行具體判斷，可以依法認(rèn)定周某燕高空拋刀行為具有危害公共安全性質(zhì)，從而可以依法認(rèn)定周某燕高空拋刀行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

但需要指出的是，如果周某燕高空拋刀行為不是針對本案所限定的公交車、公交車站、公交道路等具體語境，而是僅針對如居民小區(qū)樓下行人，則可能并不一定適合定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而應(yīng)視情形依法定性為故意殺人罪（未遂）或者故意傷害罪（未遂）或者尋釁滋事罪。正是在此意義上，四川省首例高空拋物案判決的刑事司法指導(dǎo)意義不可被寬泛地過度解讀，亦即不宜認(rèn)為所有高空拋物行為或者所有高空拋刀行為均可以定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，這是值得特別注意的司法“細(xì)節(jié)”。

那么，針對當(dāng)前正在討論的《草案》第1條，我國刑法立法上沒有必要增設(shè)規(guī)定“高空拋物罪”這一新罪名，四川省首例高空拋物案也提供了實(shí)證分析素材，應(yīng)當(dāng)引起立法部門和刑法學(xué)界的高度重視。依本文淺見，因?yàn)楦呖諕佄镄袨椴⒉痪邆湟?guī)范類型化特點(diǎn)，不足以將“高空拋物”作為一種行為定型，從而將高空拋物行為規(guī)定為一種新的獨(dú)立罪名并不合理，我國刑法立法上沒有必要單獨(dú)規(guī)定“高空拋物罪”。高空拋物行為本身應(yīng)根據(jù)具體情形，將其分別歸屬于尋釁滋事行為、侮辱行為、故意毀壞財(cái)物行為、故意傷害行為、故意殺人行為、以危險(xiǎn)方法危害公共安全行為等行為定型，并分別依法定性為（認(rèn)定為）相應(yīng)的犯罪（罪名），現(xiàn)行刑法的既有立法規(guī)定完全可以較為周全、妥當(dāng)?shù)亟鉀Q高空拋物行為的定性處理問題。

因此，本文認(rèn)為，有必要在尋釁滋事罪的罪狀中明確列舉高空拋物行為等情形，新增規(guī)定“（五）從高空拋擲物品,危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全或者社會管理秩序的”作為《刑法》第293條第（五）項(xiàng)。不過本文認(rèn)為，即使不再對尋釁滋事罪的罪狀作出任何修改，也不會形成太明顯的處罰漏洞和司法困境。

三、“職業(yè)催債罪”應(yīng)進(jìn)一步類型化為“恐嚇罪”

刑法的本質(zhì)是法益保護(hù)，而刑法的規(guī)范目的則決定著法益保護(hù)的程度與范圍，從而對構(gòu)成要件設(shè)置與法定刑配置起著限定功能，溯源罪名設(shè)置的規(guī)范目的是正確理解行為犯罪化的正當(dāng)性前提。在深刻總結(jié)“掃黑除惡專項(xiàng)斗爭”的經(jīng)驗(yàn)之上，《草案》第20條新增規(guī)定刑法第293條之一將以暴力或軟暴力手段“催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)或者其他法律不予保護(hù)的債務(wù)，并以此為業(yè)的”行為規(guī)定為職業(yè)催債罪。同時(shí)，根據(jù)2019年“兩高兩部”《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），非法放貸行為被規(guī)定為非法經(jīng)營罪之中“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。至此，《草案》將非法催收高利貸產(chǎn)生的債務(wù)或者其他法律不予保護(hù)的債務(wù)行為納入規(guī)制的范疇之內(nèi)。

