加重罪狀的未遂適用研究

管亞盟

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

為了滿足彰顯社會(huì)危害性大小的需要，《中華人民共和國刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)分則罪狀往往由基本罪狀、加重罪狀和減輕罪狀構(gòu)成，并配置了不同的法定刑幅度。加重罪狀規(guī)定情形是否存在未遂適用的可能性，關(guān)系著量刑幅度的適用問題，不僅隨著司法實(shí)踐的推移不斷暴露出新的問題，也逐漸成為學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)。(1)減輕罪狀數(shù)量較少，且在司法實(shí)踐中關(guān)注較少。同時(shí)，加重罪狀與減輕罪狀的未遂適用應(yīng)當(dāng)遵循同一規(guī)則，研究清楚加重罪狀的未遂適用問題，自然也就能解決減輕罪狀的未遂適用問題，為行文流暢，本文主要以加重罪狀的未遂適用作為研究對(duì)象。

一、問題的提出

在早期的研究中，加重罪狀的未遂適用存在兩種觀點(diǎn)：肯定說與否定說。在否定說之下，又包含兩種論證進(jìn)路：第一種進(jìn)路認(rèn)為，加重罪狀不具有獨(dú)立犯罪構(gòu)成的性質(zhì)，僅僅應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)量刑問題；第二種進(jìn)路則認(rèn)為，加重罪狀應(yīng)當(dāng)具有犯罪構(gòu)成的性質(zhì)，但只有構(gòu)成與否的問題，不具備未遂適用的可能性。

我們看到，上述否定說的第2條進(jìn)路曾一度成為學(xué)界通說，其中一個(gè)很重要的原因是：早期的研究將加重罪狀統(tǒng)統(tǒng)定性為犯罪構(gòu)成，“我國刑法理論一般認(rèn)為，以犯罪行為對(duì)社會(huì)危害程度的大小為標(biāo)準(zhǔn)，犯罪構(gòu)成可以分為普通的犯罪構(gòu)成、加重的犯罪構(gòu)成與減輕的犯罪構(gòu)成”。(2)王志祥教授通過對(duì)20世紀(jì)以來各刑法學(xué)者的研究觀點(diǎn)的考察，得出了上述結(jié)論。王志祥. 派生犯罪構(gòu)成的性質(zhì)之辨正[J]. 北方法學(xué)，2007,(6)：63-68.這樣的現(xiàn)狀決定了后續(xù)研究擺脫不了理論一貫性的制約，因此，為了滿足各自的需要，學(xué)者們開始構(gòu)建加重構(gòu)成的概念，并闡述其與基本構(gòu)成之間的關(guān)系。周光權(quán)教授曾在文中統(tǒng)計(jì)過加重構(gòu)成的概念界定情況，大致出現(xiàn)過六大類觀點(diǎn)，就其與基本犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，則產(chǎn)生過從屬性說、獨(dú)立性說和相對(duì)獨(dú)立說三種學(xué)說(3)周光權(quán)， 盧宇蓉. 犯罪加重構(gòu)成基本問題研究[J]. 法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2001,(5)：66-76.，加劇了問題的復(fù)雜性。在筆者看來，這樣的研究進(jìn)路面臨的最大問題是：這不利于對(duì)犯罪構(gòu)成的理論進(jìn)行建構(gòu)?；诖?，有些學(xué)者嘗試進(jìn)行一番突破，不再糾結(jié)于加重罪狀的性質(zhì)，而是直接研究未遂的問題?！拔覈谭▽W(xué)界對(duì)結(jié)果加重犯既遂的研究涉及兩個(gè)基本方面：一是結(jié)果加重犯有無既遂與未遂之分；二是結(jié)果加重犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)是什么。在第一個(gè)問題上，學(xué)界有‘全面否定說’和‘區(qū)別否定說’的對(duì)立”。(4)陸詩忠. 結(jié)果加重犯既遂之爭(zhēng)議問題新探[J]. 政治與法律，2013，(5)：121-127.持區(qū)別否定說的學(xué)者認(rèn)為，“僅僅是直接故意類型的結(jié)果加重犯存在既遂與未遂問題”。(5)李邦友. 結(jié)果加重犯基本理論研究[M]. 武漢：武漢大學(xué)出版社，2001.136.但是，這樣的研究不是以加重罪狀為主要對(duì)象的，因?yàn)橹苯庸室忸愋筒⒎怯杉又刈餇钏鶝Q定，而是由基礎(chǔ)犯罪構(gòu)成所勾勒出來的。另外，在故意犯罪之后，也存在著數(shù)額類加重罪狀和情節(jié)類加重罪狀，是否只是因?yàn)槠浠痉缸飿?gòu)成是故意犯罪，就可以適用未遂，也存在一定的疑問。不過，這樣的研究不再糾結(jié)理論的統(tǒng)一，是一大進(jìn)步。

