刑法類型化的規(guī)范功能與刑法價值功能

馬榮春，兗光輝

(1.南京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院，江蘇 南京 211106；2.揚州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚州 225127)

在以往的刑法類型化理論中，刑法類型化的規(guī)范功能和刑法價值功能未被作為兩個明確的問題予以探討，從而對刑法類型化的功能與價值的認(rèn)識便停留于表面，最終影響了刑法類型化理論的應(yīng)有深度。

一、刑法類型化的規(guī)范形塑功能

(一)刑法類型化規(guī)范形塑功能的初步說明

考夫曼指出，立法的成功或失敗，端賴能否正確地掌握類型(1)[德]亞圖·考夫曼.類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論[M].吳從周譯.臺北:新學(xué)林文化股份有限公司,2016.40.。由此，刑法立法的成功或失敗，端賴能否正確地掌握刑法類型即“刑法典型”。當(dāng)刑法立法旨在形成刑法規(guī)范，而掌握刑法類型即“刑法典型”的過程即刑法類型化，則刑法類型化便與刑法規(guī)范的形塑發(fā)生直接勾連，即刑法類型化具有刑法規(guī)范的直接形塑功能。刑法類型化對刑法規(guī)范的形塑功能可稱為刑法規(guī)范的立法形塑，指的是刑法類型化對刑法規(guī)范的立法形塑所能發(fā)揮的積極作用。如《刑法修正案(九)》將虐待罪的犯罪主體概括為對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等“負(fù)有監(jiān)護、看護職責(zé)的人”，便屬于對虐待罪犯罪主體的立法類型化即立法形塑。刑法類型化對刑法規(guī)范的形塑功能即刑法類型化的刑法規(guī)范創(chuàng)制功能具體包括：一是使得某個刑法規(guī)范實現(xiàn)“從無到有”，從而體現(xiàn)一個“化”字；二是使得某個刑法規(guī)范實現(xiàn)“從不完備到完備”，同樣體現(xiàn)一個“化”字。在此，“化”字體現(xiàn)了刑法類型化的刑法規(guī)范形塑或創(chuàng)制功能伴隨著從行為個體“抽象”或“概括”出共性特征以形成“刑法典型”的過程。

有學(xué)者指出，立法者從生活事實中通過對類似行為進行歸納總結(jié)、模型化和圖像式地構(gòu)建，提煉出具有法律意義要素組成構(gòu)成要件(2)陳偉，蔡榮. 刑法立法的類型化表述及其提倡[J].法制與社會發(fā)展,2018,(2):122.?？梢姡谛谭⒎ōh(huán)節(jié)，刑法類型化首先具有“構(gòu)成要件化”的功能。拉倫茨指出，立法者不需要原封不動地襲取法律生活中的類型，他可以借規(guī)整來增添新的特征并排斥其他特征。立法者常在法律生活中經(jīng)驗性地發(fā)現(xiàn)類型，掌握其類型特征(3)[德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].北京:商務(wù)印書館,2003.331.。對立法者而言，“原封不動地襲取法律生活中的類型”不是“不需要”，而首先是“不可能”。聯(lián)系行為入罪而言，所謂“借規(guī)整來增添新的特征”和“發(fā)現(xiàn)類型”，即發(fā)現(xiàn)罪行的“刑法典型”以作為構(gòu)成要件的模本，而“借規(guī)整來增添新的特征”和“發(fā)現(xiàn)類型”當(dāng)然體現(xiàn)的是刑法類型化思維，且發(fā)現(xiàn)罪行的“刑法典型”以作為構(gòu)成要件的模本即“構(gòu)成要件化”。刑法類型化的“構(gòu)成要件化”功能是毋庸置疑的。但實際上，刑法類型化的“構(gòu)成要件化”功能不僅包括實現(xiàn)構(gòu)成要件的“從無到有”，而且包括實現(xiàn)構(gòu)成要件的“從不完備到完備”。易言之，在刑法立法環(huán)節(jié)，刑法類型化意味著構(gòu)成要件的“形成化”“完備化”或“擴容化”。顯然，在刑事立法環(huán)節(jié)，刑法類型化的“構(gòu)成要件化”功能即其刑法規(guī)范的形塑或創(chuàng)制功能。擴言之，在刑法立法環(huán)節(jié)，刑法類型化即刑法規(guī)范的“形成化”和“完備化”或“擴容化”，且此過程是形成或增強刑法規(guī)范的“抽象性”和“概括性”的過程。

