疫情防控背景下傳播病毒行為的刑法適用分析

朱虹

一、問(wèn)題的提出

在涉疫情犯罪中，傳播病毒的行為既涉及個(gè)人法益，又與社會(huì)公共利益息息相關(guān)，故令公眾關(guān)注。截至2020年2月25日，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)所介入、辦理的由抗拒疫情防控管理措施而引起的新冠病毒傳播類(lèi)犯罪計(jì)383件481人。①該犯罪是囊括以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪等在內(nèi)的一系列傳播病毒行為所可能觸犯的罪名集合；其中，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在司法實(shí)務(wù)中常背負(fù)著“口袋罪”之名，而妨害傳染病防治罪因鮮少適用則成為了“被遺忘的罪名”。因此，對(duì)這類(lèi)罪名的深入研究，對(duì)于精準(zhǔn)打擊涉疫犯罪、合理定罪量刑具有重要意義。

當(dāng)前，刑事法律對(duì)于傳播病毒行為的應(yīng)對(duì)措施是充足的。此外，2003年“非典”期間，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)作《解釋》），②對(duì)疫情防控期間所發(fā)生的可能引發(fā)傳染病傳播的行為作出了適用刑法的解釋。“新冠肺炎”疫情暴發(fā)后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部（以下簡(jiǎn)稱“兩高兩部）聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)作《意見(jiàn)》），③對(duì)妨害疫情防控的行為作出了明確的定性。

在“新冠肺炎”患者引起病毒傳播的案件中，多見(jiàn)行為人以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”被立案?jìng)刹?，而鮮少以“過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”被立案。其中，存在犯罪事實(shí)基本一致卻適用不同罪名，即所謂“同案不同判”現(xiàn)象。如警方通報(bào)的“四川天全侯某某案”[1]與“江蘇徐州張某案”[2]，行為人均隱瞞了到過(guò)武漢且與不特定多數(shù)人產(chǎn)生接觸的重要事實(shí)，最后均被確診為“新冠肺炎”感染者，但是二人卻以不同的罪名被立案?jìng)刹椤Ｕ_適用刑法、精準(zhǔn)打擊犯罪行為，成為當(dāng)前防疫工作中刑事司法的核心要旨。因此，筆者認(rèn)為，需要依據(jù)《意見(jiàn)》統(tǒng)一適用涉疫罪名的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、認(rèn)定路徑：司法判斷規(guī)則的應(yīng)然選擇

盡管《意見(jiàn)》對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，廓清了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪之間的區(qū)別，但是，實(shí)務(wù)中仍存在法條適用的困惑。因此，有必要對(duì)《意見(jiàn)》中涉及病毒傳播行為的罪名進(jìn)行梳理，力求定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)。

（一）限制以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用

《意見(jiàn)》發(fā)布之前，涉疫案件中的多數(shù)，傳播病毒行為都被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來(lái)立案?jìng)刹?；其入此罪的依?jù)為《解釋》第一條第一款，即故意傳播突發(fā)傳染病病原體、危害公共安全的，依照《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)作《刑法》）第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。而此次《意見(jiàn)》嚴(yán)格限制了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用范圍。

1.行為主體的限定。

構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之行為主體的行為人，須滿足行為時(shí)已由相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)確定為新冠病毒感染肺炎的確診、疑似病人或病原攜帶者，且已被采取隔離手段。值得注意的是，根據(jù)《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》（以下簡(jiǎn)作《傳染病防治法》）第七十八條的規(guī)定，確診病人、疑似病人或病原攜帶者，是由醫(yī)療診斷后確定的。關(guān)于“確診”“疑似”的診斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)依據(jù)國(guó)家衛(wèi)健委所印發(fā)的《新冠病毒肺炎診療方案》來(lái)判別。

同時(shí)，《意見(jiàn)》對(duì)這類(lèi)行為主體增加了限制性條件，即拒絕隔離治療或者隔離期限未滿便擅自脫離隔離，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的。④這一限制性條件明確了本罪的行為主體既要滿足經(jīng)過(guò)醫(yī)學(xué)診斷并被告知應(yīng)采取隔離措施的要件，又要滿足拒絕隔離治療或擅自脫離隔離的要件。故而，可以排除實(shí)務(wù)中將來(lái)自重點(diǎn)疫區(qū)、有相關(guān)接觸史或出現(xiàn)發(fā)熱、干咳癥狀的人員直接推定為“疑似”患者的處理方式。筆者認(rèn)為，這里的隔離措施應(yīng)包括居家隔離的形式；有部分疑似病患者采取居家隔離措施的，如果違反《意見(jiàn)》中相關(guān)規(guī)定，亦可成為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主體。

