專利代理師制度改革的法律思考

吳凱杰

(云南大學 法學院，云南 昆明 650091)

專利代理師制度的前身是專利代理人制度，自1980年國務院批準成立中華人民共和國專利局(國家知識產(chǎn)權局前身)開始，我國知識產(chǎn)權事業(yè)發(fā)展迎來了黃金期，隨后的1984年3月，《專利法》經(jīng)全國人大通過(1985年4月開始實施)，標志著我國專利代理制度開始生根發(fā)芽。2018年11月13日，國務院新聞辦公室(以下簡稱國新辦)舉行新修訂的《專利代理條例》吹風會，標志著沿用了27年的《專利代理條例》有了新的變化，在新時代下賦予新的使命、新的內(nèi)涵、新的任務。

一、我國專利代理師制度設立的必要性和重要性

2008年6月5日頒布《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》，2017年6月28日，國務院知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施工作部際聯(lián)席會議(辦公室)發(fā)布《2017年深入實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略加快建設知識產(chǎn)權強國推進計劃》，前述有關于知識產(chǎn)權的國家戰(zhàn)略綱要和強國推進計劃都表明，國家對于知識產(chǎn)權的重視程度已經(jīng)上升為國家戰(zhàn)略高度，而知識產(chǎn)權主要內(nèi)容為三大塊，即專利權、商標權、著作權。專利代理師制度正是我國專利事業(yè)前進方向上的動力保障、智力保證、人才保障制度。

《專利代理條例》于2018年9月修訂通過，自2019年3月1日起施行。此次修訂將沿用了34年的“專利代理人”改為“專利代理師”，表面上只是一字更改，但其背后所凸顯的是在新時代下專利代理師制度之于專利事業(yè)發(fā)展的必要性，是國家層級知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的重要組成部分，是對于專利代理群體貢獻的認可，同時也是地位提升的重要信號和標志。

(一)必要性

從法律角度觀察，專利代理師制度的法源是《專利代理條例》(2018年修訂)，專利代理師是提升專利質量的重要保障。在我國，申請專利的主體廣泛，自然人、法人或者非法人組織均可以申請專利，但龐大的申請群體中卻鮮有對于專利業(yè)務熟悉、申請流程熟悉、專利申請文件撰寫合法合規(guī)的專業(yè)人士，這直接導致許多具有實用價值的潛在專利無法獲得《專利法》的有效保護，被不法分子竊取、被他人剽竊、被迫公之于眾而失去應得的經(jīng)濟利益的事件屢見不鮮。上述現(xiàn)象若成為專利申請過程中“常態(tài)”，那么，將會出現(xiàn)“劣幣驅逐良幣”的反常效應，打擊潛在專利申請人的積極性，甚至于不會首先運用法律保護個人合法權益，政府所倡導的“萬眾創(chuàng)新”在知識產(chǎn)權領域內(nèi)，特別是專利部分，便成為一句口號語言。 就專利而言，判斷是否能夠成為《專利法》保護的客體，“專利三性”是基礎?！皩＠浴笔侵感路f性、創(chuàng)造性和實用性。以新穎性為例，所謂新穎性，是指《專利法》第二十二條第二款規(guī)定的內(nèi)容，簡而言之，就是該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術、不具有抵觸申請。專利代理師通過檢索國家知識產(chǎn)權局專利數(shù)據(jù)庫，對技術方案進行單獨對比，判斷發(fā)明專利或者實用新型專利在技術特征上是否與現(xiàn)有技術或者抵觸申請具有相同的內(nèi)容，是否將上下位概念混同或者運用慣用手段直接置換。專利代理師將通過專利數(shù)據(jù)庫檢索到的對比文件與申請文件相比對，從技術領域、技術特征、技術方案、技術問題切入，依法依規(guī)對申請文件的新穎性做出專業(yè)的審查和判斷。

