貪污罪定罪數(shù)額爭議反思與動態(tài)化重構(gòu)

盧 宇，鄧文迪

（華東交通大學(xué) 人文與社會科學(xué)學(xué)院，江西 南昌 330013）

2015年9月《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）頒布，其第 44條一改貪污、受賄罪罪量要素，從規(guī)定具體數(shù)額到以數(shù)額較大或者其他較重情節(jié)、數(shù)額巨大或者其他嚴(yán)重情節(jié)以及數(shù)額特別巨大或者其他特別嚴(yán)重情節(jié)的概括式立法，確定了定罪量刑的“數(shù)額+情節(jié)”二元立法模式。緊接著2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）具體規(guī)定了數(shù)額以及情節(jié)要素，定罪數(shù)額由1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱97《刑法》）規(guī)定的5 000元上升到30 000元，并且在具有其他較重情節(jié)的情況下，入罪數(shù)額低至10 000元。《解釋》一經(jīng)出臺，學(xué)界對犯罪數(shù)額提高褒貶不一。有人認(rèn)為數(shù)額提升符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，相同數(shù)額貨幣在不同年代購買力差異巨大，因此提升數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)屬于情理之中。但也有人提反對意見，認(rèn)為與“零容忍”反腐政策不符，提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)無異于放縱犯罪，因此應(yīng)當(dāng)降低甚至取消入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。從97《刑法》確定具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)至今，對數(shù)額討論一直沒有定論，無論提高亦或降低，各執(zhí)一詞，都難以相互說服。本文試圖綜合兩者的利弊，對貪污罪定數(shù)數(shù)額問題進(jìn)行探討，給出一可持續(xù)發(fā)展的見解，一孔之見，期拋磚引玉。

一、貪污罪定罪數(shù)額爭議現(xiàn)狀

（一）提倡降低說理論觀點(diǎn)

倡導(dǎo)貪污罪定罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)降低的觀點(diǎn)，從社會政治文明程度、財(cái)產(chǎn)犯罪體系上的邏輯矛盾以及刑法行為規(guī)范作用等角度提出影響貪污罪定罪數(shù)額的各種因素。具體表述如下：

1.降低貪污罪定罪數(shù)額因素之一：政治文明程度的提高

有學(xué)者認(rèn)為，雖然貪污罪定罪數(shù)額的變化體現(xiàn)出現(xiàn)代物價水平整體上漲和貨幣購買力下降的局面，但是這只是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析犯罪數(shù)額的變化。隨著我國社會政治文明程度的提高，社會公眾對公權(quán)力的監(jiān)督有更高的要求，對腐敗行為更加敏感，對貪腐行為的容忍度一再降低，結(jié)果就是貪污罪定罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)降低。[1]持相同觀點(diǎn)的學(xué)者也認(rèn)為，雖然社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步是支撐貪污受賄犯罪定罪數(shù)額提升的重要理由，但是社會進(jìn)步不僅僅帶來的是經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，更重要的是民眾權(quán)利意識的覺醒，社會公眾價值觀念的進(jìn)步更需要一個廉潔公正的政府。在信息化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，對政府的監(jiān)督變得更加容易，這就需要政府潔身自好，因此提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并不適宜。[2]15-16

幾位學(xué)者將1997年與當(dāng)代兩個時空下的社會政治經(jīng)濟(jì)文化水平縱向?qū)Ρ?，指出雖然經(jīng)濟(jì)水平的發(fā)展使得5 000元的貪污數(shù)額不值一提，但是社會文明程度更高，社會公眾對于腐敗犯罪的容忍度更低，即便小貪小腐也是社會公眾所不能容忍的。在這種時代背景下，提高貪污受賄犯罪入刑起點(diǎn)，與社會政治文明發(fā)展?fàn)顩r相違背，而順應(yīng)時代潮流的做法是先降低直至取消貪污罪入刑的數(shù)額起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。

2.降低貪污罪定罪數(shù)額因素之二：財(cái)產(chǎn)犯罪體系矛盾

有學(xué)者認(rèn)為，貪污受賄犯罪不僅侵害財(cái)產(chǎn)法益，而且更加嚴(yán)重地侵害了公職人員職務(wù)行為的廉潔性，比一般主體實(shí)施的盜竊罪、詐騙罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的社會危害性更高，因此應(yīng)當(dāng)降低貪污受賄犯罪的入刑起點(diǎn)。[3]79同樣的，普通人與國家工作人員的定性本就具有差異，利用職務(wù)便利侵財(cái)與單純的侵財(cái)行為，明顯前者的社會危害性更高。但是前者的入罪門檻卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于后者，違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而且有違嚴(yán)懲腐敗的政策。[1]其理由是，腐敗自古以來都是人民深惡痛絕的犯罪行為，與盜竊行為的民眾怨恨程度存在質(zhì)的差異。并且一般的財(cái)產(chǎn)犯罪造成的危害后果常常都可以通過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償予以解決，但是腐敗犯罪帶來的影響僅僅用財(cái)產(chǎn)來彌補(bǔ)是不夠的，其對國家工作人員廉潔奉公的完美形象的玷污，將會深深印在民眾心中，以致人心向背，動搖國家政治根基，這些社會影響在短時間內(nèi)難以泯滅。