（一）“職業(yè)催債罪”的規(guī)范目的

功能主義刑法觀下，刑法體現(xiàn)出回應(yīng)型法的特征。④參見勞東燕：《功能主義刑法解釋的體系性控制》，載《清華法學(xué)》2020年第2期。就立法背景而言，伴隨暴力脅迫、軟暴力滋擾等手段的使用，“以惡之名”的催債行為嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序與社會秩序，成為社會治理的一大頑疾，設(shè)置本罪主要在于回應(yīng)實(shí)踐中急劇爆發(fā)的催債公司、催債團(tuán)伙等惡性討債勢力擾亂社會秩序的亂象，立法通過將懲治的焦點(diǎn)置于容易與“黑惡行為”交織的手段行為之上，以期達(dá)到嚴(yán)密法網(wǎng)、維護(hù)秩序安寧的效果。因此，我國職業(yè)催債罪的立法特點(diǎn)呈現(xiàn)出重點(diǎn)規(guī)制使用暴力與軟暴力的“手段行為”，首要目的在于維護(hù)社會管理秩序。有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法催債行為侵犯的法益是包含社會公共秩序、人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益在內(nèi)的復(fù)合法益。⑤參見王紅舉：《非法催收貸款行為的刑法規(guī)制》，載《法學(xué)雜志》2019年第3期。然而，本罪被定位于第六章妨害社會管理罪之中，位于尋釁滋事罪之后，從刑法規(guī)范體系角度來看，對催債行為的規(guī)制應(yīng)以社會管理秩序?yàn)楸Ｗo(hù)法益。

從比較法視域來看，德國刑法與我國臺灣地區(qū)對高利貸及其伴隨的暴力行為的規(guī)制呈現(xiàn)出“以懲治放貸行為為主”“保護(hù)市場交易中弱勢群體”“目的手段一罪處理”的特點(diǎn)。⑥《德國刑法典》第291條規(guī)定了“暴利罪”；我國臺灣地區(qū)“刑法”第344條規(guī)定了“重利罪”，第344條之一規(guī)定了“加重重利罪”：“以強(qiáng)暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監(jiān)控或其他足以使人心生畏懼之方法取得前條第一項(xiàng)之重利者，處6個(gè)月以上5年以下有期徒刑，得并科50萬元以下罰金。前項(xiàng)之未遂犯罰之?！?參見吳旭莉：《臺灣地區(qū)重利罪的規(guī)范變遷、審判實(shí)踐及啟示》，載《臺灣研究集刊》2019年第2期。具體而言，一是將被害人限定為處于危難、無經(jīng)驗(yàn)、輕率或急迫的弱勢群體；二是將高利貸行為（暴利或重利）作為基本犯，將嚴(yán)重后果或使用暴力（軟暴力）手段行為作為加重情節(jié)；三是臺灣地區(qū)未對催債人作出“職業(yè)化”的限制。可見，境外立法對催債行為的懲治依附于對高利貸行為的懲治。這種立法模式旨在恢復(fù)弱勢被害人的財(cái)產(chǎn)法益以及矯正不當(dāng)扭曲的契約關(guān)系，維護(hù)弱勢被害人的財(cái)產(chǎn)法益。正因?yàn)槿绱耍聡ㄕf認(rèn)為暴利罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)法益，而在繼受德國模式的臺灣地區(qū)，其“刑法”規(guī)定的重利罪與加重重利罪也以直接保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)、間接保護(hù)資金市場的經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)榉ㄒ?。上述境外立法的共通之處在于：均以矯正顯失公平的契約自由為首要任務(wù)，以打擊非法催債為間接目的。然而，我國立法卻將放貸行為與催債行為分別認(rèn)定為“非法經(jīng)營罪”與“職業(yè)催債罪”，即將目的行為（獲取高利）與手段行為（暴力或軟暴力）單獨(dú)定罪，后者并不關(guān)心被害人的財(cái)產(chǎn)狀況。在立法技術(shù)上，我國職業(yè)催債罪并未對被害人情況作出“弱勢地位”的限制，僅就債務(wù)類型作出一般性規(guī)定。而本罪所涉?zhèn)鶆?wù)類型既可能是由于被害人處于急迫、無知等弱勢情形所締結(jié)，亦可能是出于賭博、購買違禁品等其他不法目的明知是高利貸或非法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍自愿締結(jié)，但刑法的規(guī)制目的顯然不旨在保護(hù)后一種情形中不具有財(cái)產(chǎn)法益正當(dāng)性的被害人財(cái)產(chǎn)。換言之，刑法并不鼓勵對“不受法律保護(hù)”的債務(wù)人的保護(hù)。如此也可理解對于催收合法債務(wù)行使暴力或軟暴力手段的行為，同樣是對秩序法益的侵害，為何卻將這種情形排除在外。事實(shí)上，正是由于高利貸等非法債務(wù)的不受法律保護(hù)性，其債權(quán)難以通過正當(dāng)途徑實(shí)現(xiàn)，才會催生“以惡制惡”的催債產(chǎn)業(yè)。而合法債務(wù)本身受法律所保護(hù)，債權(quán)人可以合法地行使債權(quán)請求權(quán)，在沒有“暴利”的驅(qū)使下債權(quán)人無需使用非法催債手段，因而對社會管理秩序形成威脅的概率并不大。加之，一般認(rèn)為，債權(quán)人對合法債務(wù)的催收具有社會相當(dāng)性，債務(wù)人在一定程度上具有容忍債權(quán)人行使私力自救的義務(wù)。當(dāng)然，這種私力救濟(jì)權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)具有手段的相當(dāng)性，即不能損害他人合法利益和公共利益。此外，本罪也不以人身法益為直接保護(hù)對象。雖然本罪重點(diǎn)在于對暴力或軟暴力的催債手段進(jìn)行規(guī)制，這些手段往往表現(xiàn)為非法拘禁、脅迫、恐嚇、滋擾等形式，但本罪設(shè)立的目的顯然是以“兜底”的方式將尚不構(gòu)成故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財(cái)物等犯罪的催債情形囊括進(jìn)刑法規(guī)制的范疇，即一定限度上為了社會秩序安寧的需要擴(kuò)大刑事制裁范圍。換言之，此次立法的重點(diǎn)在于以罪刑法定的形式確立對以往實(shí)踐中難以定性的滋擾型軟暴力的刑事制裁，以達(dá)到周延懲處危害社會秩序的催債型暴力與軟暴力行為。故而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為本罪的規(guī)制目的是以保護(hù)社會管理秩序?yàn)橹苯臃ㄒ?，間接保護(hù)個(gè)人的人身法益。