至此，早期研究的一大弊端在于：忽視了對(duì)加重罪狀的類型化研究，而期待用統(tǒng)一的理論解決其未遂適用問題，以至于陷入邏輯的漩渦而無法自拔。2011年，張明楷教授發(fā)表論文《加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分》，打破了將加重罪狀統(tǒng)一定性為加重構(gòu)成的通說觀點(diǎn)，也彌補(bǔ)了早期研究忽視加重罪狀類型化研究的不足，促使對(duì)這一問題的研究范式由理論法學(xué)向法解釋學(xué)轉(zhuǎn)變，具有十分重要的意義。不過，張明楷教授的觀點(diǎn)也招致了一些批評(píng)，尤其是針對(duì)數(shù)額罪狀，有學(xué)者并不認(rèn)為其沒有適用犯罪未遂的可能性(6)對(duì)數(shù)額罪狀是否具有未遂適用可能性的問題，研究數(shù)額加重犯的學(xué)者大多支持其有未遂形態(tài)。參見王志祥. 數(shù)額加重犯基本問題研究[J]. 法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))， 2007，(4)： 135；而直接針對(duì)張明楷教授將其視為量刑規(guī)則的觀點(diǎn)也有一些批評(píng)的聲音。參見周銘川. 論數(shù)額加重犯的未遂犯[J]. 交大法學(xué)，2018，(3)： 122-138.王彥強(qiáng).區(qū)分加重構(gòu)成與量刑規(guī)則——罪量加重構(gòu)成概念之提倡[J]. 現(xiàn)代法學(xué)，2013，(3)：119-122.。實(shí)際上，張明楷教授在區(qū)分量刑規(guī)則與加重構(gòu)成時(shí)，僅僅在批評(píng)通說觀點(diǎn)以及論述德國立法的情況后，就以加重罪狀能否改變行為類型為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其進(jìn)行劃分，并沒有什么理論上的依據(jù)(7)張明楷教授在文中的觀點(diǎn)是：刑法分則條文單純以情節(jié)(特別)嚴(yán)重、情節(jié)(特別)惡劣以及數(shù)額或數(shù)量(特別)巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量(數(shù)額)巨大作為升格條件時(shí)，只能視為量刑規(guī)則；刑法分則條文因?yàn)樾袨?、?duì)象等構(gòu)成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進(jìn)而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑時(shí)，才屬于加重的犯罪構(gòu)成。參見張明楷. 加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分[J]. 清華法學(xué)，2011，(1)：9.。如果仔細(xì)推敲，張明楷教授的區(qū)分說至少存在兩大問題：第一，并非所有犯罪構(gòu)成都具有未遂形態(tài)，例如行為犯、過失犯，學(xué)界并不認(rèn)為其具有未遂適用的可能性；第二，并非改變了行為的類型才能定性為加重構(gòu)成。其研究在重視對(duì)加重罪狀類型化思考的同時(shí)，又將其與基本犯罪構(gòu)成割裂了。為何形成這樣的局面？在筆者看來，主要有兩個(gè)原因。首先，是對(duì)這一問題的性質(zhì)認(rèn)識(shí)有所偏差。我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到，加重罪狀的未遂適用問題來源于我國“定性+定量”的一元化立法格局。張明楷教授本人也指出，將加重罪狀定性為犯罪構(gòu)成，在罪數(shù)論上也是有矛盾的?！袄?，刑法理論認(rèn)為《刑法》第263條規(guī)定的8種法定刑升格的情形屬于加重的犯罪構(gòu)成，但又不認(rèn)為《刑法》第263條在普通搶劫罪之外，另規(guī)定了8種加重的搶劫罪名。這是很矛盾的現(xiàn)象。想要解決這個(gè)問題，必須重新確定分則條文的罪名”。(8)張明楷. 加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分[J]. 清華法學(xué)，2011，(1)：8.實(shí)際上，如果可以重新劃分罪名，也便不存在加重罪狀未遂適用的問題了，這一問題也就轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸镂此爝m用研究。但事實(shí)是，加重罪狀在適用時(shí)即具備重新劃分犯罪構(gòu)成的性質(zhì)，畢竟加重罪狀本不是完整的犯罪構(gòu)成，需要與基礎(chǔ)罪狀一起適用。換句話說，加重罪狀本身雖然不具有獨(dú)立性，但是其與基礎(chǔ)罪狀相結(jié)合卻可能劃分出一個(gè)新的犯罪構(gòu)成。當(dāng)然，囿于罪刑法定的制約，我們不能說甲構(gòu)成輪奸罪未遂，但卻可以說構(gòu)成輪奸未遂；又如，我們不能說甲構(gòu)成盜竊數(shù)額特別巨大罪未遂，但卻可以說甲構(gòu)成盜竊罪未遂，結(jié)合案情考慮，適用數(shù)額特別巨大的法定刑幅度。因此，問題的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是：加重罪狀與基本罪狀一起組合而成的犯罪構(gòu)成是否具有未遂適用的可能性。此時(shí)，不能簡(jiǎn)單地說只有改變基本罪狀所規(guī)定的行為類型，才能適用未遂，而加重基本行為的危害性，就不能適用未遂了。如果基于這樣的認(rèn)識(shí)，我們一方面要注意在適用具體的加重罪狀時(shí)，其能否與基礎(chǔ)犯罪構(gòu)成一道組合成新的犯罪構(gòu)成，這就涉及加重罪狀的類型化研究，打破毫無必要的邏輯限制；另一方面要關(guān)注犯罪未遂適用的基礎(chǔ)性研究，將加重罪狀的未遂適用納入整體的研究語境之下。

其次，對(duì)犯罪未遂本質(zhì)的研究缺乏討論。關(guān)于犯罪未遂，雖然就其概念論述有著大量的學(xué)術(shù)成果，但論證的著力點(diǎn)大都在其與犯罪中止的區(qū)分方面，并未從犯罪未遂的本質(zhì)出發(fā)賦予其概念。更深層次的理論探討，也大多在處罰依據(jù)方面就戛然而止了。實(shí)際上，對(duì)犯罪未遂本質(zhì)的立場(chǎng)不同才是造成未遂適用分歧的根本原因。舉例說明，如前所述，在張明楷教授的分類中，改變行為類型的加重罪狀，如在公共場(chǎng)所強(qiáng)奸婦女、輪奸婦女的，存在未遂適用的可能性，無論在學(xué)術(shù)觀點(diǎn)還是司法實(shí)踐中，都不存在爭(zhēng)議。但是，僅僅改變結(jié)果程度的罪量要素，比如數(shù)額罪狀，就不對(duì)其適用未遂，則引來了諸多批評(píng)。例如，有學(xué)者指出，“在數(shù)額犯中，具體財(cái)物總是有其確定的唯一數(shù)額，一個(gè)行為要么不構(gòu)成犯罪，要么構(gòu)成基本犯，要么構(gòu)成加重犯，并且只能以行為人主觀上的犯罪目標(biāo)為參照來決定既遂或未遂，所以，在行為人以數(shù)額巨大或數(shù)額特別巨大的財(cái)物為犯罪目標(biāo)的情形下，具體行為要么完全符合數(shù)額加重犯的構(gòu)成要件而成立數(shù)額加重犯的既遂，要么不完全符合數(shù)額加重犯的構(gòu)成要件而僅成立數(shù)額加重犯的未遂，根本不存在如果不完全符合就退而求其次成立數(shù)額基本犯的既遂或未遂的問題”。(9)周銘川. 論數(shù)額加重犯的未遂犯[J]. 交大法學(xué)，2018，(3)：132.在司法實(shí)踐中，關(guān)于數(shù)額加重犯的未遂問題，司法解釋的觀點(diǎn)也與前述論者保持一致(10)具體參見最高人民法院2005年頒布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條；最高人民法院、最高人民檢察院2011年頒布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條、第6條；最高人民法院、最高人民檢察院2013年頒布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條；最高人民法院2016年頒布的《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》第2條。。不過，張明楷教授則認(rèn)為數(shù)額巨大的規(guī)定只是量刑規(guī)則。他舉例說明，假定盜竊罪的數(shù)額較大、巨大與特別巨大的起點(diǎn)分別為1000元、1萬元與10萬元，此時(shí)A盜竊9萬元既遂，B意圖盜竊11萬元未遂，如果認(rèn)為對(duì)數(shù)額加重罪狀可以適用未遂，則A判處的刑罰要輕于B，但A造成了實(shí)害結(jié)果，因此其違法性程度會(huì)高于B，這樣得出的結(jié)論是有違罪刑相適應(yīng)原則的。當(dāng)然，他也在注釋中對(duì)違法性判斷的問題進(jìn)行了解釋，“也許有人認(rèn)為，B的主觀惡性(或人身危險(xiǎn)性)大于A。但是本書不贊成這種說法。主觀責(zé)任是對(duì)客觀違法事實(shí)的責(zé)任，不存在獨(dú)立于違法事實(shí)之外的主觀責(zé)任。所以，不能認(rèn)為B的主觀責(zé)任重于A的主觀責(zé)任”。(11)張明楷. 刑法分則的解釋原理[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.191-192.