前述觀點(diǎn)基本上一致認(rèn)為貪污罪不僅僅侵害公共財(cái)產(chǎn)安全而且同時對國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性造成損害，其社會危害性要高于僅僅侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的普通財(cái)產(chǎn)犯罪。而與此相反的是，立法卻提高貪污罪起刑點(diǎn)，使得社會危害性更高的犯罪疏于法網(wǎng)，在邏輯上說不通。

3.降低貪污罪定罪數(shù)額因素之三：預(yù)防犯罪的行為規(guī)范作用

有學(xué)者認(rèn)為，刑法應(yīng)當(dāng)提前介入腐敗行為進(jìn)行規(guī)制以實(shí)現(xiàn)其積極預(yù)防功能，零容忍要求的是通過處罰輕微犯罪達(dá)到降低嚴(yán)重犯罪發(fā)生率的效果，刑事立法應(yīng)當(dāng)與其保持一致，在降低入刑起點(diǎn)的前提下，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，提高刑罰的確定性程度，將以結(jié)果導(dǎo)向的定罪量刑模式逐漸向以行為導(dǎo)向的事前預(yù)防模式轉(zhuǎn)變，以達(dá)到標(biāo)本兼治的社會效果。[1]張明楷教授也從犯罪預(yù)防的角度提出，雖然提高入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)符合司法實(shí)踐，但是卻不利于預(yù)防犯罪，應(yīng)當(dāng)在司法解釋中降低貪污罪“數(shù)額較大”的起點(diǎn)，同時規(guī)定相對不起訴或者免予刑罰處罰的情節(jié)，例如對剛達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的行為作相對不起訴處理，這樣才有利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)范作用。[4]

上述學(xué)者都想積極改造刑法的事后法功能，將貪污犯罪數(shù)額較少的行為納入刑法，積極發(fā)揮刑法的事前預(yù)防機(jī)能，主張刑法規(guī)范不僅僅只強(qiáng)調(diào)其制裁規(guī)范，預(yù)防犯罪的行為規(guī)范功能也應(yīng)當(dāng)在風(fēng)險(xiǎn)社會下積極發(fā)揮作用，因此降低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可以實(shí)現(xiàn)刑法的事前預(yù)防作用。

（二）提倡提高說理論觀點(diǎn)

贊同《解釋》中提高貪污罪定罪數(shù)額的觀點(diǎn)往往一致地認(rèn)為，社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平提高以及司法實(shí)踐中以貪污罪入罪的犯罪數(shù)額提升都體現(xiàn)出了犯罪數(shù)額的提升是大勢所趨。具體表述如下：

1.提高貪污罪定罪數(shù)額的決定性因素：社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平

最高人民法院工作人員對《解釋》提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作出如下解釋：隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人均可支配收入提高，按照城鎮(zhèn)居民人均可支配收入確定入刑起點(diǎn)有先例可循。從1997年到2015年人均GDP增長了6.69倍，貪污罪定罪數(shù)額從5 000元提高到30 000元具有客觀的社會基礎(chǔ)。[5]最高人民檢察院工作人員也作出解釋：我國現(xiàn)代以來對貪污受賄犯罪的數(shù)額作出過3次調(diào)整。1986年確定的標(biāo)準(zhǔn)為1 000元，當(dāng)時的城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為828元；1988年調(diào)整為2 000元，當(dāng)時我國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為1 119元；1997年進(jìn)一步將數(shù)額提升為5 000元，當(dāng)時的城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為4 839元。2015年全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為31 195元，因此按照以往數(shù)額調(diào)整慣例，提升到30 000元符合現(xiàn)實(shí)情況。[6]“兩高”將數(shù)額提升的決定性因素定為社會發(fā)展經(jīng)濟(jì)水平的提高，因此社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展使得原有數(shù)額的量決定的社會危害性的降低才是數(shù)額提高的本質(zhì)原因。

還有學(xué)者認(rèn)為貪污行為對職務(wù)規(guī)范的違反僅僅在侵犯財(cái)產(chǎn)法益的基礎(chǔ)上增加了行為的不法內(nèi)涵，貪污罪主要侵害法益為公共財(cái)產(chǎn)權(quán)，[7]作為特殊的財(cái)產(chǎn)犯罪，作為以犯罪數(shù)額決定社會危害性的犯罪，只有犯罪數(shù)額的社會危害性達(dá)到值得刑法處罰的程度才可以動用刑罰，若是以犯罪金額作為主標(biāo)準(zhǔn)的犯罪卻不受社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，不與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈正相關(guān)態(tài)勢，就有違背法律與生活發(fā)展規(guī)律之嫌疑。