刑法類型化對刑法規(guī)范的形塑功能，尚須聯(lián)系類型化的思維特征予以進一步的揭示。學(xué)者指出，“類型是建立在一般及特別之間的中間高度，是規(guī)范正義與實質(zhì)正義的中間，是現(xiàn)象的規(guī)范及理念的樣式，較理念更直觀且豐富，而較現(xiàn)象更具有持續(xù)性和可比較性”(4)[德]亞圖·考夫曼.法律哲學(xué)[M].劉幸義譯.北京:法律出版社,2011.148.；“類型同樣作為抽象概念與個別案件之間的中間點，與個別事物相適應(yīng)同時又超越個別事物的‘觀念的形象’”(5)張明楷.刑事立法的發(fā)展方向[J].中國法學(xué),2006,(4):20.；“類型化的思考既是對抽象概念的進一步演繹，也是對具體事實的進一步抽象?！?6)杜宇.再論刑法上之“類型化思維”[J].法制與社會發(fā)展,2005,(6):106.據(jù)此，類型構(gòu)成普遍與特殊的中間項。抽象的法律理念通過類型的展示以獲得與具體事實相比較的可能，這是法律實現(xiàn)的必經(jīng)途徑。而具體的生活事實圍繞類型組成構(gòu)成要件，以形成法律規(guī)范。由此，類型的邏輯方向存在雙向性，即類型具有雙向性特征，亦即類型既可能是從具體的生活事實中發(fā)現(xiàn)類型，即抽象化的歸納，也可能是由概念體系所反映的法律理念出發(fā)，形象地描述類型，即具體化的展開。概言之，類型思維既是對抽象的具體，又是對具體的抽象(7)蔡榮.刑法類型化研究[D].重慶：西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2019.55-56.。在此，所謂類型的雙向性即類型的特征，準(zhǔn)確地說，應(yīng)是類型化的雙向性即類型化的特征。如果說類型是“一般與特別之間的中間高度”，則既存在著“從一般向類型”的運動，也存在著“從特別向類型”的運動?！耙话阆蝾愋汀钡倪\動過程，即無聲的刑法規(guī)范形塑的過程。如果說類型“作為抽象概念與個別案件之間的中間點”，則既存在著“從抽象概念向類型”的運動，也存在著“從個別案件向類型”的運動?！皬某橄蟾拍钕蝾愋汀钡倪\動過程即“對抽象的具體”，便是無聲的刑法規(guī)范形塑的過程。之所以形成前述論斷，乃因為無論是“一般概念”還是“抽象概念”，都形成不了刑法規(guī)范的預(yù)測可能性，都不能使得公民對通過“一般”或“抽象”概念所表達的刑法規(guī)范形成規(guī)范認(rèn)知與行為期待，故最終都形成不了刑法規(guī)范。而“類型”正好克服了“一般”或“抽象”概念的“規(guī)范無能”。在此，我們可再以虐待罪的犯罪主體問題為例。在《刑法修正案(九)》出臺之前，我國刑法將虐待罪的主體規(guī)定為“家庭成員”。此處的“家庭成員”的概念為“一般”或“抽象”的概念，而正是其“一般性”或“抽象性”才帶來了“模糊性”，從而滋生了虐待罪認(rèn)定的司法疑難。《刑法修正案(九)》將虐待罪的犯罪主體概括為對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等“負(fù)有監(jiān)護、看護職責(zé)的人”。此處的“負(fù)有監(jiān)護、看護職責(zé)的人”就是對“家庭成員”的類型化，且此類型化不僅形成了虐待罪在犯罪主體層面的規(guī)范性，而且形成了虐待罪在被害人層面的規(guī)范性，另外還形成了虐待罪在犯罪客觀方面的規(guī)范性，即賦予虐待罪犯罪客觀方面的規(guī)范性。