2.行為的限定。

以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的入罪行為僅限于進(jìn)入公共場(chǎng)所或公共交通工具中，這是由該罪所保護(hù)的法益決定的。只有當(dāng)行為人在公共場(chǎng)所或公共交通工具中，行為的實(shí)施才會(huì)對(duì)公共安全產(chǎn)生危險(xiǎn)，如果行為人僅僅活動(dòng)于自己家中或不具有“公共性”的場(chǎng)所，無(wú)法對(duì)公共安全產(chǎn)生侵害的，無(wú)法入罪。

3.危害結(jié)果的限定。

根據(jù)《意見(jiàn)》，疑似病患構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，還需滿足造成新型冠狀病毒傳播的危害結(jié)果這一構(gòu)成要件。具體而言，疑似病患在醫(yī)學(xué)診斷前實(shí)施行為后未被確診的，客觀上無(wú)論如何都無(wú)法對(duì)公共安全產(chǎn)生危險(xiǎn)，不滿足該罪的危害結(jié)果的構(gòu)成要件，屬不能犯，因此不構(gòu)成該罪；疑似病患在醫(yī)學(xué)診斷前實(shí)施行為后經(jīng)確診的，仍應(yīng)分情況討論，在未對(duì)公共安全造成危險(xiǎn)的場(chǎng)合下，仍不構(gòu)成該罪，但若導(dǎo)致了他人感染的危害結(jié)果，則應(yīng)當(dāng)考察行為與危害結(jié)果是否具備疫學(xué)因果關(guān)系。

4.主觀要件的限定。

以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪要求行為人在主觀要件上持故意。應(yīng)當(dāng)留意，該罪場(chǎng)合的“故意”是對(duì)危害公共安全的特定故意，即對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生有預(yù)測(cè)可能性，而不是對(duì)逃避防疫措施的故意心態(tài)。行為人在進(jìn)入公共場(chǎng)所或公共交通工具時(shí)，明知自己是確診病患或疑似病患，亦對(duì)自己進(jìn)入公共場(chǎng)所或公共交通工具可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生具備預(yù)測(cè)可能性。但是，即便如此，并不意味著其主觀上追求或放任“危害公共安全”這一危害結(jié)果。行為人出于各種原因離開(kāi)重點(diǎn)疫區(qū)、逃避防疫措施，或搭乘公共交通工具，已然做好防護(hù)措施，主觀上并未對(duì)危害公共安全的結(jié)果產(chǎn)生放任不管的心理。筆者認(rèn)為，對(duì)“故意”的判斷，可以結(jié)合行為人進(jìn)入公共場(chǎng)所或公共交通工具時(shí)所采取的防護(hù)措施、接觸的人員、出入的場(chǎng)所、行為軌跡等方面來(lái)推定。但由于現(xiàn)階段人類(lèi)對(duì)病毒的認(rèn)識(shí)具有局限性，可能導(dǎo)致此類(lèi)推定的擴(kuò)張。但是，司法推定容錯(cuò)率極低，應(yīng)力求實(shí)事求是。因此，疫情之下，司法判斷更應(yīng)堅(jiān)持主客觀相一致，切忌客觀歸罪，一味以結(jié)果論。

（二）保留過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用

“兩高兩部”的《意見(jiàn)》保留了過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用空間。由于“非典”期間“兩高”的《解釋》也對(duì)過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪作出了規(guī)定，因此，在此次“新冠肺炎”疫情防控的背景下，實(shí)務(wù)中對(duì)于適用該罪出現(xiàn)了爭(zhēng)議。對(duì)此，首先應(yīng)當(dāng)梳理《意見(jiàn)》與《解釋》之間的關(guān)系。