2.提高貪污罪定罪數(shù)額的影響性因素：司法實(shí)踐現(xiàn)狀

在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平?jīng)Q定性因素的作用下，司法實(shí)踐中打擊貪污犯罪時認(rèn)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在提高。在司法實(shí)踐中打擊貪污犯罪時已經(jīng)存在自我內(nèi)部調(diào)整入罪起刑點(diǎn)數(shù)額的情況，從行刑效果的反饋來看，“近年來司法實(shí)踐中貪污、受賄數(shù)額二萬元左右受到刑事追訴的案件已經(jīng)較為少見。從實(shí)際受到刑事追究的貪污、受賄案件看，數(shù)額低于三萬元的主要是因?yàn)槠渌缸餇窟B出來的，且多被判處免予刑事處罰”[5]，并且現(xiàn)在貪污受賄數(shù)額在5萬元以下而被提起公訴的案件，在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)往往在司法程序之外自我消化。[8]這也主要?dú)w咎于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的通貨膨脹以及金幣購買力下降，相同數(shù)額的貨幣無形中持續(xù)貶值，貪污原本認(rèn)為是具有相當(dāng)社會危害性數(shù)額的行為，現(xiàn)在司法實(shí)踐已經(jīng)認(rèn)為不具有動用刑法的社會危害性。

司法實(shí)踐直接接觸到社會運(yùn)行的狀態(tài)，而經(jīng)濟(jì)增長使得人均收入增加，在發(fā)達(dá)地區(qū)仍然以原有的定罪數(shù)額作為入罪的條件已經(jīng)無法及時反映出貪污罪應(yīng)有的社會危害性，因此順應(yīng)實(shí)踐的做法，將數(shù)額適度提高符合邏輯。

上述不管是提倡降低說還是提倡提高說的觀點(diǎn)，在一定程度上都具有合理性，但是也仍然存在著不足之處。

二、貪污罪定罪數(shù)額理論觀點(diǎn)反思

（一）降低說各觀點(diǎn)之缺陷

降低說各個觀點(diǎn)在一定程度上存在合理性，都認(rèn)識到了對貪污罪定罪數(shù)額產(chǎn)生影響的因素，但是在另一個決定性層面上卻忽視了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平對財(cái)產(chǎn)型犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的作用。

1.矯正：政治文明程度提高無法影響經(jīng)濟(jì)水平提高起到的決定性作用

新中國成立70年以來，中國共產(chǎn)黨形成了一套系統(tǒng)的廉政教育體系，其是遏制腐敗的治本之策，并在“不想腐”的堤壩構(gòu)筑中起到重要作用。[9]不可否認(rèn)政治清明、官員廉潔是文化程度提高帶來的正面效應(yīng)，社會公眾精神文明意識的覺醒證明公眾對貪腐細(xì)節(jié)的把控變得更加嚴(yán)格，但是社會危害性與主觀惡性對定罪量刑具有統(tǒng)一性，在社會危害性達(dá)到值得刑法處罰的地步的情況下，主觀惡性的深淺決定了行為人承擔(dān)責(zé)任的輕重程度，最嚴(yán)厲的主觀惡性也不過是知法犯法前提下的直接故意，但能不能罪加一等依然要看行為的社會危害性有沒有達(dá)到刑罰處罰的下一量刑幅度。道德責(zé)任感強(qiáng)、守法意識高的社會公眾，其在實(shí)施自己認(rèn)為是在道德上應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)厲譴責(zé)、在法律上應(yīng)當(dāng)被評價為嚴(yán)重違法的犯罪行為時，相較于一般的道德責(zé)任感弱、守法意識低的社會公眾而言，對自己行為的厭惡程度更高。但是若以此極高的主觀惡性來評價行為的社會危害性則失去了社會危害性判斷的客觀基準(zhǔn)。將主觀要素納入社會危害性判斷的內(nèi)容之中就會導(dǎo)致社會危害性判斷的主觀化、任意化。[10]雖然主觀惡性影響行為人的責(zé)任程度，但是卻不影響對行為危害性程度的判斷，我們只能從客觀的法益侵害程度來直觀地判斷社會危害性，進(jìn)而得出是否具有入罪的必要。貪污罪的社會危害性的判斷，最直觀的體現(xiàn)就反映在貪污數(shù)額上，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平提高的情況下，其反饋到法律中，相應(yīng)決定的具有同量社會危害程度的標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)一同變化，只不過法律與社會發(fā)展之間的滯后差存在，無法及時同步。因此，筆者認(rèn)為對犯罪社會危害性僅僅產(chǎn)生影響作用的政治文明，無法左右經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的絕對化方向。