張明楷教授之所以有這樣的觀點(diǎn)，因其是結(jié)果無價(jià)值論的堅(jiān)定支持者，在違法性判斷中也就不承認(rèn)主觀要素的存在，而統(tǒng)統(tǒng)將其劃歸到責(zé)任階層中去。由此，張明楷教授又成為客觀未遂論的支持者(12)張明楷. 刑法的基本立場(chǎng)[M]. 北京：中國法制出版社，2002.203.?？陀^未遂論認(rèn)為，“未遂犯的處罰根據(jù)在于發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的客觀危險(xiǎn)性或者法益侵害的客觀危險(xiǎn)性；即使認(rèn)定存在犯罪意思，但如果沒有發(fā)生結(jié)果的客觀危險(xiǎn)性，則不能作為未遂犯予以處罰”。(13)張明楷. 未遂犯論[M]. 北京：法律出版社，1997.35.在客觀未遂論之下，否認(rèn)主觀罪過作為未遂犯的處罰依據(jù)，法益侵害的危險(xiǎn)性便成為衡量違法程度的唯一因素。因此便出現(xiàn)了如下情況，以數(shù)額巨大或特別巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)而分文未取，與基本犯未遂的危險(xiǎn)性是相同的，所以只能按照基本犯未遂處罰。而以數(shù)額特別巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)，實(shí)際取得了數(shù)額巨大的財(cái)物，由于其行為的危險(xiǎn)性已經(jīng)可以被數(shù)額巨大的實(shí)害結(jié)果所評(píng)價(jià)，根據(jù)主客觀相一致的定罪原則，以盜竊數(shù)額巨大既遂評(píng)價(jià)即可。因此，也便排除了數(shù)額加重罪狀未遂適用的可能性。

另外，部分學(xué)者對(duì)數(shù)額罪狀是否存在未遂適用可能性也并非持全面肯定的態(tài)度?！俺钟行蛿?shù)額加重犯以及生產(chǎn)、經(jīng)營型的數(shù)額加重犯不存在未遂形態(tài)，只有少數(shù)侵財(cái)性犯罪可能存在未遂形態(tài)”。(14)王志祥. 數(shù)額加重犯基本問題研究[J]. 法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2007，(4)：135.“財(cái)產(chǎn)犯罪中單次犯罪的‘?dāng)?shù)額(特別)巨大’屬于加重構(gòu)成要件，多次犯罪累計(jì)數(shù)額處理所達(dá)到的‘?dāng)?shù)額(特別)巨大’僅僅是量刑規(guī)定”。(15)章智棟. 加重構(gòu)成亦或量刑規(guī)則——也談財(cái)產(chǎn)犯罪“數(shù)額(特別)巨大”的性質(zhì)與處理[J]. 法律適用， 2017,(15)：107.韋塞爾斯教授(Johannes Wessels)認(rèn)為，“要斷定法律上提到的一個(gè)情節(jié)是屬于構(gòu)成要件特征，還是僅僅屬于一個(gè)可罰性的客觀條件，通常并非易事，只有通過法律解釋(Gesetzesauslegung)的途徑來解決”。(16)[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯. 德國刑法總論[M]. 李昌珂譯. 北京：法律出版社，2008.89.這樣的觀點(diǎn)也在我們的研究現(xiàn)狀中得到印證，企圖對(duì)某一具體加重罪狀的未遂適用做非此即彼的劃分是不現(xiàn)實(shí)的。對(duì)上述意見筆者暫不予以評(píng)價(jià)，但之所以會(huì)出現(xiàn)上述研究狀況，都是缺乏對(duì)犯罪未遂本質(zhì)的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)所導(dǎo)致的。

綜上，當(dāng)下的研究思路存在錯(cuò)誤：研究加重罪狀的未遂適用自然要以加重罪狀為核心，但不能忽視其與基礎(chǔ)罪狀的聯(lián)系，通過確定其性質(zhì)的方式對(duì)此問題進(jìn)行闡述的進(jìn)路也是行不通的。實(shí)際上，欲研究未遂適用的可能性，應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂的本質(zhì)研究為前提，而這恰恰是當(dāng)前的研究沒有關(guān)注到的。因此，在接下來的論述中，筆者擬通過對(duì)犯罪未遂本質(zhì)的考證，總結(jié)出犯罪未遂適用的前提條件，進(jìn)而重新給出加重罪狀未遂適用可能性的結(jié)論，以期為司法實(shí)踐提供借鑒。

二、解決路徑：犯罪未遂本質(zhì)的探析

犯罪未遂的本質(zhì)為何，學(xué)界并未有明確、統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但是犯罪未遂的處罰依據(jù)卻形成了主觀未遂論與客觀未遂論的爭(zhēng)論，當(dāng)然還存在折衷說的觀點(diǎn)。但在筆者看來，只要在未遂處罰依據(jù)中加入主觀要素的考慮，就足以在具體案件中得出與客觀未遂論截然相反的結(jié)論。在不法論中，純正的主觀不法已經(jīng)鮮有支持者。由此，主觀未遂論與客觀未遂論在當(dāng)前語境下應(yīng)當(dāng)是在未遂處罰依據(jù)中是否考慮主觀要素的問題。雖然犯罪未遂的本質(zhì)并不能等同于犯罪未遂的處罰依據(jù)，但在前面的分析中可以看出，其影響著加重罪狀未遂適用的可能性，可以作為我們探索犯罪未遂本質(zhì)的切入點(diǎn)。

(一)犯罪未遂是行為不法

可以看到，之所以排除了數(shù)額加重罪狀的未遂適用，是因?yàn)閺埫骺淌谥怀姓J(rèn)犯罪未遂是一種客觀危險(xiǎn)犯。然而，這樣的觀點(diǎn)值得商榷。