1.《意見(jiàn)》與《解釋》之間系補(bǔ)充、限定的關(guān)系。

筆者認(rèn)為，《意見(jiàn)》是對(duì)《解釋》的補(bǔ)充。首先，從性質(zhì)上看，“新冠肺炎”疫情期間發(fā)布的《意見(jiàn)》的形式是“意見(jiàn)”，其不屬于最高人民法院所規(guī)定的司法解釋中之“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”“決定”等任何形式，故將其定性為刑事規(guī)范性文件較為合適；而《解釋》則屬于司法解釋，司法解釋對(duì)下級(jí)審判機(jī)關(guān)的約束力無(wú)法由《意見(jiàn)》所替代。其次，從溯及力來(lái)看，《意見(jiàn)》發(fā)布于2020年2月10日，適用于新型冠狀病毒感染肺炎疫情爆發(fā)以來(lái)的犯罪行為；而《解釋》發(fā)布于2003年5月13日，對(duì)審判機(jī)關(guān)辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具有約束力?？梢?jiàn)，《解釋》在“控制突發(fā)傳染病等疫情災(zāi)害”的范圍之內(nèi)，對(duì)于適用具體罪名的指導(dǎo)與《意見(jiàn)》有重疊之處，并且，《意見(jiàn)》對(duì)于相關(guān)罪名適用作出了進(jìn)一步的補(bǔ)充解釋；最后，《意見(jiàn)》并不排除《解釋》的適用。

同時(shí)，《意見(jiàn)》是對(duì)《解釋》的限定?！督忉尅穼?duì)適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的范圍規(guī)定較為廣泛，而《意見(jiàn)》在此基礎(chǔ)上對(duì)罪名適用的縮限及擴(kuò)張更加嚴(yán)格。在精準(zhǔn)適用法律上，《意見(jiàn)》更為有效地避免了錯(cuò)誤打擊，避免不當(dāng)處罰。

綜上，二者系補(bǔ)充、限定的關(guān)系，在“新冠肺炎”疫情期間，《意見(jiàn)》為審判機(jī)關(guān)提供的指導(dǎo)意見(jiàn)優(yōu)于《解釋》。

2.妨害傳染病防治罪與過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的辨析。

此外，《意見(jiàn)》中提及的罪名集合包括了過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。疫情期間，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪共同處理新冠肺炎疫情期間過(guò)失傳播病毒的行為。為了準(zhǔn)確適用罪名，應(yīng)當(dāng)厘清二者的區(qū)別與聯(lián)系。

從犯罪主體來(lái)看，妨害傳染病防治罪的犯罪主體包含特殊主體與一般主體。該罪既可以由特殊主體，即單位構(gòu)成，又可以由一般主體，即自然人構(gòu)成。而過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的犯罪主體為自然人。此外，犯罪主觀方面，盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為妨害傳染病防治罪是故意犯罪[3]，但主流觀點(diǎn)仍認(rèn)為其屬于過(guò)失犯罪。刑罰方面，過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑較高。

兩罪在犯罪客體上亦有聯(lián)系。妨害傳染病防治罪保護(hù)的是傳染病防控中國(guó)家對(duì)公共衛(wèi)生的管理秩序，過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪保護(hù)的是不特定多數(shù)人的公共安全利益。當(dāng)行為人違反衛(wèi)生管理秩序且其行為達(dá)到危害不特定多數(shù)人的生命、健康法益的程度時(shí)，其行為同時(shí)侵犯了兩罪的法益。

從危害結(jié)果來(lái)看，妨害傳染病防治罪處理的是傳播甲類(lèi)傳染病以及按照甲類(lèi)管理的傳染病的行為，而過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理的是傳播甲類(lèi)及乙類(lèi)傳染病的行為。構(gòu)成妨害傳染病防治罪要求行為人傳播病毒的行為可能造成傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)，是具體危險(xiǎn)犯；而過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪要求可能造成致人重傷、死亡的危害結(jié)果，屬于實(shí)害犯。當(dāng)行為人客觀上造成傳染病傳播，引發(fā)其他人員重傷、死亡時(shí)，兩罪的危害結(jié)果重合。