上述有關于專利新穎性的判斷對于“行外人”而言，讀懂《專利法》的法條規(guī)定，明白法條背后的意涵，同時還要結合專利數(shù)據(jù)檢索的結果篩選最為接近的技術方案，并與之單獨對比，從獨立權利要求到從屬權利要求，都需要申請人具有扎實的專利法律素養(yǎng)和敏銳的判斷力，就實務中所觀察到的現(xiàn)狀而言，滿足上述要求并且能夠撰寫出合法合規(guī)的發(fā)明專利或者實用新型專利的說明書、權利要求書的“行外人”寥寥無幾。“專業(yè)的事要讓專業(yè)的人來干”，社會各行各業(yè)、各個領域都有專業(yè)人士，社會分工越細、專業(yè)程度越高、專業(yè)性也就越強，要讓專利申請質量提升，專利代理師的服務角色不可或缺，這便是專利代理師制度產(chǎn)生的必要性之一，是為了保證我國專利申請質量的優(yōu)選途徑。

(二)重要性

《專利代理條例》第十六條新增了專利代理師簽名責任，明確專利代理師對其簽名辦理的專利代理業(yè)務負責，增加代理師的責任意識，目的是有效保障委托人的合法權益，提升專利質量。從法律角度觀察，專利代理師施行簽名責任制，簽名就意味著應當承擔相應的法律責任、履行應盡法律義務、享有相應法律權利。“違法必究”正是簽名制度的生動寫照。行業(yè)自律不僅僅是靠行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督，更是要靠每一個執(zhí)業(yè)主體的自主、自覺，這樣才能促使行業(yè)健康發(fā)展。同理，專利代理師的簽名制度也映證了前述簽名制度的必要性和重要性，是推動專利代理行業(yè)發(fā)展的有益嘗試，也是《專利法》《專利管理條例》的內(nèi)在要求。

《專利代理條例》第二十條新增了專利代理援助服務內(nèi)容，這是新的嘗試和突破。專利代理的援助服務一方面可以提高專利申請的質量，據(jù)統(tǒng)計，有代理的專利申請獲權率遠高于無專利代理的專利申請獲權率，僅就發(fā)明專利一項而言，授權率就可以提高到大約60%到70%?！秾＠ā泛汀秾＠項l例》對于提高專利質量都是立法的優(yōu)先考量范圍，專利代理就是優(yōu)先考量的有力實踐，專利代理師制度的設立也符合此優(yōu)先考量。而專利代理援助服務針對的對象廣泛，小微企業(yè)、無收入或者低收入的發(fā)明人和設計人都在此范圍內(nèi)，從《專利法》實施角度和普法角度看，有利于普及專利知識，也能夠促使被援助主體更好的利用專利制度保護自身合法權益。

專利制度設立的初衷不僅僅是為了保護專利權人獲得壟斷經(jīng)濟收益，更為重要的意義是公開專利產(chǎn)品或方法，造福于社會大眾，促進社會進步。如何評價一個專利是對社會有益的、能夠促進社會技術進步的專利？筆者認為，根源在專利申請階段對于專利的甄選、說明書和權利要求書的撰寫以及應用前景的專業(yè)評估，這都與專利代理師息息相關，是“老本行”。我國專利申請量居于世界第一，2018年全年國內(nèi)專利申請年度狀況為4146772件，同比增長17.26%；2018年全年，國內(nèi)專利申請代理狀況為2885471件，同比增長22.65%。不難看出，就申請量上比較，2018年國內(nèi)使用專利代理服務申請專利占當年專利申請總量的比重為69.58%；就增長率而言，國內(nèi)使用專利代理服務的增速快。這釋放了一個明確的信號，那就是對于專利申請領域，申請人更趨向于購買專利代理服務，“讓專業(yè)的人做專業(yè)的事”觀念獲得支持和認同。這與專利代理人制度的實施密不可分，是社會對于專利代理人制度的肯定。專利代理師是專利代理人制度改革后的新“稱呼”，在延續(xù)專利代理人制度的基礎上，更加注重專利代理業(yè)務咨詢服務、專利法律服務向縱深方向發(fā)展，更加專業(yè)化、法律化、服務化。