首先，我國刑法的規(guī)定是一種以主觀方面為主的折衷論的立場(chǎng)。與客觀未遂論不同，主觀未遂論以行為人的主觀惡性作為未遂犯處罰的依據(jù)。早期的主觀未遂論認(rèn)為，“未遂犯的處罰根據(jù)在于顯示出犯罪人的性格危險(xiǎn)性的、與法相敵對(duì)的犯罪意思”，但它卻同時(shí)認(rèn)為，“如果某種行為將這種犯罪意思表現(xiàn)在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異；既然如此，未遂犯就應(yīng)與既遂犯受到同等處罰”。(17)張明楷. 未遂犯論[M]. 北京：法律出版社，1997.34.主觀未遂論的觀點(diǎn)有兩大問題：第一，會(huì)導(dǎo)致未遂犯可罰性的泛濫，正如耶賽克教授指出，“純主觀理論認(rèn)為，應(yīng)將應(yīng)受處罰的未遂范圍擴(kuò)大到預(yù)備行為，絕對(duì)不能犯未遂也應(yīng)當(dāng)受處罰，未遂犯與既遂犯原則上應(yīng)予以同樣的處罰，因?yàn)閷?duì)法律的敵對(duì)意識(shí)在未遂犯和既遂犯情況下是同一的”。(18)[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特. 德國刑法教科書[M]. 徐久生譯. 北京：法律出版社，2017.687.第二，將未遂犯與既遂犯做同等處罰，難以令人接受?！皩?duì)于沒有完成犯罪的未遂與既遂加以同等處罰，是否符合刑法公正性的一般原則呢？我認(rèn)為是明顯不符的”。(19)陳興良. 教義刑法學(xué)[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2014.620.也因此，對(duì)未遂犯處罰依據(jù)的問題逐漸走向折衷說，即同時(shí)考慮主觀和客觀兩個(gè)方面。不過從主要的大陸法系國家的立法來看，行為所體現(xiàn)出來的主觀不法仍然決定著未遂犯是否能夠予以處罰，而客觀危險(xiǎn)沒有實(shí)現(xiàn)，則僅僅是未遂可以減輕處罰的依據(jù)。我國《刑法》第22、23、24條分別規(guī)定了犯罪預(yù)備、未遂和中止。對(duì)犯罪預(yù)備和犯罪未遂，減輕處罰是一種授權(quán)性條款，用了“可以”的字樣，而對(duì)于犯罪中止，則是強(qiáng)制性規(guī)定，用了“應(yīng)當(dāng)”字樣。一方面，在紛繁復(fù)雜的司法實(shí)踐中，犯罪未遂造成的損害完全可能低于犯罪中止，但仍然可能獲得比犯罪中止更重的量刑，唯一的解釋就是刑事立法者認(rèn)為犯罪未遂的主觀惡性更大；另一方面，雖然在犯罪未遂的刑罰裁量中一般都會(huì)減輕刑罰，但也存在極個(gè)別情形，而這一“極個(gè)別情形”也僅能是犯罪的主觀惡性較大所致。因?yàn)槲此焖斐傻目陀^危險(xiǎn)性無論如何比不過既遂，如果不減輕處罰，則意味著客觀方面已經(jīng)不起作用。我們也可以看到，《德國刑法典》第23條第2、3款的表述與我國類似，甚至在不能犯未遂的問題上，也運(yùn)用了“可以”的字樣(20)《德國刑法典》第23條第(2)款規(guī)定：未遂可以比照既遂減輕處罰。第(3)款規(guī)定：行為人由于對(duì)行為對(duì)象和手段認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，其行為根本不能實(shí)行終了的，法院可以免除其刑罰，或酌情減輕其刑罰。。日本同樣如此，《日本刑法典》第43條規(guī)定：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪而未遂的，可以減輕刑罰，但基于自己的意志中止犯罪的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰。筆者認(rèn)為，加重罪狀未遂適用可能性研究是由于我國“定性+定量”的一元化立法模式所產(chǎn)生的問題，具有中國特色，此問題的解決切不可脫離我國的立法現(xiàn)實(shí)，否則也便失去了意義。

其次，即便是認(rèn)為未遂犯的處罰依據(jù)是造成了法益侵害的危險(xiǎn)，這樣的危險(xiǎn)也不是純客觀的。根據(jù)舊古典主義前期學(xué)者的觀點(diǎn)，違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，雖然后期學(xué)者如邁耶爾(Max-Ernst Mayer)發(fā)現(xiàn)在有些犯罪中，如果不考慮主觀因素，其行為的性質(zhì)也就無從確定，從而挑戰(zhàn)了構(gòu)成要件是純客觀的這一論斷(21)陳興良. 教義刑法學(xué)[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2014.112.，但仍然沒有改變貝林(Emst Beling)所構(gòu)筑的犯罪論體系，在違法性判斷是否應(yīng)當(dāng)包含主觀要素的問題上仍然沒有實(shí)質(zhì)進(jìn)展。當(dāng)然，這也與因果行為論在當(dāng)時(shí)占據(jù)主流觀點(diǎn)是分不開的。及至威爾澤爾(Hans Welzel)提出了目的行為論，認(rèn)為行為中必然包含主觀因素，因此違法判斷中也是需要考慮主觀因素的，導(dǎo)致了違法性判斷發(fā)生了根本性的變化。近年來，以張明楷教授為代表的一批國內(nèi)學(xué)者，出于限制刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的考慮，對(duì)舊古典主義的觀點(diǎn)情有獨(dú)鐘，主張?jiān)谶`法性判斷中采用純客觀的風(fēng)險(xiǎn)判斷，在筆者看來是有些過時(shí)的，主要基于以下兩點(diǎn)原因：第一，有些危險(xiǎn)如果只進(jìn)行客觀判斷，是難以顯現(xiàn)的。正如平野龍一教授所指出的，“在將槍口對(duì)準(zhǔn)對(duì)方時(shí)(著手未遂)，是殺人的實(shí)行行為，還是傷害的實(shí)行行為，不考慮行為人的主觀就不能加以判別。再者，在開槍而未擊中時(shí)(實(shí)行未遂)，是殺人未遂還是傷害未遂，不考慮行為人的主觀就不能判別。不僅如此，如果有殺人的目的，那么行為人的身體也會(huì)為了達(dá)成目的而作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。在未遂的場(chǎng)合，故意(對(duì)結(jié)果的認(rèn)識(shí))之所以是主觀的違法要素，是因?yàn)楸仨殞⒐室饪紤]進(jìn)去來判斷行為的客觀危險(xiǎn)性”。(22)[日]山中敬一. 刑法總論[M]. 東京：成文堂，2008.706.即便在羅克辛教授(Claus Roxin)構(gòu)建的客觀歸責(zé)理論中，第一階層所說的“產(chǎn)生法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)”，也并非是純客觀的。羅克辛教授本人也并未否認(rèn)行為人的特殊認(rèn)知在危險(xiǎn)判斷中的作用。例如，勸說某個(gè)人出門旅行，結(jié)果途中發(fā)生墜機(jī)事故，此時(shí)勸說者并未創(chuàng)造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，但是，如果勸說者知道有恐怖分子意圖襲擊飛機(jī)并且襲擊成功造成了被勸說者死亡，則就要為這一后果承擔(dān)責(zé)任(23)劉艷紅. 客觀歸責(zé)理論：質(zhì)疑與反思[J]. 中外法學(xué)，2011，(6)：1227.。此時(shí)，行為人的特殊認(rèn)知亦即其本人的主觀要素便成了決定違法性有無的因素，由此可見在危險(xiǎn)判斷時(shí)，主觀要素的考慮是不可避免的。第二，會(huì)難以關(guān)照公民的法律情感?？陀^危險(xiǎn)論的支持者通常認(rèn)為，在違法性判斷中考慮主觀要素與在有責(zé)性判斷中考慮主觀要素，所得出的結(jié)論并非有很大的不同。在筆者看來，所不同的是，如果排除了主觀的違法要素，會(huì)限制違法性的范圍，讓一些原本應(yīng)該受到處罰的行為在沒有進(jìn)入責(zé)任判斷時(shí)就已經(jīng)歸于無罪，比如不能犯未遂的問題。如果以客觀危險(xiǎn)作為違法性判斷的依據(jù)，槍殺稻草人的案例是不能以故意殺人未遂予以處罰的。然而，這與公眾的一般觀念發(fā)生了沖突。這樣的結(jié)論可能會(huì)遭到質(zhì)疑，行為人并不知道其射擊的對(duì)象是稻草人，如果此時(shí)沒有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，殺人的后果就可能發(fā)生，仿佛行為人是否受到刑事處罰并非因由行為人自己決定，而是由命運(yùn)決定的。周光權(quán)教授認(rèn)為，“在刑法學(xué)中，至少存在兩重意義上的結(jié)果無價(jià)值：現(xiàn)實(shí)結(jié)果意義上的結(jié)果無價(jià)值；以及行為指向未來危險(xiǎn)，側(cè)重于積極的一般預(yù)防導(dǎo)向的法益保護(hù)意義上的結(jié)果無價(jià)值”。(24)周光權(quán). 行為無價(jià)值二元論與未遂犯[J]. 政法論壇，2015，(2)：42.在他看來，應(yīng)當(dāng)用后一種結(jié)果無價(jià)值對(duì)現(xiàn)有的違法性判斷中的結(jié)果無價(jià)值進(jìn)行修正，此時(shí)的結(jié)果無價(jià)值已經(jīng)發(fā)生異化，法益也從具體走向抽象，包含了規(guī)范評(píng)價(jià)。雅各布斯教授(Günther Jakobs)認(rèn)為，法益的概念存在于人的相互聯(lián)系之中，刑法的功能不能籠統(tǒng)地宣布為保護(hù)法益，而是保護(hù)各種利益免受攻擊，只有在關(guān)系到這種保護(hù)時(shí)，這些利益才會(huì)在法律的焦點(diǎn)上顯現(xiàn)出來，成為法益，因此，與其說刑法是保護(hù)法益，不如說是保護(hù)利益免受攻擊這樣一種期待(25)[德]G·雅各布斯. 刑法保護(hù)什么：法益還是規(guī)范適用？[J]. 王世洲譯. 比較法研究，2004,(1)：96-98.參見劉軍， 管亞盟. 刑法擴(kuò)張的法教義學(xué)反思——兼論網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法解釋的邊界[J]. 法律方法，2016，(19)：246.。周光權(quán)教授所說的第二種法益，正是雅各布斯教授所說的“利益免受攻擊這樣一種期待”，而這樣的理論構(gòu)建，是以公眾的法律關(guān)系和法律情感為出發(fā)點(diǎn)的。實(shí)際上，威爾澤爾提出的行為無價(jià)值論也有這樣的效用，它以社會(huì)相當(dāng)性為基石，其初衷是，“讓刑法學(xué)從死氣沉沉的博物館回到富有活力的社會(huì)生活中來”。(26)陳璇. 社會(huì)相當(dāng)性理論的源流、概念和基礎(chǔ)[J]. 刑事法評(píng)論，2010,(2)：256.在筆者看來，限制刑罰權(quán)的理念本身沒錯(cuò)，但只有限制刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的理論才是好的觀點(diǎn)則是令人難以接受的。純客觀的不法不應(yīng)得到支持，未遂犯中所說的法益侵害的危險(xiǎn)，也應(yīng)當(dāng)是考慮主觀方面的。

