委托第三方立法應當注意和把握的問題

羅偉

法規(guī)草案的起草工作是決定法規(guī)草案質量的關鍵因素。目前，法規(guī)草案的起草方式主要有人大主導起草、依托政府相關部門起草和委托第三方起草三種。相比較而言，近年來，由于各設區(qū)的市剛剛行使地方立法權時間不久，地方立法經(jīng)驗不足，采用委托第三方起草的方式比較常見。在采取委托方式起草過程中，既有許多成功的做法和經(jīng)驗，也遇到了許多問題和困難。本文主要結合實際工作，談一些體會。

一般認為，委托第三方起草具有解決政府相關部門立法能力和經(jīng)驗不足、拓展公眾參與立法渠道、防止部門利益法制化，有利于立法實務與理論相結合等優(yōu)點，但由于在委托第三方后實際起草工作模式的不同，導致部分法規(guī)起草質量不高，從而得出結論，認為專家起草，理論性太強，法規(guī)的可操作性不強。從我們了解的情況看，委托第三方起草目前主要有三種模式。一是“撒手式”委托。相關部門委托第三方負責起草，只要求第三方按期提供草案文本，對起草過程不管不問。有的甚至采取委托多個主體起草的競爭方式，在多種起草文體中作最優(yōu)選擇。二是“督促式”委托。相關部門在委托第三方起草時，對于草案質量作了一定要求，同時對于起草過程中需要采取的程序進行了約定和要求。三是“捆綁式”立法。也就是在起草階段，人大相關委員會、行政執(zhí)法部門和承擔第三方起草任務的專家學者結合在一起，對于起草過程中調研、起草、聽證、論證、修改等全程參與，整合了立法資源，形成了工作合力，本來應該是后期參與的主體做到了提前介入，提前了解了起草過程中法規(guī)草案形成的原意和背景，也便于后續(xù)開展工作。

就這三種委托第三方起草的具體工作模式，總體而言，第三種方法得出的法規(guī)草案文體往往質量較高，因為它擺脫了專家立法理論性過強的弊病，實現(xiàn)了法學專家與實務工作者、執(zhí)法工作者相結合，實現(xiàn)了理論和實際執(zhí)法工作相結合，法規(guī)草案也容易得到人大相關委員會、行政執(zhí)法部門的認可。

湘潭市自2015年3月15日《立法法》作出重大修改，在行使地方立法權籌備階段，就注重發(fā)揮本地高校法學資源雄厚[1]、專家學者參與地方立法工作積極性高的優(yōu)勢，籌備建立了立法咨詢專家?guī)旌偷胤搅⒎?lián)系點，積極與本地高校、律師事務所聯(lián)系，為行使地方立法權做好了知識儲備。

2015年12月，經(jīng)湖南省人大常委會批準，湘潭市可以開始行使地方立法權。此后，湘潭市即啟動了第一部地方性法規(guī)的制定工作。至今，湘潭市在湖南省人大常委會的精心指導下，在社會各界特別是立法專家群體的積極參與下，已經(jīng)制定出臺了五部地方性法規(guī)[2]。

委托第三方起草，湘潭市主要經(jīng)歷了兩個階段：一是2016年到2017年，采取的是“捆綁式”立法，人大、政府及起草團隊共同參與立法，但人大相關委員會只適度介入，了解起草基本情況及進度，并不起主導作用;二是從2018年起草《湘潭市城市綠化條例》草案開始，總結了過去的經(jīng)驗，強調突出人大在起草階段的主導作用，提升了草案質量和起草效率。2018年初，我們還下發(fā)了《關于做好地方性法規(guī)草案起草工作的意見》，總結了法規(guī)草案起草經(jīng)驗，形成了指導意見?？傮w而言，湘潭市通過委托第三方立法，強化工作機制的運行，取得了比較好的效果。法規(guī)草案質量得到提升，立法質量也得到了省人大常委會的認可。外地市州人大常委會也聯(lián)系湘潭市內的高校委托立法項目，開展立法工作。

通過近四年的地方立法實踐，我們認為，委托第三方立法在設區(qū)的市行使地方立法權時間不長，行政相關部門法制人才特別是立法人才儲備不足、立法經(jīng)驗欠缺的情況下，既是一種迫不得已的選擇，也是一種目前情況下的最優(yōu)選擇。對于高校法學專家來說，通過參與地方立法實踐，有利于增加對設區(qū)的市地方立法工作的了解，從而提升對設區(qū)的市行使地方立法權的理論研究。就本地實踐而言，委托第三方起草法規(guī)草案應當注意和把握以下幾個方面的問題。

1.堅持人大主導，從嚴把控起草各個環(huán)節(jié)。立法工作堅持人大主導作用，對此，有一些不同認識。有的認為，人大主導主要是立法大方向和重大問題上的主導，對于法規(guī)起草階段的工作，應當發(fā)揮第三方的起草主體作用，不宜介入過細。但我們認為，人大主導作用，應當包括了起草階段。如果在起草階段不能把人大立法的意圖貫徹進去，很可能會導致法規(guī)草案設置的規(guī)范偏離立法原意，從而使審議階段的工作量增大，費時費力。特別是目前設區(qū)的市的相關行政部門很多都是第一次接觸地方立法，對于如何開展感到茫然。因此，人大相關委員會積極參與并指導，作用重大。比如，在起草第一部地方性法規(guī)《湘潭市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》中，對于“門前三包”制度是否納入規(guī)范爭議很大，市人大相關委員會了解情況后，提出了建議和意見，最終在法規(guī)草案中以“責任區(qū)制度”作為單獨的一章寫入，并在罰則部分設立了相應處罰。