(二)刑法類型化規(guī)范形塑功能的進一步說明

由以上論述可見，刑法類型化的刑法規(guī)范形塑功能是與刑法規(guī)范的明確性和安定性相聯(lián)系的。易言之，刑法類型化可經(jīng)由刑法規(guī)范的明確性和安定性來展示其刑法規(guī)范的形塑功能。哈特認(rèn)為，法律的生命需借助意義確定的規(guī)則來對官員及個人進行指引(8)[英]哈特.法律的概念[M].許家馨，李冠宜，譯.北京:法律出版社,2011.123.。拉茲主張，法治的第一條原則就是法律應(yīng)當(dāng)公開且明確，即可預(yù)期，因為“模棱兩可、模糊不清、晦澀難懂或辭不達意的法律，至少對某些希望受它指引的人來說，具有誤導(dǎo)性和干擾性?！?9)[英]約瑟夫·拉茲.法律的權(quán)威[M].朱峰譯.北京:法律出版社,2005.187.富勒提出，法律應(yīng)具備的內(nèi)在道德包括法律要具有清晰性(10)[美]富勒.法律的道德性[M].鄭戈譯.北京:商務(wù)印書館,2005.75-77.。羅爾斯認(rèn)為，與法治相聯(lián)系的正義準(zhǔn)則包括“法無明文不為罪”，該準(zhǔn)則不僅要求法律要為人所知，且其含義要得到清楚的規(guī)定，因為法規(guī)的命令和禁止內(nèi)容的不明確會使得公民不知道如何行動(11)[美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.北京:中國社會科學(xué)出版社,2017.236.。圍繞著法律制定問題，孟德斯鳩指出：“法律的用詞要做到讓所有人都理解為相同的概念”，而“當(dāng)事物的概念在法律中已經(jīng)闡釋清楚后，就不應(yīng)再使用模糊不清的詞語”，即“法律不能讓人難以捉摸，而應(yīng)當(dāng)能為普通人所理解。法律不是高深的邏輯藝術(shù)，而是一位家長的簡單道理”。例如，根據(jù)霍諾里烏斯法的規(guī)定，將釋放奴買為農(nóng)奴或使之焦慮不安的人應(yīng)被處以死刑。此處的“焦慮不安”就含混不清，因為是否使人“焦慮不安”完全取決于個人的感受(12)[法]孟德斯鳩.論法的精神(下卷)[M].許明龍譯.北京:商務(wù)印書館,2012.693-695.。早先，“理性的自然法學(xué)者們憑借著對理性的信仰，力圖把法律的調(diào)節(jié)之手伸進社會的各個角落，以追求詳盡具體、無微不至的法典法，并且樂觀地認(rèn)為，人類能夠制定出一個絕對完美的法典標(biāo)準(zhǔn)?！?13)高鴻鈞，趙曉力.新編西方法律思想史(古代、中世紀(jì)、近代部分)[M].北京:清華大學(xué)出版社，2015.280.但“制定完整而系統(tǒng)的法典并非不能，但這種法典應(yīng)具有這樣的特征，即法官的作用僅限于根據(jù)條文的內(nèi)容，選擇可適用的法典規(guī)定，并闡明其確切的含義。”(14)[美]約翰·亨利·梅利曼.大陸法系[M].顧培東、祿正平譯.北京:法律出版社,2004.29.

前述論斷都在表明和主張法律包括刑法應(yīng)具有明確性。只有具有明確性和安定性，法律規(guī)范才能成為法律規(guī)范，特別是對刑法規(guī)范而言。易言之，刑法規(guī)范更加需要明確性和安定性，而這是由刑罰的嚴(yán)厲性所決定的。于是，刑法類型化便通過形成或增強刑法規(guī)范的明確性和安定性而擔(dān)當(dāng)著刑法規(guī)范的形塑功能，因為刑法類型化正是要克服刑法的“模棱兩可、模糊不清、晦澀難懂或辭不達意”，即克服“法規(guī)的命令和禁止內(nèi)容的不明確”，更要克服刑法的“高深的邏輯藝術(shù)”，以最終“使得公民知道如何行動”，并使得法官能夠“闡明其確切含義”。由此，刑法類型化的刑法規(guī)范形塑功能，便可作如下深入理解：當(dāng)“一般”或“抽象”的概念無從或難以產(chǎn)生刑法規(guī)范的預(yù)測可能性，或曰用“一般”或“抽象”的概念所表述的刑法條文根本就不是刑法規(guī)范，則類型化才能真正地賦予刑法條文以刑法規(guī)范性。易言之，只有“被類型化”了，刑法規(guī)范才能成為刑法規(guī)范，從而使得刑法規(guī)范在立法環(huán)節(jié)發(fā)揮一般預(yù)防功能和在司法環(huán)節(jié)發(fā)揮特別預(yù)防功能，因為“被類型化”意味著“被明確化”和“被安定化”，從而“可被預(yù)測化”。