二、專利代理師與律師“雙資格”問題

(一)專利代理師與律師制度的業(yè)務重疊

根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八十七條第二款規(guī)定，專利代理人經(jīng)中華全國專利代理人協(xié)會推薦，可以在專利糾紛案件中擔任訴訟代理人。2015年8月18日，《最高人民法院關于新修訂的〈中華人民共和國行政訴訟法〉實施后專利代理人能否繼續(xù)代理專利行政訴訟案件的批復》〔法(2015)243 號〕規(guī)定，經(jīng)中華全國專利代理人協(xié)會推薦的專利代理人，可以接受當事人委托，在專利行政訴訟案件中擔任訴訟代理人。對于專利代理師在民事訴訟和行政訴訟中的法律地位已經(jīng)明確，可以以訴訟代理人身份出庭應訴。同樣，依法取得律師執(zhí)業(yè)資格的執(zhí)業(yè)律師也可以參與有關專利案件的相關訴訟，出庭應訴。至此，便出現(xiàn)了業(yè)務重疊問題。

專利代理師與律師在部分業(yè)務領域出現(xiàn)重疊，對于專利代理師的影響較大。一方面，專利代理師是具有基本專利代理業(yè)務能力和法律素養(yǎng)，并經(jīng)國家知識產(chǎn)權局考核通過，是專利代理與專利法律方面的專業(yè)群體，能夠將專利代理實務技能與現(xiàn)行專利法律及其相關法律法規(guī)較好的結合；另一方面，專利代理師如果僅僅被“局限”在專利代理實務領域，不能在訴訟實務領域伸展拳腳，發(fā)揮其專業(yè)特性，有違專利代理師制度設立的初衷。

(二)“雙資格”執(zhí)業(yè)困境

依據(jù)最新修訂的《專利代理條例》第十一條規(guī)定，專利代理師執(zhí)業(yè)應當取得專利代理師資格證，在專利代理機構實習滿1年，并在一家專利代理機構從業(yè)。而依據(jù)2016年9月修訂的《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》規(guī)定，申請執(zhí)業(yè)律師必須在律師事務所實習滿一年，并在一家律師事務所從業(yè)。通俗地說，專利代理師執(zhí)業(yè)要求以全職身份在專利代理機構從業(yè)，執(zhí)業(yè)律師也要求以全職身份受雇于律所，除非具有“雙資格”證書的從業(yè)者以全職身份受雇于具有開展專利代理資質和律所資質的專利律所，以“打擦邊球”的方式獲得上述兩類執(zhí)業(yè)資格并以“雙資格”身份(社會通俗叫法為“雙證”律師)執(zhí)業(yè)，但現(xiàn)實中，擁有兩類資質的機構少之又少，不屬于主流形式，大部分擁有“雙資格”人士不得不作出擇一選擇。這其實是對社會資源的極大浪費，徒有形式“復合”而無“實質”復合。

筆者以專利行政訴訟為例，專利行政訴訟的本質特性是專業(yè)技術性，這是與一般行政訴訟案件的重要區(qū)別。一般而言，審理專利行政訴訟的重點在于判斷涉訴發(fā)明專利或實用新型專利的新穎性、創(chuàng)造性是否符合《專利法》第二十二條第二款、第三款的規(guī)定，前述已經(jīng)介紹過判斷新穎性的方法和標準，簡單總結為對于現(xiàn)有技術、抵觸申請的識別，技術方案的單獨對比、技術特征的全面覆蓋、上下位概念的區(qū)隔以及是否采用慣用手段進行直接替換。在此要特別強調的是，不論是技術問題、技術方案、技術特征、技術效果，還是判斷是否屬于本領域內(nèi)技術人員所知曉技術范疇，不需要經(jīng)過創(chuàng)新就能理解并能夠簡單結合的技術方案，均具有極強的專利領域專業(yè)特性，這就要求具有技術背景和法律背景的專利代理師參與其中，發(fā)揮“專利技術知識+法律知識”的“雙知識”長處，能夠最大程度的對于涉案專利技術事實的調查更加清晰，那么當事人的訴求也就能夠更加明確，居中裁判的法官能夠就事實部分的審理更加流暢，從而提高案件審理的效率。假設審理案件的法官是非所涉技術領域的人員，對于涉案專利的技術問題、技術特征等專業(yè)性內(nèi)容很難理解，如果沒有專利代理師參與訴訟，恐怕難以實現(xiàn)案件高質高效的審理以及追求“定紛止爭”的司法效果。[1]

