新媒介視域下真人表情包的肖像權(quán)侵權(quán)問(wèn)題探析

□ 劉嬌嬌

隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，使用表情包的用戶(hù)不斷激增，真人表情包便是其中的一類(lèi)。在真人表情包的創(chuàng)作量、使用量攀升的同時(shí)，真人表情包逐漸與侵犯肖像權(quán)掛上鉤，各種真人表情包因?yàn)榍址感は駲?quán)的案件也層出不窮。在這些案件中的責(zé)任如何認(rèn)定？具體實(shí)踐中存在哪些問(wèn)題？本文將對(duì)此進(jìn)行解答。

一、真人表情包

表情包是一種新媒體時(shí)代下的媒介產(chǎn)物，主要是以卡通、文字、真人、視頻截圖等素材為主體所創(chuàng)作的，集文字、圖片和視頻于一體的表情符號(hào)①。本文的研究對(duì)象包括以真人為原型，通過(guò)各類(lèi)圖片和文字的排列組合，對(duì)表情包進(jìn)行趣味化表達(dá)的真人表情包。

二、有關(guān)肖像權(quán)的法律規(guī)定

我國(guó)《民法通則》第一百條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)。未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像?！睂W(xué)理上，肖像權(quán)是公民對(duì)于自己肖像享有的專(zhuān)有權(quán)，包含制作和使用兩個(gè)方面。結(jié)合前人研究可知，構(gòu)成非法使用他人肖像的要件有兩種情況，一是未經(jīng)本人同意，二是以營(yíng)利為目的。所謂“以營(yíng)利為目的”，就是企圖利用他人肖像來(lái)謀取利益②。

三、真人表情包侵犯肖像權(quán)責(zé)任認(rèn)定

在判定真人表情包是否侵犯他人肖像權(quán)此類(lèi)具體司法實(shí)踐中，“未經(jīng)本人同意”和“以營(yíng)利為目的”兩個(gè)要件同等重要，缺一不可。因此，筆者將主要針對(duì)這兩個(gè)要件對(duì)有關(guān)侵犯肖像權(quán)的問(wèn)題進(jìn)行分析。

（一）真人表情包是否屬于“公民肖像”

“公民肖像”是通過(guò)一定手段，在某個(gè)物質(zhì)載體上固定下來(lái)的特定自然人外貌形象的固定形態(tài)，主要有可辨認(rèn)性、專(zhuān)屬性、財(cái)產(chǎn)性三種特征③。首先對(duì)于未加工型和加工型真人表情包而言，如果該表情包制作的素材來(lái)源于明星或者普通大眾的日常生活，該表情包能夠清楚地反映肖像人的容貌特征，能與其他人區(qū)別開(kāi)來(lái)，那么它就屬于“公民肖像”。

其次，如果該表情包制作的素材來(lái)源于明星的劇照、電視劇等經(jīng)過(guò)影視化加工的人物形象，其“公民肖像”的歸屬有一定的爭(zhēng)議。目前國(guó)家法律法規(guī)尚未對(duì)明星的影視角色形象進(jìn)行明確的法律保護(hù)，一些演員為了影視創(chuàng)作可能需要扮演與自己真實(shí)形象不符的影視角色。在判定此類(lèi)使用明星影視化角色的真人表情包案件中，如果觀眾通過(guò)觀看這個(gè)影視角色后能夠非常清晰地辨認(rèn)出這是哪個(gè)演員以及他在現(xiàn)實(shí)生活中的身份地位時(shí)，則可以認(rèn)定其屬的肖像權(quán)保護(hù)范圍。

（二）是否“經(jīng)過(guò)本人同意”

本人同意，又稱(chēng)本人許可，分為明示許可和默示許可。明示許可指肖像權(quán)人以合同等方式授予他人使用自己的肖像；默示許可是指在他人使用自己的肖像時(shí)，本人默示許可他人使用自己的肖像。在真人表情包的使用中，排除少部分明星通過(guò)簽訂協(xié)議明示許可節(jié)目組、電視臺(tái)等組織制作并使用其表情包，現(xiàn)實(shí)生活中的真人表情包大部分都未能得到本人的許可。在這一部分當(dāng)中，如果本人得知自己的形象用于表情包后選擇不起訴，即默認(rèn)許可，那么就不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)行為。但是一旦本人反對(duì)，那么侵權(quán)事件便產(chǎn)生了。

（三）是否“以營(yíng)利為目的”

最高人民法院規(guī)定：以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。

1.日常交流性活動(dòng)

目前，真人表情包的使用最主要還是用于大眾的日常交流性活動(dòng)中，真人表情包頻繁出現(xiàn)在微信、QQ、微博等社交媒體平臺(tái)。筆者認(rèn)為，在這種純交流性活動(dòng)中，即僅僅出于溝通交流的目的而使用真人表情包，那么就不會(huì)涉及到“營(yíng)利”目的，缺乏侵犯肖像權(quán)的要件之一，所以不構(gòu)成侵權(quán)。

2.商業(yè)活動(dòng)