2.反駁：財(cái)產(chǎn)犯罪體系應(yīng)以犯罪分布決定

前述學(xué)者認(rèn)為，貪污罪應(yīng)當(dāng)與其他一般財(cái)產(chǎn)犯罪的數(shù)額在邏輯上自洽，但是如果按照如此邏輯，金融詐騙行為的社會危害性在程度上肯定要高于普通詐騙行為，那是不是也可以推導(dǎo)出將所有的財(cái)產(chǎn)犯罪以及經(jīng)濟(jì)犯罪都要保持邏輯上的自洽性呢？若真如此，將會導(dǎo)致刑罰報(bào)應(yīng)主義功能的喪失，進(jìn)而無法有效實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防以及一般預(yù)防功能。“數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)僅具有反映相關(guān)犯罪所呈現(xiàn)出的實(shí)際規(guī)模與樣態(tài)的作用，卻不具備衡量罪重罪輕的功能?！盵11]因此，理論上自洽固然可貴，但是犯罪作為一種社會現(xiàn)象，僅僅依靠理想化的符合邏輯可能還解決不了現(xiàn)實(shí)問題，犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)仍然要依照犯罪分布的客觀勢態(tài)進(jìn)行合理配置。如陳興良教授認(rèn)為，“貪污受賄罪與其他犯罪在數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上也就沒有必要強(qiáng)行追求平衡，而應(yīng)根據(jù)各種犯罪案件的實(shí)際分布狀態(tài)決定其數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”[8]。從行刑效果的反饋來看，在《解釋》頒布之前司法實(shí)踐中因?yàn)樨澪凼苜V5 000元而受到刑事處罰的案件已經(jīng)極其罕見。并且現(xiàn)在貪污受賄數(shù)額在50 000元以下而被提起公訴的案件，在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)往往在司法程序之外自我消化。[8]比立法更直接接觸社會真實(shí)的司法已經(jīng)意識到這種量的變化，那么立法上貪污數(shù)額也就應(yīng)當(dāng)適應(yīng)于這種量的變化。所以說，定罪量刑的具體數(shù)額并不是抽象的主觀臆斷，而是有理有據(jù)地根據(jù)實(shí)踐情況具體計(jì)算得出來的。這也就能合理解釋，為什么貪污犯罪和其他與其行為方式類似的盜竊罪、詐騙罪以及侵占罪在數(shù)額上存在邏輯矛盾的問題，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)類犯罪的犯罪數(shù)額都可以根據(jù)犯罪的實(shí)際分布進(jìn)行計(jì)算，不必進(jìn)行過多的理論分析。

3.補(bǔ)充：定罪數(shù)額的提高不影響刑法行為規(guī)范作用的發(fā)揮

犯罪在我國屬于違法程度最高的行為，違法程度最高則需動用最嚴(yán)厲的懲治手段，刑罰的最后手段性決定了刑法打擊犯罪的任務(wù)在于規(guī)制嚴(yán)重危害社會的行為，那么刑事資源的動用就應(yīng)當(dāng)集中于打擊嚴(yán)重危害社會的行為，對于社會危害性已經(jīng)達(dá)不到嚴(yán)重危害社會程度的行為則不需要動用刑罰?！笆聼o巨細(xì),都動用刑事司法資源，不僅沒有必要，而且整個刑事司法運(yùn)作的效果必定也很差,導(dǎo)致刑罰效益低下”[12]。刑法的行為規(guī)范作用并不僅僅在于入罪門檻降低帶來的犯罪預(yù)防導(dǎo)向作用，刑法條文中明確規(guī)定的構(gòu)成要件行為同樣可以達(dá)到前述反對者所說的行為規(guī)范作用。按照我國的法理體系，類型相同的行為依據(jù)危害程度不同可分為民事違法、行政違法以及刑事違法。[13]那么按理說刑法的行為規(guī)范也應(yīng)當(dāng)與民事規(guī)范以及行政規(guī)范規(guī)定的行為類型相同，只要刑法規(guī)定了違法的行為類型，就一定具有行為規(guī)范作用，不必考慮降低甚至取消貪污罪的入罪數(shù)額。而若將貪污罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)取消，那便無從說起行為預(yù)防作用到底是由行政規(guī)范還是刑事規(guī)范發(fā)揮的，因?yàn)橹灰沁`背了刑法的行為規(guī)范就必定違背行政行為規(guī)范。例如，在取消貪污罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的前提下，行為人貪污1元的行為既是違背了行政行為規(guī)范也是違反了刑事行為規(guī)范，在嚴(yán)厲反腐的政策下必定以刑事犯罪定性，這便忽視了行政行為規(guī)范的預(yù)防作用。僅僅強(qiáng)調(diào)刑法的行為規(guī)范作用而考慮降低貪污罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，便會導(dǎo)致與前置法律的行為規(guī)范作用相沖突。在此等情況下，就必須考慮我國犯罪采取的定量模式，考慮到刑法的行為規(guī)范作用更多的是體現(xiàn)在對行為危害性程度上的預(yù)防。行為人在實(shí)施貪腐行為時，刑法犯罪預(yù)防功能發(fā)揮的作用是：若貪腐行為超過刑法上規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則受到最嚴(yán)厲的懲罰。刑法規(guī)定的是嚴(yán)重危害社會的行為，刑法犯罪預(yù)防功能的發(fā)揮一定要考慮社會危害性量上的要求。

但是，僅僅以嚴(yán)重的社會危害性作為構(gòu)成貪污罪的標(biāo)準(zhǔn)則過于抽象，而經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對法律的決定作用我們又不可忽視。所以，經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的直觀的數(shù)字便可以讓立法者為這種危害程度設(shè)定一個直觀的量。貪污罪作為主要侵犯財(cái)產(chǎn)法益的犯罪，在入罪的量上的設(shè)置就必須緊跟經(jīng)濟(jì)發(fā)展的腳步，以此來設(shè)置一個與嚴(yán)重的社會危害程度相當(dāng)?shù)牧?。這種直觀的量的設(shè)置，在刑法領(lǐng)域，就可以更好地讓社會公眾認(rèn)識到自己的行為不能超越這個量，也就達(dá)到了刑法的行為導(dǎo)向作用。