最后，在未遂犯的處罰依據(jù)中考慮主觀要素，并不會(huì)走向主觀主義刑法的立場(chǎng)?！耙?yàn)槲此焓且驗(yàn)榇嬖诳陀^障礙而未能達(dá)致既遂，在這種情況下，主觀的未遂論主張未遂與既遂采同等處罰主義。從刑法主觀主義的立場(chǎng)出發(fā)，以上結(jié)論是合乎邏輯的”。(27)陳興良. 教義刑法學(xué)[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2014.620.這反映了學(xué)界的一種擔(dān)憂情緒，也反映了學(xué)界對(duì)于主觀主義刑法的一種誤讀。近年來，客觀不法論之所以受到推崇，很大的一個(gè)原因是主觀主義刑法受到廣泛批評(píng)，但也有一個(gè)錯(cuò)誤的趨勢(shì)：只要在不法判斷中包含了主觀因素，就會(huì)被劃入主觀主義刑法的陣營。實(shí)際上，主觀主義刑法與客觀主義刑法、主觀的不法與客觀的不法，完全是兩個(gè)不同的問題。正如勞東燕教授所言，“第一維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)涉及刑罰對(duì)象的爭(zhēng)論，即刑罰的對(duì)象究竟是對(duì)法益的侵害還是行為人的人身危險(xiǎn)性；第二維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)乃是在不法論意義上而言，即不法的成立是根據(jù)行為的客觀面或是行為人的主觀意思進(jìn)行判斷”。(28)勞東燕. 刑法中客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)的初步考察[J]. 南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2013,(1)：67.不可否認(rèn)，一旦將主觀因素納入不法階層，就會(huì)有主觀惡性概念的存在，但是，主觀惡性也是通過行為顯現(xiàn)出來的，畢竟在目的行為論之下，主觀要素也已經(jīng)成為行為的一部分。換句話說，犯罪行為的背后，一定存在著行為人的人身危險(xiǎn)性，但是行為人的人身危險(xiǎn)性，卻不僅僅是以犯罪行為為依托的。真正應(yīng)當(dāng)予以批判的，是不處罰行為而僅僅處罰思想，這在歐洲宗教迫害運(yùn)動(dòng)中屢見不鮮，現(xiàn)在也廣受批判。回到主觀未遂論，即便該理論認(rèn)為未遂犯應(yīng)當(dāng)與既遂犯做相同處罰，依然是以行為作為處罰對(duì)象的?！拔此焓俏赐瓿煞缸?，因而，行為人自始就打算使犯罪歸于未遂的，便不是未遂。未遂犯的故意終究必須是以既遂為目標(biāo)的故意?！?29)[日]松宮孝明. 刑法總論講義[M]. 錢葉六譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2013.231.因此，在故意的內(nèi)容上，未遂犯與既遂犯應(yīng)當(dāng)是相同的，也即具有了相同的主觀不法性，再加之主觀未遂論者往往認(rèn)為結(jié)果的發(fā)生是一種偶然因素，便很容易得出未遂與既遂實(shí)際上是相同的行為，應(yīng)當(dāng)做同樣的處罰。我們可以批評(píng)主觀未遂論者沒有認(rèn)識(shí)到結(jié)果發(fā)生并非完全是偶然的這一現(xiàn)象，可以批評(píng)主觀未遂論者沒有認(rèn)識(shí)到不法應(yīng)當(dāng)從主觀和客觀兩方面進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，但不能認(rèn)為主觀未遂論就是主觀主義刑法的產(chǎn)物。在筆者看來，我國學(xué)者在對(duì)主觀未遂論的概念進(jìn)行闡述時(shí)即帶有了批判的傾向，將其處罰依據(jù)總結(jié)為“犯罪人的性格危險(xiǎn)性、與法相敵對(duì)的犯罪意思”，更是具有誤導(dǎo)性?？偠灾灰孕袨樽鳛樘幜P對(duì)象，就是客觀主義刑法的立場(chǎng)。

綜上，未遂的本質(zhì)上是行為不法，犯罪行為的主觀方面應(yīng)當(dāng)是未遂處罰中需要著重考慮的依據(jù)，存在主觀的不法性，也是未遂適用的前提。