（二）“職業(yè)催債罪”的立法技術(shù)選擇

刑法的規(guī)范目的要求立法技術(shù)應(yīng)當(dāng)兼顧“類型性”與“周延性”，即分則條文的表述既要注重事實(shí)與規(guī)范的合致性，合理概括類型性行為的抽象共性；亦要顧及分則罪名整體的體系化協(xié)調(diào)。“條文的目的容納了條文適時(shí)增設(shè)內(nèi)容的動因，條文目的能夠滿足調(diào)整條文內(nèi)容的客觀需求”。⑦黃京平：《軟暴力的刑事法律意涵和刑事政策調(diào)控——以滋擾性軟暴力為基點(diǎn)的分析》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2019年第6期。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本罪的設(shè)置體現(xiàn)出強(qiáng)烈的回應(yīng)型立法特征，但其主要的不足在于重點(diǎn)規(guī)制的“軟暴力”類型化特征不明顯，缺乏體系化的罪名構(gòu)建，并且與既有規(guī)范的一致性不足。例如，根據(jù)“兩高兩部”2019年《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《軟暴力意見》）的規(guī)定，“軟暴力”是指“行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關(guān)場所進(jìn)行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，或者足以影響、限制人身自由，危及人身財(cái)產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的違法犯罪手段”。然而，遺憾的是職業(yè)催債罪中行為類型的設(shè)置卻沒有對上述觀點(diǎn)進(jìn)行延伸、歸納與固化。具體而言，結(jié)合上文規(guī)范目的之分析，在立法技術(shù)上本罪的條文設(shè)置需要檢討以下問題：