（二）提高說眾觀點(diǎn)之不足

對司法解釋提高貪污罪定罪數(shù)額持贊同態(tài)度的觀點(diǎn)是值得肯定的，但是不足之處在于仍然保持在支持司法解釋提高貪污罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的層面，沒有進(jìn)一步指出可取的未來方案。

1.可取之處：定罪數(shù)額的提高當(dāng)是趨勢

首先，基于經(jīng)濟(jì)水平的考量。法的終極本質(zhì)在于其物質(zhì)制約性，由生產(chǎn)力決定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)進(jìn)一步要反應(yīng)至生產(chǎn)關(guān)系中，進(jìn)而發(fā)展出法律，并且由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定著法律的立法方向。近年來我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平迅速提高，金錢貨幣相較于其他時代而言，購買力價值逐漸降低。在貪污行為應(yīng)當(dāng)受到懲罰的社會危害性不變的情況下，以犯罪數(shù)額為尺度進(jìn)行量的填充，便會出現(xiàn)數(shù)額上的增長，在1997年貪污5 000元的行為在社會危害性上等同于2015年貪污30 000元的行為。仍然是相當(dāng)?shù)纳鐣：π裕徊贿^犯罪標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額不可同日而語。隨著社會經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，貪污賄賂犯罪等以數(shù)額為定罪量刑主要標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，通過刑事立法與司法解釋的不斷調(diào)整，適度調(diào)髙量化標(biāo)準(zhǔn)，并沒有違背社會生活與法律制度的發(fā)展規(guī)律。并且在時代快速發(fā)展的背景下相應(yīng)地提高犯罪數(shù)額，對貪污犯罪分子不適用刑事法律追究刑事責(zé)任，并不是對貪污受賄犯罪分子的放縱，也并不意味著在法律上承認(rèn)其行為的合法性，而是兼顧社會管理成本，為了打擊更嚴(yán)重的貪污受賄行為，對于與當(dāng)下社會發(fā)展不符的輕微貪污行為不適宜適用刑事法律，給予行政處分就可以做到讓行為人對自己的違法行為承擔(dān)責(zé)任的地步。[14]中國共產(chǎn)黨第18次全國代表大會指出“黨紀(jì)嚴(yán)于國法”，突出體現(xiàn)了“把黨紀(jì)挺在前面”的精神，也“彌補(bǔ)”了學(xué)者們認(rèn)為的數(shù)額提升無法嚴(yán)密法網(wǎng)的局面。

其次，基于司法實(shí)踐中入罪數(shù)額的考量。若立法仍然維持較低的入刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中立法將仍然處于被空置的狀態(tài)，將會繼續(xù)有損于法律的權(quán)威，雖然司法實(shí)踐中的做法在形式上違反了罪刑法定原則，但是反觀刑法規(guī)定，從社會發(fā)展的角度來看，司法實(shí)踐的做法在一定程度上源于刑法規(guī)定已經(jīng)無法及時對社會現(xiàn)象作出適度調(diào)整，“啟蒙時代的政治推定是民主立法必是良善之法，所以，不能將惡法之治歸咎于罪刑法定，更不能歸咎于罪刑法定的一部分，好像罪刑法定真有惡法的容身之處一樣”[15]。在“良法”的法治背景下，違反罪行法定原則確實(shí)不可饒恕，但是相反，“惡法非法”，貪污罪入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)重滯后，若仍然以此治理社會，會使得國家刑罰權(quán)范圍過廣。司法實(shí)踐雖“擅自”提高貪污罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但是其做法因符合社會發(fā)展規(guī)律，符合目的理性的價值判斷，即使形式上違反罪刑法定，可能也就沒有那么大的罪惡了。形式理性的目的也是為了彰顯人權(quán)保障機(jī)能，若是一味地機(jī)械適用法律，則在另一個角度讓社會公眾感受到司法不公，也即實(shí)質(zhì)的不公正被形式公正所掩蓋。[16]因此“以法入罪，以理出罪”[17]，對1997年《刑法》第13條“但書”作“出罪標(biāo)準(zhǔn)”的解釋：在形式上符合構(gòu)成要件，但是社會危害性無法達(dá)到值得科處刑罰的程度的則依法出罪。[18]90-91將形式上違反罪刑法定解釋為實(shí)質(zhì)上符合罪刑法定，司法實(shí)踐也是對1997年《刑法》第13條“但書”規(guī)定的實(shí)際運(yùn)用。而且根據(jù)前述觀點(diǎn)，犯罪刑罰設(shè)置應(yīng)有之理就在于值得刑法處罰的犯罪的現(xiàn)實(shí)分布狀態(tài)，因此在此理由上，數(shù)額的提高并沒有太大問題。