從嚴把控起草環(huán)節(jié)，要注重源頭把控，從委托合同簽訂約定雙方權利義務開始，人大相關專門委員會就要介入提出建議和意見，如起草前的調研重點、方式、對象，都要作為合同附件提出要求。在調研、起草等階段，也要積極介入，便于人大主導意見在法規(guī)草案中得到充分體現(xiàn)。

由于我們在簽訂委托合同時進行了把控，受委托方的工作標準越來越高。以《湘潭市愛國衛(wèi)生條例》為例，起草團隊在整理起草階段資料所形成的匯編就有204頁，包含了起草規(guī)劃與調研、問題清單及擬采取的措施、征求及采納情況、主要會議記錄等內容，資料全面地反映了法規(guī)草案形成過程，對于理解法規(guī)草案規(guī)則設置提供了重要的參考。

2.依托政府起草，突出強調可操作性。從民事法律關系來說，受委托方應當根據(jù)委托方的要求開展工作。作為立法的委托方來說，行政執(zhí)法部門在關注法規(guī)草案的合法性問題的同時，更注重法規(guī)的可操作性。而當前單獨由學者專家負責起草的法規(guī)草案普遍存在著操作性不強的問題。因此，前面提到的由人大主導，通過人大相關委員會組織行政執(zhí)法部門參與到立法起草中，比“撒手式”“督促式”“捆綁式”起草模式，更有利于將立法專家和實務工作者結合起來了。相關行政執(zhí)法部門由于人大的組織和介入，對于各種調研、座談會也更加重視。

湘潭市第四部地方性法規(guī)《湘潭市城市綠化條例》草案起草過程中，組織的各類調研會15場次中，市城管局主要負責人就參加了5場，并就法規(guī)要解決哪些問題發(fā)表了建議和意見。

由于行政執(zhí)法部門特別是局領導高度重視并積極參與立法、建言獻策，所提出的建議和意見，都是在實際執(zhí)法過程中面對的難題且又缺乏法律依據(jù)，需要通過立法予以解決，所以起草階段專家立法、理論性太強的問題就迎刃而解了。法規(guī)草案對需要立法解決哪些問題，如何解決的針對性、可操作性更強。

3.加強立法調研，切實解決實際問題。法規(guī)起草是法規(guī)形成打基礎的階段?；A不牢，后期工作就不好開展甚至要推倒重來。而立法就是要解決當前經(jīng)濟社會中存在的難點問題，問題不找準，解決問題的方案就無從談及。所以在起草階段，我們就強調起草團隊調研的深度和廣度，要求先調研，找準問題，形成問題清單并討論初步形成解決問題的方案后，才開始研究討論法規(guī)草案的框架設計、規(guī)范內容等，而不是讓起草團隊一接手就閉門造車。目前，我們認為調研應當注重三個方向。一是注重向上調研。要求起草團隊要全面梳理掌握上位法、相關政策文件精神、部門規(guī)章等，為地方立法找尋立法依據(jù)和立法空間。二是注重向下調研。就是要充分聽取行政執(zhí)法部門和行政相對人以及法規(guī)涉及主體的建議和意見，做到綜合分析、決策，做到法規(guī)草案規(guī)則設置合理。三是注重向外調研。比照學習外地已制定類似法規(guī)的市州的做法和經(jīng)驗，了解他們的立法意圖以及成功或失敗的地方。如《湘潭市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》起草階段，起草團隊就到武漢、長沙等地學習考察，學習了外地成功經(jīng)驗，避免了在法規(guī)草案起草中一些規(guī)則設置不合理不科學的問題。

4.注重綜合決策，保證正確的立法導向。前面提到人大相關委員會提前積極介入，既有利于促使行政執(zhí)法部門積極參與提出建議和意見，也有利于全面分析綜合決策，防止部門利益的滲透，特別是人大的積極參與，起草團隊受行政部門的指令或干擾減少了。比如《湘潭市城市綠化條例》第二十八條關于“樹木砍伐、移植”的規(guī)定，就受到政府相關部門的反對，認為在城市綠化行政主管部門許可之前，還要通過專家論證、聽證等方式征求意見，程序太復雜，不利于提高行政效率。但在起草階段，團隊難以定奪時，人大相關委員會參與座談會，堅持立法主要解決問題的方向就是要制約行政權力的隨意性，因此強調必須制定嚴格的程序規(guī)定，以規(guī)范和約束樹木砍伐和移植行為。此法規(guī)實施后，社會各界反響很好，認為解決了綠化管理工作中存在的主要問題，是為民立法，而不是為行政管理方便立法。這樣，既發(fā)揮了人大立法的主導作用，也防止了部門利益法制化問題的發(fā)生。

注釋：

[1]湘潭市現(xiàn)有湘潭大學、湖南科技大學設有法學院。

[2]五部地方性法規(guī)分別為《湘潭市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》《湘潭市歷史建筑和歷史文化街區(qū)保護條例》《湘潭市人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規(guī)條例》《湘潭市城市綠化條例》《湘潭市愛國衛(wèi)生條例》。

（作者系湖南省湘潭市人大法制委主任委員、市人大常委會法工委主任）