(二)犯罪未遂要有明確目標(biāo)

哪些犯罪存在未遂形態(tài)？我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，未遂形態(tài)僅存在于直接故意中(30)高銘暄,馬克昌. 刑法學(xué)[M]. 北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2016.145.。但是這樣的觀點(diǎn)也受到了質(zhì)疑。

許玉秀教授認(rèn)為，“過失有未遂形態(tài)，不僅僅根據(jù)客觀歸責(zé)理論，根據(jù)主觀不法理論，過失也有未遂的形態(tài)”。在她看來，客觀歸責(zé)的前提是行為實(shí)現(xiàn)了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，這一風(fēng)險(xiǎn)有實(shí)現(xiàn)的可能，如果該風(fēng)險(xiǎn)沒有實(shí)現(xiàn)，就是未遂。而且根據(jù)主觀不法論，“有認(rèn)識(shí)危險(xiǎn)能力的人，行為逾越安全界限，即已構(gòu)成不法，并不待結(jié)果發(fā)生”，因而肯定了過失的未遂形態(tài)(31)許玉秀. 當(dāng)代刑法思潮[M]. 北京：中國民主法制出版社，2005.357.。但是，這樣的觀點(diǎn)是難以說服大部分學(xué)者。柏浪濤博士認(rèn)為，“過失行為的危險(xiǎn)與故意行為的危險(xiǎn)均是法不允許的危險(xiǎn)。但是，法不允許的危險(xiǎn)不一定是值得刑法處罰的危險(xiǎn)。過失行為的危險(xiǎn)雖然是法不允許的危險(xiǎn)，但不是值得刑法處罰的危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)只有導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果時(shí)，才值得刑法處罰”。(32)柏浪濤. 未遂的認(rèn)定與故意行為危險(xiǎn)[J]. 中外法學(xué)，2018，(4)：1018.張明楷教授認(rèn)為犯罪未得逞是未實(shí)現(xiàn)“行為人所希望或者放任的、實(shí)行行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果”，只承認(rèn)故意犯罪可以成立犯罪未遂(33)張明楷. 刑法學(xué)[M]. 北京：法律出版社，2016：345.。他同時(shí)又認(rèn)為，“對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)并不因故意與過失有所區(qū)別”。(34)張明楷. 行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2012.88.按照他所主張的階層式犯罪論體系，故意和過失屬于責(zé)任要素，故意犯罪未遂要受到處罰，過失犯罪未遂則不應(yīng)受到處罰，只能是因?yàn)榉缸镂此鞎r(shí)僅有故意具有可譴責(zé)性。然而，前述觀點(diǎn)值得商榷。柏浪濤博士一方面承認(rèn)過失行為創(chuàng)造了法所不容許的危險(xiǎn)，一方面又認(rèn)為該危險(xiǎn)不值得刑法評(píng)價(jià)，那么他所說的“法”究竟是什么法？在后續(xù)的論述中，柏浪濤博士舉例違章價(jià)值只要不造成“一死或三重傷”的結(jié)果，就只會(huì)受到行政處罰，由此可見，他所說的“法”包含了行政法。不過，這樣的概念未免太過抽象了，是否在另一個(gè)事例中，“法”的范圍可以更加擴(kuò)大呢？既然如此，為何不直接論證不值得刑法評(píng)價(jià)，該危險(xiǎn)就是法所容許的呢？張明楷教授的主張也是有邏輯缺陷的，為何在犯罪未遂時(shí)僅故意具有可譴責(zé)性，他也沒有給出一個(gè)令人信服的答案。

許玉秀教授在后續(xù)的論述中指出，“有無未遂形態(tài)，其實(shí)必須視未遂定義如何而定。一個(gè)能涵蓋主、客觀理論的未遂定義是：未完全實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件。如果先把未遂定義成未實(shí)現(xiàn)犯罪意志，則當(dāng)然過失即無未遂”。(35)許玉秀. 當(dāng)代刑法思潮[M]. 北京：中國民主法制出版社，2005.357.我們看到，如果以“未實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件”為標(biāo)準(zhǔn)來判斷犯罪有無未遂形態(tài)，故意和過失犯罪當(dāng)然都具有未遂形態(tài)。前述張明楷教授對(duì)犯罪未得逞的定義也反映了他在討論犯罪未遂時(shí)是以此概念為出發(fā)點(diǎn)的。因此，即便此類學(xué)者否認(rèn)過失犯罪具有未遂形態(tài)，他們的理由實(shí)際上是在否定過失犯罪未遂的可罰性。筆者認(rèn)為，這一論述過程不僅會(huì)受到學(xué)者心中樸素正義觀念的影響而喪失客觀性，也與立法現(xiàn)狀相背離。大陸法系國家的主流觀點(diǎn)還是將未遂適用限制在故意犯罪內(nèi)。如《德國刑法典》第22條規(guī)定，行為人已直接著手實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，而未發(fā)生行為人所預(yù)期的結(jié)果的，是犯罪未遂?！度毡拘谭ǖ洹冯m然沒有規(guī)定故意要件，但在其舊法第112條規(guī)定中，卻使用了“意圖犯罪”的字樣。不過，明治34年草案的改正理由書指出，做出上述改正只是為了不區(qū)分舊《刑法》規(guī)定的造成未遂的兩種原因，即意外障礙與錯(cuò)誤，除此之外現(xiàn)行規(guī)定與舊《刑法》第112條是相同的(36)張明楷. 未遂犯論[M]. 北京：法律出版社，1997.14-15.。而我國刑法則更為明確，直接在未遂概念中強(qiáng)調(diào)了“犯罪分子意志”，司法實(shí)踐中往往也只對(duì)故意犯罪適用未遂。

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用“犯罪意志”來判斷是否存在未遂形態(tài)，這樣既可以與現(xiàn)行法律規(guī)定相一致，也可以回避哪些未遂形態(tài)不值得處罰的浩大工程。當(dāng)然，這里的犯罪意志與故意過失判斷中的意志因素不同，主要是指犯罪目標(biāo)的明確性。過失犯罪往往沒有明確的犯罪目標(biāo)，因?yàn)檫^失行為造成的危險(xiǎn)往往是抽象危險(xiǎn)，例如交通肇事行為，該行為的危險(xiǎn)后果可能是造成人員傷亡，也有可能造成財(cái)產(chǎn)損失，行為人自己也很難判斷該行為具體會(huì)造成哪種危害結(jié)果。故意犯罪則不同，在大多數(shù)情況下有明確的犯罪目標(biāo)，但有時(shí)目標(biāo)的明確與造成結(jié)果的程度并不存在直接關(guān)聯(lián)，至于是否存在未遂，則要根據(jù)具體的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷。

綜上，犯罪未遂是以行為的危險(xiǎn)性為處罰依據(jù)的，危險(xiǎn)的判斷必然要考慮行為人的主觀方面。只有目標(biāo)明確的前提下，犯罪才具有未遂形態(tài)。

三、解決方案：犯罪未遂適用的具體條件

以前述理論建構(gòu)為指導(dǎo)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)遵循如下適用規(guī)則：