其一，《草案》第20條第1項(xiàng)“使用暴力、脅迫方法的”與第3項(xiàng)“恐嚇、跟蹤、騷擾他人,情節(jié)嚴(yán)重的”在行為類型的劃分上“脅迫”與“恐嚇”含義重復(fù)，建議刪除“恐嚇”的表述。一般認(rèn)為，“脅迫”是指“以惡害相通告，使被害人產(chǎn)生恐懼心理，因而不敢反抗的行為，這種脅迫應(yīng)達(dá)到足以壓制對方反抗的程度”⑧張明楷：《刑法學(xué)》（第五版）， 法律出版社2016年版，第972頁。；而恐嚇是指以加害生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等，通過言語威脅他人，二者的共同之處在于具有“威脅”的行為性，只是“脅迫”行為的外延更廣。有人研究總結(jié)了《刑法》分則中涉及“脅迫”行為的具體罪名，將其內(nèi)涵抽象化為兩大類：“使他人產(chǎn)生恐懼心理的脅迫”與“足以壓制對方反抗的脅迫”，前者如危害公共安全罪一章中的利用極端主義破壞法律實(shí)施罪、侵犯商業(yè)秘密罪等罪名中的“脅迫”；后者如侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中的搶劫罪、強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中的“脅迫”。⑨黃陳辰：《類型化思維的司法運(yùn)用——以〈刑法〉分則中“脅迫”的理解為例》，載《中國石油大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2017年第3期。《草案》將“脅迫”與“恐嚇”分別列舉為不同類型，或許是為了區(qū)分被害人受暴力脅迫與軟暴力恐嚇（非暴力方式）的不同方式，但卻忽視了對行為類型抽象共性的提煉。實(shí)質(zhì)上“恐嚇?biāo)?，情?jié)嚴(yán)重的”與“脅迫”在內(nèi)涵上存在包含關(guān)系，而這是能夠在解釋論中解決的問題，在立法上無需重復(fù)表述。此外，根據(jù)《軟暴力意見》第5條，“軟暴力”脅迫的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵在于“使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制”。同樣的立法例可參照日本刑法關(guān)于“催債犯罪”的規(guī)定，“即職業(yè)放貸人催債或受職業(yè)放貸人委托憑借款合同催債時(shí)，進(jìn)行脅迫，或者采用危害他人私生活安寧或業(yè)務(wù)活動安寧的言行的，構(gòu)成犯罪”。⑩參見于佳佳：《刑法對高利貸的“打擊點(diǎn)”——以日本法為比照的評析》，載《浙江學(xué)刊》2020年第2期。因此，鑒于我國《草案》設(shè)立本罪的保護(hù)目的也在于對秩序法益的維護(hù)，只要催債行為使他人產(chǎn)生恐懼心理，足以擾亂他人的生活、工作安寧，其行為即已符合“脅迫”的構(gòu)成要件。

其二，《草案》第20條第2項(xiàng)“限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情節(jié)較輕的”，表述冗余，應(yīng)刪除“情節(jié)較輕的”。就立法目的而言，本罪具有“兜底性”的功能意義，即將尚不構(gòu)成非法拘禁罪的拘禁型催債行為納入規(guī)制的范圍。但應(yīng)當(dāng)注意，本罪條文使用的是“限制自由”而不是非法拘禁罪中的“剝奪自由”，自然已屬情節(jié)較輕的情形。并且，根據(jù)條文第2款的規(guī)定，“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，即如果拘禁行為或侵入他人住宅行為構(gòu)成其他罪名的，應(yīng)按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。因此，是否有“情節(jié)較輕的”限制，并不影響定罪。

其三，《草案》第20條中“并以此為業(yè)的”建議改為“或者以此為業(yè)的”。如果要求成立本罪以“以此為業(yè)”為不法身份，容易因身份犯的限制導(dǎo)致產(chǎn)生處罰的漏洞與共犯處罰的障礙，不利于懲治非法催債行為的有效性。因?yàn)?，職業(yè)放貸身份與職業(yè)催債身份往往具有一體性，如果不懲罰非職業(yè)化的非法催債行為，那么對于實(shí)踐中職業(yè)放貸人本人連續(xù)多次進(jìn)行非法催收的行為就不能以本罪定罪，此處添加“以催債為業(yè)”的限制一旦成為職業(yè)放貸人自行催債的出罪身份，將導(dǎo)致規(guī)范內(nèi)處罰的不平衡。此外，實(shí)踐中還存在職業(yè)放貸人糾集、指使、雇傭無知大學(xué)生、老年人以潑臟水、舉牌子、聚眾造勢等嚴(yán)重?cái)_亂被害人安寧的行為進(jìn)行催債的，由于放貸人與被指使人均不具有違法身份，導(dǎo)致依照本罪無法公平處理這類不具身份的共犯，不具合理性。