2.不足之處：貪污罪定罪不應(yīng)以固定式數(shù)額

1997年人均可支配收入為4 839元，當(dāng)時確定的貪污罪定罪數(shù)額為5 000元，2015年人均可支配收入為31 195元，所以確定的定罪數(shù)額為30 000元。既然依照人均可支配收入確定貪污罪犯罪數(shù)額符合社會發(fā)展規(guī)律，那么社會的發(fā)展逐年進(jìn)步，每年的人均可支配收入也存在一定的差異。雖說在差異不大的情況下，社會公眾對貪贓行為的感受也不會出現(xiàn)太大的反差，但是隨著時間年限的增長，每一點(diǎn)量的積累總會達(dá)到質(zhì)的改變。比如此次修改數(shù)額，近20年來量的積累早已質(zhì)化，與社會發(fā)展嚴(yán)重不符，導(dǎo)致立法嚴(yán)重滯后，如果繼續(xù)沿用，會導(dǎo)致刑罰過重、范圍過寬，限制公民自由，而且嚴(yán)重違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。雖然此次修改使得貪污罪的社會危害性大體跟進(jìn)時代腳步，但是當(dāng)下，2016年確定的30 000元的標(biāo)準(zhǔn)也已經(jīng)在一定程度上與2019年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r不相適應(yīng)，只不過從《刑法修正案（九）》實(shí)施到現(xiàn)在，社會危害性差異沒有達(dá)到嚴(yán)重違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的地步。而且不可否認(rèn)的是，將來某一天，數(shù)額與經(jīng)濟(jì)發(fā)展彼此差異達(dá)到質(zhì)化程度之時，又會重返嚴(yán)重滯后的立法老路，為了適應(yīng)彼時的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，會迎來又一次的數(shù)額修改。既然以往四次修改的目的是為了跟進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展腳步，那么有理由認(rèn)為，接下來數(shù)額修改也會將人均可支配收入作為主要考量對象。所以說直接規(guī)定固定式數(shù)額的方式存在與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不相適應(yīng)的弊端，因此如果將這種固定式的定罪數(shù)額變?yōu)閯討B(tài)化模式則可以很好地解決這一弊端。

三、貪污罪定罪數(shù)額動態(tài)化重構(gòu)

如上所述，對貪污罪定罪數(shù)額采取一個固定的數(shù)額存在無法及時跟進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的弊端，所以按照以往修改定罪數(shù)額的傳統(tǒng)，將貪污罪的定罪數(shù)額直接變?yōu)椤叭珖擎?zhèn)居民人均可支配收入”，當(dāng)是解決這一問題的必由之路。接下來嘗試解決設(shè)定這一動態(tài)化數(shù)額模式可能存在的程序問題以及論述其優(yōu)勢。

（一）采用動態(tài)化定罪模式存在的技術(shù)問題

1.地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)還是全國標(biāo)準(zhǔn)

對以地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)還是以全國標(biāo)準(zhǔn)這一問題存在不同觀點(diǎn)。趙秉志教授認(rèn)為，“由司法解釋規(guī)定一個相對確定的幅度，再授權(quán)省級司法機(jī)關(guān)根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會治安狀況，在司法解釋規(guī)定的幅度內(nèi)明確本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”[19]。張明楷教授的觀點(diǎn)更加極端，認(rèn)為既然按照全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入是為了體現(xiàn)公平正義，那么盜竊罪、詐騙罪卻按照各省市自己的標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑是否損壞了公平正義呢？公平應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在實(shí)質(zhì)上，由于城市與農(nóng)村的人均可支配收入存在明顯的差異，因而對城市與農(nóng)村應(yīng)當(dāng)確定不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。[4]

但是否定全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)值得商榷。

雖然我們立法規(guī)定盜竊、詐騙罪入罪數(shù)額是由司法解釋規(guī)定一個數(shù)額區(qū)間，然后授權(quán)各省市按照實(shí)際情況具體確定，但是這一做法也僅僅符合盜竊、詐騙罪這類與社會公眾直接接觸的犯罪。而貪污罪則不一樣，貪污犯罪并不會直接與社會公眾接觸，社會公眾對其并不會像對盜竊罪、詐騙罪那樣有直接的感受。并且決定著不同地區(qū)適用不同貪污數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的社會基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在，而且影響貪污數(shù)額的因素——不同地區(qū)之間的社會治安情況以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平,已經(jīng)在大力推進(jìn)城市化進(jìn)程和大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略下變得相差無幾。不同地區(qū)國家工作人員身份的獲得以及應(yīng)當(dāng)遵守的紀(jì)律差別不大，如果區(qū)別對待，難以體現(xiàn)刑法的公平性。直接適用變化的標(biāo)準(zhǔn)——“全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入”,可以在一定程度上將經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的微量危害性差異直接彌補(bǔ)，使得在誤差最小的情況下體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，凸顯刑罰處罰的公平性。