(一)區(qū)分構(gòu)成要件要素與事實(shí)評(píng)價(jià)

犯罪未遂必須依附于構(gòu)成要件才有意義，因此，如果僅僅是事實(shí)評(píng)價(jià)，是不存在未遂適用的可能性的。在我國刑法規(guī)定的加重罪狀中，“情節(jié)(特別)嚴(yán)重”“首要分子”“多次”屬于事實(shí)評(píng)價(jià)。張明楷教授認(rèn)為，“不可否認(rèn)，從表面上看，‘某人盜竊數(shù)額巨大未遂’的說法，似乎沒有不合理之處。但是‘某人盜竊情節(jié)嚴(yán)重未遂’的說法，是不成立的”。筆者認(rèn)同此觀點(diǎn)，但是，張明楷在隨后的論述中又指出，“數(shù)額(特別)巨大實(shí)際上也只是情節(jié)嚴(yán)重的一種表現(xiàn)形式…既然如此，說‘某人盜竊數(shù)額巨大未遂’就是難以成立的。否則，就會(huì)出現(xiàn)如下令人難以思議的現(xiàn)象：不存在情節(jié)嚴(yán)重未遂，但當(dāng)司法解釋將情節(jié)(特別)嚴(yán)重量化為數(shù)額(特別)巨大時(shí)，則存在數(shù)額巨大未遂”。(37)張明楷. 加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分[J]. 清華法學(xué)， 2011，(1)：11-12.筆者認(rèn)為，這是因?yàn)闆]有區(qū)分構(gòu)成要件要素與事實(shí)評(píng)價(jià)才得出的結(jié)論。

首先，在司法解釋中存在的情節(jié)嚴(yán)重具體化的規(guī)則，當(dāng)其為解釋情節(jié)服務(wù)時(shí)，也便不具有構(gòu)成要件要素的性質(zhì)。比如，最高人民法院、最高人民檢察院在2014年發(fā)布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條第3款規(guī)定，“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第151條第1款規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴(yán)重’：(一)走私數(shù)額在二十萬元以上，或者數(shù)量在二萬張(枚)以上的……”。但在司法解釋中，這已經(jīng)成為解釋“情節(jié)特別嚴(yán)重”這一概念的解釋依據(jù)，因此，此處的數(shù)額也就不具備構(gòu)成要件要素的性質(zhì)。與此相對(duì)應(yīng)的是，我國《刑法》第264條關(guān)于盜竊罪數(shù)額的規(guī)定，則是與“情節(jié)嚴(yán)重”相并列的，“盜竊數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”。最高人民法院、最高人民檢察院在2013年發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，也對(duì)“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“數(shù)額特別巨大”做出了解釋。由此我們也可以看出張明楷教授區(qū)分說的缺陷：同樣是數(shù)額罪狀，不能將其簡(jiǎn)單看作犯罪構(gòu)成或量刑規(guī)則，在具體的法律規(guī)定中，可能會(huì)有不同的性質(zhì)。根據(jù)前述司法實(shí)踐中的觀點(diǎn)，作為構(gòu)成要件要素的數(shù)額罪狀與基本罪狀一道，是可能適用未遂的，而作為解釋性規(guī)則的數(shù)額罪狀，則應(yīng)當(dāng)以事實(shí)的有無作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，不存在張明楷教授所說的：當(dāng)司法解釋用具體數(shù)額對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行解釋時(shí)，還存在“數(shù)額巨大未遂”的現(xiàn)象。

其次，不存在“情節(jié)嚴(yán)重未遂”，卻存在“未遂，但是情節(jié)嚴(yán)重”。我們還應(yīng)當(dāng)注意一種立法模式，即將情形與情節(jié)嚴(yán)重并列，但在具體情形當(dāng)中，也存在事實(shí)評(píng)價(jià)與構(gòu)成要件要素。例如，我國《刑法》第240條關(guān)于拐賣婦女、兒童罪規(guī)定，“有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”。在具體情形規(guī)定中，有“首要分子”這類的事實(shí)評(píng)價(jià)，也有“偷盜嬰幼兒”之類的改變行為類型的構(gòu)成要件要素。此時(shí)我們應(yīng)當(dāng)注意，“情節(jié)特別嚴(yán)重”與規(guī)定的情形并非解釋與被解釋的關(guān)系，但是上述情形卻可以為“情節(jié)特別嚴(yán)重”提供參考，與司法解釋不同的是，在這樣的情形下，法官擁有更大的自由裁量權(quán)。這樣的規(guī)定與德國的相關(guān)立法有一定的相似性，即規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”與相關(guān)范例?！胺独奶厥庑杂袃蓚€(gè)方面，其一是：具備范例要素只是說明具備了情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)志，如果對(duì)行為和行為人的總體評(píng)價(jià)表明，盡管實(shí)現(xiàn)了范例要素，但行為的不法內(nèi)容與罪責(zé)內(nèi)容并沒有明顯地偏離相關(guān)犯罪種類的一般情況，那么法官可以否定這種標(biāo)志作用；其二是：如果沒有范例要素被實(shí)現(xiàn)，法官同樣可以認(rèn)定具有情節(jié)特別嚴(yán)重的情況”。(38)[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特. 德國刑法教科書[M]. 徐久生譯. 北京：法律出版社， 2017.368-370.因而在這樣的情形下，法官原則上不必因?yàn)榱信e情形存在與否和既遂與否判斷是否是“情節(jié)嚴(yán)重”。這一番論證要說明的是，情節(jié)的嚴(yán)重性應(yīng)當(dāng)立足于客觀事實(shí)，而行為以及行為的樣態(tài)應(yīng)當(dāng)是客觀事實(shí)的一部分。正如王彥強(qiáng)博士所言，“行為既遂、未遂是行為的一種終極形態(tài)，是事實(shí)情狀，是‘是否屬于情節(jié)嚴(yán)重評(píng)價(jià)’的素材和基礎(chǔ)?？梢姡^的‘某人盜竊情節(jié)嚴(yán)重未遂’本來就是錯(cuò)誤的表述，它顛倒了作為評(píng)價(jià)前提的事實(shí)——未遂‘情節(jié)’與對(duì)情節(jié)事實(shí)的評(píng)價(jià)——情節(jié)‘嚴(yán)重’之間的邏輯順序?！楣?jié)嚴(yán)重未遂’不成立，但‘××未遂’卻可以評(píng)價(jià)為情節(jié)‘嚴(yán)重’”。(39)王彥強(qiáng). 區(qū)分加重構(gòu)成與量刑規(guī)則——罪量加重構(gòu)成概念之提倡[J]. 現(xiàn)代法學(xué)，2013，(3)：122.在前面的論述中，張明楷教授混淆了事實(shí)評(píng)價(jià)和構(gòu)成要件要素，將其放置于同一個(gè)平面進(jìn)行討論，是不可取的。