綜上，筆者認(rèn)為，首先，妨害傳染病防治罪與過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪屬于部分法條競(jìng)合關(guān)系，兩罪構(gòu)成要件部分重疊，在某些場(chǎng)合，觸犯妨害傳染病防治罪必然觸犯過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。其次，基于疫情防控的特殊背景，當(dāng)行為人持過(guò)失心態(tài)傳播甲類(lèi)或按甲類(lèi)管理的傳染病的行為之時(shí)，根據(jù)“特殊優(yōu)于一般”的原則，應(yīng)優(yōu)先適用妨害傳染病防治罪。在行為對(duì)不特定多數(shù)人的生命、健康法益造成威脅，造成他人重傷、死亡的實(shí)害結(jié)果的場(chǎng)合，則適用過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪較為妥當(dāng)，滿足罪刑相適應(yīng)原則的要求。

（三）規(guī)范妨害傳染病防治罪的適用

如上所述，根據(jù)《刑法》第三百三十條，妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件對(duì)犯罪主體有所規(guī)定。除此以外，在適用該罪的場(chǎng)合還應(yīng)當(dāng)注意構(gòu)成要件的形式判斷。首先，第三百三十條第四款已明示，⑤構(gòu)成該罪，要求傳播病毒的行為違反了衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照《傳染病防治法》提出的預(yù)防、控制措施。對(duì)此，《傳染病防治法》對(duì)各級(jí)政府、組織可以采取的傳染病防控措施已作出明確規(guī)定，因此，可以依據(jù)《傳染病防治法》確定妨害傳染病防治罪的罪狀。其次，此處的“預(yù)防、控制措施”應(yīng)作平義解釋，即必須是依據(jù)狹義的《傳染病防治法》提出的，不應(yīng)包括《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》與《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等法律、法規(guī)及規(guī)范性文件的措施。

另外，適用妨害傳染病防治罪要對(duì)傳播病毒行為所造成的危害結(jié)果作出實(shí)質(zhì)判斷。如上所述，妨害傳染病防治罪要求危害結(jié)果滿足造成甲類(lèi)傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)這一要件。其中，對(duì)于“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人是否來(lái)自重點(diǎn)疫區(qū)；出入場(chǎng)所是否為公共場(chǎng)所；所接觸人群范圍是否較大；是否做好防護(hù)措施；是否隱瞞其病情、行蹤軌跡導(dǎo)致與其接觸的不特定多數(shù)人產(chǎn)生感染風(fēng)險(xiǎn)等因素綜合判斷。

如最高人民檢察院所發(fā)布的妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例第三批中的一案例“河北省內(nèi)丘縣梁某某、任某軍、任某輝等人涉嫌妨害傳染病防治案”，行為人梁某某與其妻劉某某（“新冠肺炎”確診病患，已故）從武漢返鄉(xiāng)返回河北省境內(nèi)住處后，在當(dāng)?shù)卣媾挪槲錆h返鄉(xiāng)人員情況時(shí)，隱瞞其武漢返鄉(xiāng)事實(shí)，在未做任何防護(hù)措施的情況下頻繁出入于商場(chǎng)、飯店、加油站、公共衛(wèi)生間等多個(gè)公共場(chǎng)所，在醫(yī)護(hù)人員反復(fù)多次詢問(wèn)下仍否認(rèn)其去過(guò)武漢的事實(shí)。最終導(dǎo)致與其密切接觸者153名、間接接觸者356名全部被采取隔離措施，同時(shí)致使多個(gè)村莊、小區(qū)全部封閉的后果[4]，足以認(rèn)定其具有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)。與檢方關(guān)于“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的認(rèn)定相似的，還有最高人民檢察院所發(fā)布的該系列第二批典型案例中的一案例“湖北省嘉魚(yú)縣尹某某妨害傳染病防治案”，其行為人在武漢關(guān)閉離漢通道以后，仍擅自運(yùn)送他人往返于嘉魚(yú)縣與武漢市之間，致使與其密切接觸的20人被集中隔離，檢方認(rèn)定其行為造成傳播病毒的嚴(yán)重危險(xiǎn)[5]。