以上分析可見，“職業(yè)催債罪”有強(qiáng)烈的現(xiàn)象立法的特點(diǎn)，即僅針對職業(yè)催債現(xiàn)象（行為）就事論事地單獨(dú)設(shè)置一個(gè)罪名，而沒有對其他相類似的恐嚇、強(qiáng)制行為進(jìn)行必要的類型化抽象。這種現(xiàn)象立法的做法并不可取。從現(xiàn)行刑罰的罪名體系上而言，除了以軟暴力行為方式進(jìn)行催債的行為難以規(guī)制之外，以故意殺人、故意傷害、非法拘禁或?qū)め呑淌碌刃袨椋ㄊ马?xiàng)）相威脅進(jìn)行催債或者強(qiáng)制他人實(shí)行其他無義務(wù)之事或者妨害他人行使權(quán)利的行為的，都難以適用現(xiàn)有罪名定罪處罰，但是這些行為都同職業(yè)催債行為一樣需要進(jìn)行定罪處罰，或許更優(yōu)的立法技術(shù)選擇不是個(gè)別化地設(shè)置職業(yè)催債罪，而是應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步類型化地新增設(shè)立“恐嚇罪”（或者“強(qiáng)制罪”）。早在2013年“兩高”《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》已在尋釁滋事罪的“情節(jié)惡劣”中規(guī)定了“恐嚇?biāo)?，造成惡劣社會影響的”行為類型。我國《治安管理處罰法》第42條也單獨(dú)規(guī)定了“寫恐嚇信或者以其他方法威脅他人人身安全”的行為類型。而事實(shí)上，非法催債中行為特征最明顯、最高發(fā)的即是以惡害相通告的恐嚇行為，嚴(yán)重的恐嚇行為使得被害人精神壓抑、生活混亂，甚至導(dǎo)致恐懼、自殺等惡果。在域外，美國、西班牙、法國、芬蘭、新加坡等國在刑法中均有關(guān)于恐嚇行為入罪的規(guī)定，?陳燦平、穆亨：《新型恐嚇行為之刑法規(guī)制及擴(kuò)展分析》，載《湖南社會科學(xué)》2020年第1期。有的稱為強(qiáng)制罪、強(qiáng)迫罪，有的稱為脅迫罪，還有的稱為威脅及脅迫罪，其規(guī)范目的和罪狀設(shè)計(jì)都基本一致，是指“以暴力、脅迫方法，非法強(qiáng)制他人實(shí)行無義務(wù)實(shí)行的事項(xiàng)，或者妨害他人行使應(yīng)行使的權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重的行為”，其規(guī)范目的（保護(hù)法益）是“他人的人身自由權(quán)利（精神自由和行為自由）和其他合法權(quán)利”，其法定刑宜配置為“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以單處或者并處罰金”。?魏東：《刑事法理論與實(shí)證》，中國方正出版社2003年版，第289～296頁。因而，檢討反思《草案》關(guān)于“職業(yè)催債罪”的規(guī)范目的與立法技術(shù)，本文認(rèn)為新增設(shè)“恐嚇罪”（并以此罪名取代“職業(yè)催債罪”）可能更為合理。

四、結(jié)語：規(guī)范目的與技術(shù)選擇關(guān)系論路徑和方法的擴(kuò)展運(yùn)用

通過審查《草案》中“高空拋物罪” 和“職業(yè)催債罪”相關(guān)法條的規(guī)范目的與技術(shù)選擇之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)：“高空拋物罪”不具有獨(dú)立成罪（名）的充分理由，其屬于規(guī)范目的可類型化融入既有罪名的情形；“職業(yè)催債罪”應(yīng)進(jìn)一步類型化“恐嚇罪”，其屬于規(guī)范目的可抽象化整合新罪名的情形。因此，“高空拋物罪” 和“職業(yè)催債罪”相關(guān)法條的規(guī)范目的與技術(shù)選擇之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系論，就具有非常典型的立法論價(jià)值，可以此方法和路徑對《草案》增設(shè)規(guī)定的其他所有新罪名進(jìn)行“舉一反三”式的法理審查并得出更加科學(xué)合理的結(jié)論，提高刑法修正案的立法質(zhì)量。

同理，對于現(xiàn)行刑法既有罪名的構(gòu)成要件要素修訂（罪狀修訂）和刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整，也可以擴(kuò)展運(yùn)用規(guī)范目的與技術(shù)選擇關(guān)系論研究路徑和方法，具體判斷相關(guān)修訂內(nèi)容的合理性。