同理，“首要分子”“多次”也屬于事實(shí)評(píng)價(jià)。關(guān)于“首要分子”，不存在某人成為首要分子未遂，而需要法官結(jié)合其全部犯罪行為，評(píng)價(jià)其在犯罪團(tuán)伙中發(fā)揮的作用，判斷某人能不能劃歸首要分子的行列；關(guān)于“多次”，也需要法官根據(jù)案件事實(shí)得出結(jié)論，例如某人多次盜竊，不能因數(shù)次盜竊全部既遂而認(rèn)定其屬于“多次盜竊”既遂，也不能因?yàn)閿?shù)次盜竊全部未遂而認(rèn)定為“多次盜竊”未遂。否則，會(huì)面臨一個(gè)尷尬局面，如果某人多次盜竊中有未遂同時(shí)又有既遂應(yīng)當(dāng)如何判斷？明確了其事實(shí)評(píng)價(jià)的性質(zhì)，只要是存在“多次”這一事實(shí)，就可以適用相應(yīng)的法定刑幅度，此時(shí)總盜竊數(shù)額、歷次盜竊既遂與否都是作為具體量刑中應(yīng)當(dāng)考慮因素，不會(huì)對(duì)“多次”這一事實(shí)產(chǎn)生影響。

(二)以犯罪目標(biāo)是否明確作為判斷標(biāo)準(zhǔn)

改變行為類型的加重罪狀，從本質(zhì)上講是一個(gè)新的犯罪構(gòu)成，只是因?yàn)槲覈谭]有將其規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，才產(chǎn)生了這樣的問題。因此，對(duì)于此類情形，只要不是行為一經(jīng)作出就達(dá)到既遂，例如持有型犯罪，一般認(rèn)為是行為犯，不存在未遂適用的情況。在其他情況下，只要犯罪目標(biāo)是明確的，都可以適用未遂。有所爭(zhēng)議的是，所謂的罪量加重要素，例如數(shù)額罪狀、傷害級(jí)別的罪狀等，是否具有未遂適用的可能。

這類罪狀的特點(diǎn)是，如果嚴(yán)重結(jié)果沒有發(fā)生，則可能滿足次嚴(yán)重的結(jié)果，因此，部分學(xué)者認(rèn)為該情形不存在加重適用的可能性，因?yàn)樵谝粋€(gè)量刑幅度未遂的情況下，必然有另一個(gè)既遂的量刑幅度是滿足的。當(dāng)然，也有學(xué)者提出了不同看法，如同前面周銘川教授的看法。筆者在文中已經(jīng)分析了原因，并以此為基礎(chǔ)對(duì)未遂犯的本質(zhì)進(jìn)行了研究。本文認(rèn)為，如果侵犯的目標(biāo)是明確的，例如以重傷為目標(biāo)、以數(shù)額特別巨大的財(cái)物為目標(biāo)，都可以適用加重罪狀的未遂，以相應(yīng)的量刑幅度為量刑起點(diǎn)。因?yàn)樵谶@種情形下，目標(biāo)決定了主觀惡性的大小，也就影響了行為危險(xiǎn)性的大小。雖然犯罪行為的類型不會(huì)發(fā)生改變，但行為的性質(zhì)卻有了變化。然而，當(dāng)犯罪目標(biāo)不確定時(shí)，則不存在未遂適用，此時(shí)所謂的罪量加重要素才能顯現(xiàn)出其意義。例如我國《刑法》第140條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”，也用了數(shù)額罪狀來劃分量刑幅度。但在實(shí)踐中，該類犯罪的行為人往往不會(huì)設(shè)定一個(gè)具體的數(shù)額目標(biāo)，而執(zhí)法機(jī)關(guān)如果放任其生產(chǎn)，也一般會(huì)達(dá)到最重的法定刑幅度。如果以客觀的危險(xiǎn)作為處罰依據(jù)，我們也可以認(rèn)為生產(chǎn)、銷售偽劣商品獲益都有達(dá)到數(shù)額“二百萬元以上”的危險(xiǎn)，而適用最重的量刑幅度，這才是具有災(zāi)難性的解釋方法。恰恰在這種情況下，我們才可以說數(shù)額加重罪狀僅僅是量刑規(guī)則，因?yàn)槠錄]有對(duì)行為性質(zhì)產(chǎn)生根本性的改變。而之所以說它沒有改變行為的性質(zhì)，是因?yàn)橹饔^惡性沒有發(fā)生改變。同理，在多次盜竊時(shí)，由于行為人往往不會(huì)以一個(gè)總的金額作為犯罪目標(biāo)，也可以將數(shù)額僅僅認(rèn)定為量刑規(guī)則。

還需要說明的是，在改變基礎(chǔ)行為和未改變基礎(chǔ)行為兩種情形下，對(duì)犯罪目標(biāo)解釋也是不同的。改變基礎(chǔ)行為時(shí)，只需要以原基礎(chǔ)犯罪行為的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)即可，例如“入戶盜竊”未遂，行為人僅僅以盜竊行為的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)即可，不必以盜竊具體財(cái)物為目標(biāo)。而在后一種情形下，由于立法已經(jīng)對(duì)犯罪結(jié)果做了具體的規(guī)定，需要更明確的目標(biāo)，如以具體數(shù)額的現(xiàn)金為目標(biāo)，或以某具體物件為目標(biāo)。在以具體物件為目標(biāo)時(shí)，并不要求行為人對(duì)其價(jià)值有明確的認(rèn)識(shí)，但要符合社會(huì)相當(dāng)性，例如，行為人應(yīng)該知道汽車的價(jià)值是高于自行車的，因此這可以反映出主觀惡性的不同；但是，誤認(rèn)為科學(xué)院試驗(yàn)田中培育的“天價(jià)蘋果”是一般的蘋果，則有可能存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問題，不能認(rèn)為其具有盜竊巨大數(shù)額財(cái)物的主觀惡性，行為的危險(xiǎn)性也較低，應(yīng)當(dāng)選擇較低的法定刑幅度。

四、余論

本文的觀點(diǎn)具有明顯的行為無價(jià)值論傾向，在特殊情形下會(huì)加重對(duì)行為人的處罰，可能會(huì)受到罔顧刑法謙抑性的批評(píng)。但是，刑事司法實(shí)踐所要面臨的不僅僅是法律適用的問題，還必須準(zhǔn)確地還原事實(shí)，不像論文寫作中可以“隨心所欲”地建構(gòu)事實(shí)類型。因此，即便可以適用加重罪狀的法定刑幅度，也不會(huì)導(dǎo)致刑罰權(quán)運(yùn)用的泛濫。畢竟當(dāng)事人的心理因素需要透過行為去認(rèn)識(shí)，而當(dāng)無法認(rèn)識(shí)時(shí)，也只能根據(jù)現(xiàn)有的結(jié)論定罪處罰。例如，幾乎沒有當(dāng)事人在故意傷害造成對(duì)方輕傷時(shí)招認(rèn)自己有致其重傷的犯罪目標(biāo)，因此，罪量加重要素在司法實(shí)踐中更多地只具備量刑規(guī)則的性質(zhì)。但是，刑法條文的適用不能只著眼于表象的事實(shí)結(jié)果，還要兼顧對(duì)法秩序的維護(hù)，這是實(shí)現(xiàn)正義的必由之路，也是踐行法治的基本要求。