三、理念堅(jiān)守：司法認(rèn)定的應(yīng)循原則

疫情的發(fā)展?fàn)縿?dòng)著全國(guó)人民的心，及時(shí)打擊犯罪對(duì)于維持防疫秩序、排解社會(huì)矛盾至關(guān)重要。在對(duì)犯罪行為“重拳出擊”的同時(shí)，司法認(rèn)定原則上應(yīng)避免罪名的擴(kuò)張導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用。因此，司法機(jī)關(guān)在傳播病毒類(lèi)案件中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守罪刑法定原則、堅(jiān)持入罪主客觀的統(tǒng)一、保持刑法的謙抑性，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

（一）堅(jiān)守罪刑法定原則

罪刑法定原則的內(nèi)涵是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”[6]，其背后的含義是保護(hù)法益與保障人權(quán)。具體而言，司法機(jī)關(guān)在傳播病毒行為的認(rèn)定上應(yīng)做到:

1.堅(jiān)持成文法主義。

罪刑法定原則下的成文法主義是指，僅成文法可以規(guī)定犯罪與刑罰，法官只可依成文法進(jìn)行定罪量刑[7]，裁判案件的依據(jù)只能是規(guī)定犯罪及其法律后果的立法機(jī)關(guān)制定的法律。在自媒體高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，盡管新冠肺炎疫情期間輿論鋪天蓋地、謠言參雜其中、民眾情緒不斷被放大，但司法機(jī)關(guān)更應(yīng)堅(jiān)守成文法主義，依法裁判。與此同時(shí)，最高人民檢察院已發(fā)布十批新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，根據(jù)案例指導(dǎo)制度，各級(jí)檢察院在辦理案件時(shí)應(yīng)被約束進(jìn)行參照。

2.禁止溯及既往。

新冠病毒感染引發(fā)的肺炎于2020年1月20日經(jīng)衛(wèi)健委發(fā)布公告后，才納入乙類(lèi)傳染病范疇并采取甲類(lèi)傳染病的防控措施，因而，對(duì)于公告之前的傳播病毒的行為在適用妨害傳染病防治罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮法的溯及力問(wèn)題。筆者認(rèn)為，在適用此罪時(shí)應(yīng)遵循禁止溯及既往的原則，即新冠病毒肺炎未納入“乙類(lèi)甲管”傳染病之前，無(wú)法對(duì)傳播新冠病毒的行為適用妨害傳染病防治罪。

3.禁止類(lèi)推解釋。

違反罪刑法定原則，超出國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的解釋，即是類(lèi)推解釋。實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)把握好擴(kuò)大解釋與類(lèi)推解釋的界限，其界限為，不超過(guò)法意原有的范圍。若將“隔離措施”理解為包括“居家隔離”在內(nèi)的《傳染病防治法》規(guī)定的防治措施，符合國(guó)民對(duì)于法條本來(lái)的預(yù)測(cè)，可以認(rèn)為是擴(kuò)大解釋；但若將“疑似病患”認(rèn)為是經(jīng)過(guò)醫(yī)學(xué)診斷且出現(xiàn)病毒臨床現(xiàn)象的病患，那么存在超出普通國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的空間，應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待。

（二）堅(jiān)持入罪主客觀統(tǒng)一

在疫情肆虐的背景之下，為了發(fā)揮最大程度的刑罰震懾作用，多地公安對(duì)傳播病毒行為都認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來(lái)立案，如“西寧市茍某案”[8]及“河南省濟(jì)源市杜某某案”[9]。前者基本案情為，青海西寧茍某隱瞞武漢返鄉(xiāng)事實(shí)，拒絕社區(qū)登記備案與主動(dòng)隔離的措施，反而多次與周邊人員密切接觸，涉嫌以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?。后者基本案情為，河南?jì)源杜某某，自1月19日由武漢返回濟(jì)源，期間多次出入公共場(chǎng)所，與不特定人接觸，造成多人被隔離觀察的后果，后被公安機(jī)關(guān)以涉嫌以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案。

這兩起案例，行為人皆僅具有在重點(diǎn)疫區(qū)工作或?qū)W習(xí)的經(jīng)歷，回鄉(xiāng)后未按規(guī)定進(jìn)行報(bào)告、自行采取隔離措施，之后被確診為“新冠肺炎”患者，并造成了他人被感染的后果。但應(yīng)當(dāng)注意，在這兩起案件中，行為人在主觀方面僅對(duì)其來(lái)自重點(diǎn)疫區(qū)這一事實(shí)是明知的。甚至在第二起案例中，行為人至案發(fā)時(shí)并無(wú)任何臨床癥狀，要求主觀上對(duì)于自身攜帶新冠病毒這一事實(shí)具有認(rèn)識(shí)能力實(shí)為勉強(qiáng)，更勿論其對(duì)危害結(jié)果持追求或放任的心態(tài)。此時(shí)，行為人主客觀并未統(tǒng)一，對(duì)其以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案有檢討的余地。