一方面，真人表情包是一些商業(yè)活動(dòng)溝通交流的方式。在具體的實(shí)踐中，部分商家在與客戶(hù)交流溝通時(shí)，出于溝通的需要，想要“賣(mài)萌”或者“賣(mài)慘”，從而使用真人表情包，此種行為可以不算作“以營(yíng)利為目的”。雖然商家確實(shí)是在商業(yè)活動(dòng)的大背景下進(jìn)行溝通的，但此種溝通區(qū)別于發(fā)布廣告等具有明顯“營(yíng)利”意圖的行為。

另一方面，也有出于某些“商業(yè)目的”而使用真人表情包的情況。比如藝龍旅行網(wǎng)出于商業(yè)目的在新浪微博中發(fā)布了18張的“葛優(yōu)躺”表情包，此種行為具有明顯的“營(yíng)利”性質(zhì)，因而構(gòu)成侵權(quán)行為。

最高人民法院還對(duì)侵犯肖像權(quán)行為進(jìn)行了適當(dāng)補(bǔ)充：惡意損毀、玷污丑化公民肖像，或利用公民肖像進(jìn)行人身攻擊等，也屬于侵害肖像權(quán)行為。因此，在真人表情包的使用中還需要注意對(duì)公民其他權(quán)利的保護(hù)。

四、真人表情包侵權(quán)認(rèn)定難點(diǎn)

在實(shí)際生活中，真人表情包侵權(quán)存在許多認(rèn)定難點(diǎn)，進(jìn)而也為維權(quán)帶來(lái)了麻煩。

（一）侵權(quán)主體難確定

假設(shè)一個(gè)真人表情包未經(jīng)本人同意，并且以營(yíng)利為目的構(gòu)成了侵權(quán)行為，那么侵權(quán)的主體到底是誰(shuí)？參照《民法通則》第100條有關(guān)侵犯肖像權(quán)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定屬于主體省略型的立法規(guī)定，即省略了實(shí)施侵犯肖像權(quán)行為的主體。

筆者將真人表情包的傳播涉及到的主體進(jìn)行歸類(lèi)，主要是：制作者、平臺(tái)審核者、使用者。當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生后，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)本身復(fù)雜多樣，導(dǎo)致侵權(quán)地域范圍過(guò)于分散，侵權(quán)主體及其行為具有隱蔽性，因此很難追究侵權(quán)主體。首先制作者便很難追究到，其次侵權(quán)表情包很有可能遍布任何一個(gè)社交平臺(tái)，因此在侵權(quán)發(fā)生后找尋第一個(gè)信息發(fā)布平臺(tái)也充滿困難。所以在具體的司法實(shí)踐中，侵權(quán)主體認(rèn)定難，追究到第一侵權(quán)主體也十分具有挑戰(zhàn)性，在一定程度上限制了人們的維權(quán)實(shí)踐。

（二）某些侵權(quán)無(wú)法律規(guī)定

雖然我國(guó)法律明確規(guī)定了侵犯肖像權(quán)的行為，但是在現(xiàn)實(shí)生活實(shí)踐中還存在一定的漏洞。比如我國(guó)公民的肖像制作專(zhuān)有權(quán)沒(méi)有得到有效保護(hù)，對(duì)不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)的某些合理使用情況卻未做規(guī)定。而且，通過(guò)是否“以營(yíng)利為目的”來(lái)判定在一定程度上也縮小了公民肖像權(quán)的權(quán)利范圍。

（三）維權(quán)成本高

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，一些企業(yè)、營(yíng)銷(xiāo)號(hào)經(jīng)常會(huì)利用真人表情包“以營(yíng)利為目的”打廣告，構(gòu)成了侵權(quán)行為。但是維權(quán)過(guò)程中，由于證據(jù)很多都是網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)，過(guò)于分散，并且易于修改和刪除，這就導(dǎo)致了調(diào)查取證的困難。另一方面，法律對(duì)侵權(quán)行為懲罰力度低。在我國(guó)，侵犯肖像權(quán)主要是民事責(zé)任，以精神賠償為主，且賠償標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。在這種現(xiàn)實(shí)條件下，當(dāng)受害人發(fā)現(xiàn)訴訟成本大于所得利益時(shí)，通常會(huì)選擇沉默，放棄訴訟，一定程度上助長(zhǎng)了侵權(quán)行為的肆虐。

五、結(jié)語(yǔ)

真人表情包的廣泛使用給大眾的生活帶來(lái)了新鮮與樂(lè)趣，但大眾能否在“經(jīng)本人同意”和“不以營(yíng)利為目的”的前提下合法使用真人表情包還存在問(wèn)題。在發(fā)生侵權(quán)行為后，由于侵權(quán)主體難以認(rèn)定、某些侵權(quán)行為無(wú)法律規(guī)定以及維權(quán)成本太高，又助長(zhǎng)了侵權(quán)行為的肆虐。如何在現(xiàn)有的法律限度內(nèi)合法合理使用真人表情包，并保證在侵權(quán)行為發(fā)生后及時(shí)有效地進(jìn)行維權(quán)，需要進(jìn)一步的思考。

注釋?zhuān)?/p>

①司仲鵬.新媒介視域下表情包使用相關(guān)法律問(wèn)題分析[J].新聞戰(zhàn)線,2018(04):36-37.

②魏永征.新聞傳播法教程（第五版）[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2016:163-164.

③魏永征.新聞傳播法教程（第五版）[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2016:161-162.