例如，《草案》第10條規(guī)定非國家工作人員受賄罪的法定刑最高刑由有期徒刑15年提高到無期徒刑，《草案》第18條規(guī)定職務(wù)侵占罪的法定刑最高刑由有期徒刑15年提高到無期徒刑，《草案》第19條規(guī)定挪用資金罪的法定刑最高刑由有期徒刑10年提高到有期徒刑15年（同時(shí)還增加規(guī)定“在提起公訴前將挪用的資金退還的,可以從輕或者減輕處罰”）。對此，《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》給出的理由是：“進(jìn)一步提高和調(diào)整職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置，落實(shí)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)精神?！睋Q言之，《草案》調(diào)整職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置并提高法定刑最高刑，規(guī)范目的是“落實(shí)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)精神”。但是，本文認(rèn)為，職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置，不但要考慮到該三罪與貪污罪、受賄罪、挪用公款罪之間的刑罰配置平衡，不能僅僅因?yàn)樨澪圩锖褪苜V罪的法定刑最高刑是死刑、挪用公款罪的法定刑最高刑是無期徒刑，就要將該三罪的法定刑最高刑分別提高為無期徒刑和有期徒刑15年；也不能因?yàn)閷ⅰ奥鋵?shí)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)精神”作為規(guī)范目的而提高該三罪的法定刑最高刑，還應(yīng)考慮到該三罪與盜竊罪和詐騙罪等普通侵財(cái)罪之間的刑罰配置平衡，以及該三罪與挪用特定款物罪之間的刑法配置平衡（挪用特定款物罪的法定刑最高刑為有期徒刑7年），還應(yīng)考慮到該三罪的發(fā)生領(lǐng)域主要是公司、企業(yè)或者其他單位而不同于國家機(jī)關(guān)或者其他國有單位，其規(guī)范目的并非僅限于“落實(shí)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)精神”，更要考慮精準(zhǔn)化調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，從而不能片面強(qiáng)調(diào)重刑化傾向而隨意提高該三罪的法定刑配置。規(guī)范目的可精準(zhǔn)化調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，要求我們周全考量該三罪的規(guī)范目的分別在于公司等單位的正常管理秩序與管理人員職務(wù)廉潔性（非國家工作人員受賄罪）、單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)利與管理人員職務(wù)廉潔性（職務(wù)侵占罪和挪用資金罪），其不同于國家機(jī)關(guān)或者其他國有單位工作人員職務(wù)犯罪的規(guī)范目的，并不具備提高該三罪的法定刑配置的充分理由。

再如，《草案》第12條規(guī)定非法吸收公眾存款罪的法定刑最高刑由有期徒刑10年提高到有期徒刑15年，即增加規(guī)定加重法定刑情節(jié)“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑,并處罰金”。對此，《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》給出的理由是：“針對實(shí)踐中不法分子借互聯(lián)網(wǎng)金融名義從事網(wǎng)絡(luò)非法集資，嚴(yán)重?cái)_亂經(jīng)濟(jì)金融秩序和極大侵害人民群眾財(cái)產(chǎn)的情況，將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年，調(diào)整集資詐騙罪的刑罰結(jié)構(gòu)，加大對非法集資犯罪的懲處力度?！北疚恼J(rèn)為，“調(diào)整集資詐騙罪的刑罰結(jié)構(gòu)”并提高集資詐騙罪的基準(zhǔn)法定刑是妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)閼?yīng)當(dāng)將懲治防范非法集資行為的重點(diǎn)放在集資詐騙行為上；在此基礎(chǔ)上籠統(tǒng)地規(guī)定“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”，簡單地將非法吸收公眾存款罪的法定刑最高刑提高到有期徒刑15年的規(guī)定并不具備充分理由，缺乏精準(zhǔn)性，建議將“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”修改為“采用欺詐手段非法集資或者非法集資后擅自改變集資款用途，導(dǎo)致數(shù)額特別巨大的集資款不能按期返還并造成惡劣社會影響的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”。這樣嚴(yán)格限定非法吸收公眾存款罪“處十年以上有期徒刑”的適用條件，就有效限定了那些誠信集資人和投資人自陷風(fēng)險(xiǎn)行為的責(zé)任承擔(dān)，更加符合刑事歸責(zé)原理，從而有利于精準(zhǔn)地加重那些不誠信的集資人和投資人的責(zé)任承擔(dān)，有利于引導(dǎo)誠信社會建設(shè)。