（三）保持刑法的謙抑性

“法治并不意味著一切瑣細(xì)之事均由法律處理，更不意味著瑣細(xì)之事由刑法處理?！盵10]刑法的謙抑性包含以下三個(gè)含義:第一，刑法的補(bǔ)充性。刑法的發(fā)動(dòng)僅限于習(xí)慣、道德的制裁及民事的規(guī)制不足以遏制行為時(shí)；第二，刑法的不完整性。刑法不介入公民生活的各個(gè)角落；第三，刑法的寬容性。盡管其他手段難以充分起效，刑法也不必進(jìn)行無(wú)遺漏地處罰[11]。

在疫情暴發(fā)向全國(guó)蔓延的背景下，各地違反防疫措施的行為此消彼長(zhǎng)。此時(shí)強(qiáng)調(diào)保持刑法的謙抑性意味著不片面夸大刑罰的作用，對(duì)于一般的違反防疫措施的行為，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用訓(xùn)誡、罰款、拘留等行政處罰手段，確實(shí)具備嚴(yán)重社會(huì)危害性且具有刑事違法性的行為才能訴諸刑法。

（四）貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

作為一項(xiàng)基本刑事政策，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在立法、司法及刑罰執(zhí)行的各個(gè)環(huán)節(jié)均扮演著重要角色，對(duì)于保障刑法懲治犯罪、保障人權(quán)機(jī)能發(fā)揮了極為重要的作用[12]。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策意味著在“從重從快”打擊犯罪的同時(shí)，亦不能忽略個(gè)案中從寬情節(jié)的認(rèn)定。其中，“寬”意味著刑罰的寬緩，可分為兩種情形，一是“該輕而輕”，指對(duì)于較為輕微的犯罪應(yīng)當(dāng)處以較輕之刑；二是“該重而輕”，指對(duì)于具有坦白、自首等法定、酌定量刑情節(jié)的行為人，盡管其罪行較重，法律上仍對(duì)其予以寬囿[13]。

在此次疫情期間的刑事案件中，多數(shù)傳播病毒的行為人同時(shí)是新冠肺炎的確診病患，也是承受病痛的受害人。強(qiáng)調(diào)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)于合理定罪量刑、正確化解社會(huì)矛盾、節(jié)約司法資源均具有重大價(jià)值。一方面，根據(jù)《刑法》第十三條但書(shū)的規(guī)定，對(duì)于“情節(jié)顯著輕微危害不大的”不作為犯罪處理；另一方面，對(duì)于確實(shí)具備犯罪事實(shí)的行為人，司法機(jī)關(guān)也要結(jié)合其認(rèn)罪悔罪態(tài)度，對(duì)是否適用認(rèn)罪認(rèn)罰制度綜合考量。

四、結(jié)語(yǔ)

疫情治理是對(duì)國(guó)家治理體系的一場(chǎng)大考，而依法治理則是司法工作者恪守的底線。刑法作為最為嚴(yán)厲的法律制裁手段，既要體現(xiàn)“力度”，也要展示“溫度”。在“力度”方面，刑法要對(duì)犯罪實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)打擊，及時(shí)懲治；在“溫度”方面，刑法亦要保持謙抑，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

注釋

①該數(shù)據(jù)源于最高人民檢察院官方微信，https：//mp.weixin.qq.com/s/IQaBrbrpf8YQTmN2wsLzNA，2020年 2月 28日訪問(wèn)。

②最高人民法院、最高人民檢察院:《關(guān)于懲治妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》。

③最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部:《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》。

④最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部:《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》第二條第（一）項(xiàng)規(guī)定:“已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰”。

⑤《刑法》第三百三十條第（四）項(xiàng)規(guī)定:“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施，引起甲類(lèi)傳染病傳播或者有傳播危險(xiǎn)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。