另一方面，按照張明楷教授實(shí)質(zhì)公平的理念，那么我們是否可以直接推導(dǎo)出應(yīng)當(dāng)按照各個地級市、縣級市甚至是個人的不同可支配收入來確定絕對具體的入罪標(biāo)準(zhǔn)呢？是否這樣規(guī)定才體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)公平正義呢？但是個案正義了卻難以把握整體正義。在當(dāng)下信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)的時代，各個省市審判案件的公正性并不僅僅在當(dāng)?shù)鼐哂杏绊懥?，網(wǎng)絡(luò)新聞媒體的報(bào)道使得腐敗案件的影響跨省市傳播，若僅僅考慮以當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平來確定各自定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，在全國各地將會上演“同案不同判”。而自2003年中國輿論監(jiān)督網(wǎng)建立到2015年中紀(jì)委在官網(wǎng)開通匿名舉報(bào)以來，公眾利用網(wǎng)絡(luò)渠道反腐盛行，社會監(jiān)督的力量越來越大，社會公眾也更加關(guān)注腐敗案件的報(bào)道，“同案不同判”的發(fā)生難以讓廣大人民在司法案件中感受到公平正義。[20]此外，按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，追求公正的程度往往與付出的成本成正相關(guān)態(tài)勢，追求真正的實(shí)質(zhì)公平需要付出人類難以承受的代價。不可否認(rèn)追求絕對公正是法治社會的目標(biāo)，但“所有人都認(rèn)為中立且表示贊同的絕對公正的社會安排，在現(xiàn)實(shí)社會當(dāng)中并不能真實(shí)地存在”[21]，人類社會資源有限，我們無法真正觸及公正的絕對核心地帶。

所以，筆者認(rèn)為，適用動態(tài)標(biāo)準(zhǔn)是一種一勞永逸的立法方式，按照立法邏輯，接下來仍然將會依照全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入確定具體數(shù)額，那么在此意義上將制定司法解釋的程序省去，可以節(jié)約司法資源。所以將入罪標(biāo)準(zhǔn)確定在按照統(tǒng)一的全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入這一確定的標(biāo)準(zhǔn)上，正是對我國司法資源合理配置的一種考量，既增強(qiáng)了司法斷案的統(tǒng)一，也使得社會公眾可以在司法案件中感受到公平正義，應(yīng)當(dāng)具有合理性。

2.公布動態(tài)化數(shù)據(jù)的程序問題

動態(tài)化數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)如何公布也存在技術(shù)問題。眾所周知，2016年將貪污罪定罪數(shù)額向外公布是“兩高”以司法解釋的方式完成的，通過的是公布司法解釋的正當(dāng)程序，而如果以司法解釋的方式將貪污罪定罪數(shù)額修改為以“全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入”為標(biāo)準(zhǔn)的動態(tài)化模式時，則需要另外的程序公布當(dāng)年的定罪數(shù)額。這一定罪數(shù)額是以上一年的“全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入”為標(biāo)準(zhǔn)的，國家統(tǒng)計(jì)局會在下一年度公布上一年度的人均可支配收入。而且這一人均可支配收入也有其他的用處，比如需要用來確定國家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)以及死亡賠償金的標(biāo)準(zhǔn)等，所以這一標(biāo)準(zhǔn)需要由最高人民法院采用適用于其他方面，因此在適用這一標(biāo)準(zhǔn)確定貪污罪定罪數(shù)額時不存在沒有程序規(guī)定的障礙?？赡苡腥藭J(rèn)為，為了改變貪污罪定罪數(shù)額，而動用如此復(fù)雜麻煩的司法程序，可能存在不當(dāng)之處。那么我們需要反問，在庭審程序上采用如此復(fù)雜的證據(jù)收集程序以及質(zhì)證程序來證明當(dāng)事人雙方的事實(shí)，是不是也存在不當(dāng)之處呢？為了還當(dāng)事人一個公道，為了保證司法的公正，采取復(fù)雜程序當(dāng)然不為過。將貪污罪定罪數(shù)額改為動態(tài)化模式就同此一樣。改為動態(tài)化模式一定程度上有利于被告人，保障了國民自由，在這一利益衡量之下，程序的一絲繁瑣已經(jīng)可以忽略。

上述便是采取動態(tài)化模式可能存在的技術(shù)問題，不止如此，動態(tài)化數(shù)額模式的優(yōu)勢也舉足輕重。

（二）動態(tài)化定罪數(shù)額模式之合理性

1.有利于消除固定式數(shù)額的弊端

筆者贊同《解釋》提高貪污罪入罪數(shù)額的做法，而且根據(jù)人均可支配收入來確定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也是立法一貫的做法，能更好地適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的社會危害程度量上的差異。犯罪數(shù)額定量必須依照一定的可量化指標(biāo)，否則空泛地大談社會危害程度過于抽象，司法實(shí)踐也難以具體把握，社會公眾也難以直觀感受。固定式數(shù)額也將會在將來的某一天失去及時反映社會危害性的功能，而以全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入這一衡量公眾生活水平最重要的指標(biāo)作為量化的標(biāo)準(zhǔn)，并且年年不斷變化，既能反映出社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，也能在很大程度上反映貪污罪數(shù)額的社會危害性，社會公眾也能對其有較好的認(rèn)知，因此將其作為入刑標(biāo)準(zhǔn)具有合理性。