專利代理師參與訴訟的深度與廣度與執(zhí)業(yè)律師相比較而言，存在局限。專利技術方面，具有理工科背景的專利代理師對于技術的理解更為透徹，能夠抓住技術爭議點，推動案件審理技術部分的進程；而法律實務方面，執(zhí)業(yè)律師則更勝一籌，對于法條的理解與適用，有關司法解釋或者指導案例的了解，在實務過程中所積累的寶貴經(jīng)驗都比專利代理師更為專業(yè)。國家知識產(chǎn)權局、中華全國專利代理人協(xié)會一直在和司法部進行溝通、協(xié)商，推進專利代理師與律師執(zhí)業(yè)制度的有機融合，但到目前為止，由于市場準入水準、業(yè)務范圍、法律規(guī)定的客觀現(xiàn)實仍然阻礙著“雙資格”向前推進的步伐。

三、專利代理師制度域外比較

現(xiàn)代專利代理制度一般認為始于19世紀下半葉、20世紀初，是西方國家經(jīng)濟和社會發(fā)展的產(chǎn)物。[2]

(一)德國

德國專利代理制度將從事專利法律業(yè)務的從業(yè)人員稱之為“專利律師”，同時，還細化分為“代理機構專利律師”(Patentanwalt)和“企業(yè)專利律師”(Patentassessor)。從字面意義上能夠分辨出，代理機構專利律師主要是指受雇于專利代理機構的專利法律從業(yè)者，而企業(yè)專利律師則是受雇于公司，兩者執(zhí)業(yè)范圍差異不大，都不得超出規(guī)定的執(zhí)業(yè)范圍，否則會被認為是“越權代理”或“無權代理”。德國對于專利律師的培訓周期長、輪崗次數(shù)多，但與之相匹配的是最終考試通過率也比較高。簡單的說，在德國要想成為專利律師，首先要經(jīng)過至少34個月的職業(yè)訓練，最后參與職業(yè)資格考試，獲得專利代理資格，成為德國專利律師，從事相關業(yè)務。[3]德國的專利代理制度值得我們借鑒的地方是對于“職業(yè)訓練”的重視。不論將來從事專利代理機構專利律師還是企業(yè)專利律師，都必須在代理機構、企業(yè)、行政部門專利機構以及司法系統(tǒng)專利法院進行實踐訓練，目的是全面了解和認知在本國專利領域內(nèi)主流機構或部門對于專利實務的操作和流程，對其將來執(zhí)業(yè)具有重要幫助，防止出現(xiàn)“偏才”專利律師。

(二)日本

《弁理士法》是規(guī)范在日本從事專利業(yè)務人員所訂立的法律。“弁理士”大體等同于我國的專利代理師，但弁理士執(zhí)業(yè)范圍和權限要大于我國的專利代理師，它是對發(fā)明、實用新型、外觀設計、商標等方面具有“業(yè)務獨占資格的人”。在日本，弁理士資格的獲得方式較多，參加弁理士考試、取得律師資格、特許廳審查員或復審員工作7年以上均可。特別強調的是，取得律師資格的稱之為“辯護士”，可以從事專利代理業(yè)務，但是反過來就不允許，即弁理士不能從事除專利業(yè)務外的其他法律業(yè)務。

(三)中國臺灣地區(qū)

2006年我國臺灣地區(qū)立法機構“三讀”通過了所謂的“專利師法”，并于2008年正式施行?！皩＠麕煼ā钡念C布結束了臺灣地區(qū)適用“法律”位階較低的“專利代理人管理規(guī)則”對專利代理人進行管理的歷史。從資格取得、法律責任、自律協(xié)會組織管理、懲戒處罰等方面詳細列舉相關條文，規(guī)范專利師行業(yè)。值得注意的是，臺灣地區(qū)是從“專利代理人”改變稱謂為“專利師”開始，對專利師從業(yè)人員給予法律的約束和必要的保護，大陸在修訂《專利管理條例》時，也有聲音呼吁要立一部《專利代理師法》或者《專利師法》，以法律形式固定下來，但最終因為時機不成熟，許多主客觀條件未達到立法的基本要求，故沒能成案，令人遺憾。

綜上，我國專利代理師制度改革已經(jīng)邁出堅實的第一步，順應時代變化而作出科學調整，雖有些許遺憾之處，但始終是瑕不掩瑜，大方向是正確的，未來要朝著法典化目標不斷努力，為我國知識產(chǎn)權事業(yè)，特別是專利事業(yè)錦上添花。