2.符合靈活化立法模式

立法將具體數(shù)額變?yōu)楦爬ㄐ詳?shù)額，司法解釋將具體固定數(shù)額規(guī)定為動態(tài)化數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，符合靈活化的立法趨勢。97《刑法》立法直接規(guī)定具體數(shù)額的模式，無法真正、全面、客觀地反映貪污行為的社會危害性，2015年《刑法修正案（九）》意識到了具體數(shù)額立法模式的嚴(yán)重弊端，改具體數(shù)額為概括數(shù)額，并且增加情節(jié)作為犯罪成立的另一種考量，確定了“數(shù)額+情節(jié)”的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)立法模式，使得入罪出罪變得靈活不死板。犯罪數(shù)額不達(dá)標(biāo)，若情節(jié)嚴(yán)重的，依然可以為數(shù)額的社會危害性加量。雖然王剛教授提出，按照新的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)出來的特征，犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)應(yīng)當(dāng)都具有單獨(dú)定罪的功能，但是《解釋》中卻采用了犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)同時考慮才定罪的二元定罪量刑模式，違背了立法的初衷。[22]其尖銳地指出了《刑法修正案（九）》與《解釋》之間邏輯矛盾的問題，立法初衷為了擺脫“唯數(shù)額論”弊端作出了實(shí)質(zhì)性改變，但是《解釋》卻仍然沒有真正擺脫犯罪數(shù)額在定罪中的引領(lǐng)地位?？赡苤苯訑[脫弊端在理論上說的通，但在司法實(shí)踐具體操作中仍然需要量化的犯罪數(shù)額來進(jìn)行刑罰輕重考量，具體案件中會出現(xiàn)不好把握的情況。但是不可否認(rèn)，立法已經(jīng)朝著多元化標(biāo)準(zhǔn)的方向發(fā)展，靈活化立法將會成為立法趨勢。因此，考量到立法將具體數(shù)額變?yōu)楦爬ㄐ詳?shù)額，在靈活化立法背景下，能夠及時反映貪污行為社會危害性的做法，就是變《解釋》規(guī)定的固定數(shù)額為動態(tài)的全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入。

3.仍然符合刑法安定性的目的

適用動態(tài)化的定罪標(biāo)準(zhǔn)具有合理性，但可能有人會認(rèn)為每年的全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入數(shù)額不一，把這種年年不統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置為定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)違反了刑法的安定性。刑法的安定性與尊重和保障人權(quán)的關(guān)系密不可分，為了不妨礙國民的自由，刑法不能朝令夕改，不能使得國民無法預(yù)測自己行為的合法與否，并且從刑罰的目的角度，一般預(yù)防要求刑法必須安定，否則也不利于刑法的行為導(dǎo)向作用。既然刑法的安定性是為了保障人權(quán)，那么擴(kuò)大處罰范圍肯定與人權(quán)保障機(jī)能相違背，但是根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的態(tài)勢，體現(xiàn)出來的人均可支配收入必定是每天提升，貪污罪入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提升，對社會公眾的處罰范圍得到縮小，國民的可行動范圍相應(yīng)地?cái)U(kuò)大，也即沒有實(shí)質(zhì)損害到刑法安定性的要求?！霸诓粨p害刑法安定性的范圍內(nèi)，解釋者應(yīng)盡量克服刑法因形式理性、安定性而造成的僵化、呆板甚至個案的非正義，解釋者應(yīng)盡量使刑法面向生活事實(shí)開放?！盵23]因此，貪污罪入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的提升沒有實(shí)質(zhì)損害刑法的安定性，相反使得國民可行動范圍擴(kuò)大，又兼顧了實(shí)質(zhì)的合理正義，理論上可以廣為適用。

四、結(jié)論

隨著城市現(xiàn)代化進(jìn)程以及大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略的實(shí)施，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平顯著提高，那么對于具有侵財(cái)性的貪污罪來說，經(jīng)濟(jì)發(fā)展必然影響犯罪數(shù)額具有的社會危害性的變化。雖然學(xué)界爭議不斷，其觀點(diǎn)說法也相對合理，但是仍然不能忽視貪污罪以犯罪數(shù)額定罪量刑的侵財(cái)本質(zhì)。經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與犯罪數(shù)額成正相關(guān)態(tài)勢，也正是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定立法方向的體現(xiàn)。雖說現(xiàn)行立法提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的做法具有合理性，但是既然每次都通過立法提高來適應(yīng)變化了的社會危害程度，為何不進(jìn)一步作出一勞永逸的立法，將具體數(shù)額變?yōu)檫m用動態(tài)的“全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入”這一及時標(biāo)準(zhǔn)，既符合我國司法實(shí)踐打擊貪污罪的具體操作，也與我國將具體數(shù)額變?yōu)楦爬ㄐ詳?shù)額的靈活性立法相契合，更能比《解釋》規(guī)定具體數(shù)額進(jìn)一步體現(xiàn)刑法對待犯罪的公正性，還能避免因?yàn)槿珖唤y(tǒng)一帶來的因?yàn)樗痉ǔ绦驈?fù)雜浪費(fèi)司法資源的弊端，這種做法應(yīng)當(dāng)具有合理性。