作為刑法類型化即刑法立法類型化的刑法規(guī)范形塑功能的延伸，刑法類型化即刑法立法類型化還能使得整個刑法規(guī)范體系進一步形成和增強其內(nèi)部協(xié)調(diào)性，從而形成和增強刑法規(guī)范的體系性，進而推動其整體性的功能，此可稱為刑法規(guī)范的體系化或體系性功能。因為適度的刑法類型化不僅能夠使得刑法類型形成各自的條理性，而且能夠減少或避免相互之間的“犬牙差互”狀態(tài)。由于條理性和體系性蘊含著明確性和安定性，故刑法類型化的規(guī)范體系性與整體性功能便蘊含著刑法類型化的規(guī)范形塑功能。

刑法類型化即刑法立法類型化的刑法規(guī)范形塑功能，最后還得聯(lián)系法律語言即刑法語言的特征予以進一步的說明。學(xué)者指出，語言的多義性、語言的保守性、語言的有限性、語言的復(fù)雜性等特征，都最終導(dǎo)致了語言的模糊性。用語言來表述的刑法立法，必然存在著語言和規(guī)則的開放性，在詞語的核心地帶，其意義是清晰的、確定的，但在詞語外延的邊緣部分，語言和規(guī)則具有不確定性。于是，立法語言對明確性的孜孜以求卻使得語言的模糊性變本加厲地表現(xiàn)了出來(15)王政勛.刑法解釋的語言論研究[M].北京:商務(wù)印書館,2016.88.。所謂“語言和規(guī)則具有不確定性”即“語言和規(guī)則具有模糊性”。 伽達默爾指出，世界就是存在于“這里”的世界，而世界對于人的這個“此在”是通過語言來表述的(16)[德]伽達默爾.真理與方法(上卷)[M].洪漢鼎譯.上海:上海譯文出版社,2004.446.；哈斯默爾又指出，在語言中現(xiàn)實并沒有作為完結(jié)的事物被掌握，而是作為變化了的內(nèi)容被“看見”，且現(xiàn)實總是出現(xiàn)在新的視野中(17)Winfried Hassemer，Tatbestand und Typus，Carl Heymanns，1968，s.70.轉(zhuǎn)引自蔡榮.刑法類型化研究[D].重慶：西南政法大學(xué)博士論文,2019.37.。前述論斷可作出如下歸結(jié)：語言具有對現(xiàn)實世界的“表述性”，但其表述又欠缺“完整性”，因為現(xiàn)實世界是不斷變化的。由此，我們對法律語言包括刑法語言的模糊性便能夠獲得一番新的認(rèn)識：法律語言包括刑法語言模糊性不是“天然地”來自語言自身，其真正成因在于語言表達的“當(dāng)下針對性”與現(xiàn)實世界的“發(fā)展變化性”及其“樣態(tài)性”之間的差距性，且此“差距性”實即語言與現(xiàn)實世界之間的“信息不對稱”。法律語言包括刑法語言表達的“當(dāng)下針對性”和“信息不對稱性”可以指涉法律即立法包括刑法立法的“未完結(jié)性”。可以肯定的是，一個通過“無懈可擊”“清楚明了”等體現(xiàn)“完結(jié)性”的立法包括刑法立法首先是不可能的，再就是不必要甚至有害的。而應(yīng)對立法包括刑法立法的“未完結(jié)性”，便是立法包括刑法立法的“類型化”。由于刑法立法類型化就是在努力切合法律生活世界的“發(fā)展變化性”及其“樣態(tài)性”并捕捉其“樸實性”與“具象性”，以減弱概念式語言的空洞性，故類型化即刑法立法類型化雖然不能完全避免，但可相當(dāng)程度地減弱刑法立法語言的模糊性。由于減弱刑法立法語言的模糊性即增強刑法立法語言所表達的刑法規(guī)范的明確性，故刑法類型化即刑法立法類型化通過影響刑法立法語言而發(fā)揮其刑法規(guī)范的形塑功能。

二、刑法類型化的規(guī)范適用功能

(一)刑法類型化規(guī)范適用功能的初步說明

刑法類型化的規(guī)范適用功能，指的是刑法類型化對刑法規(guī)范的司法適用所能發(fā)揮的積極作用。實際上，刑法類型化對刑法規(guī)范的適用功能即其對刑法規(guī)范的司法解釋功能，亦即其對刑法規(guī)范的司法解釋所能發(fā)揮的積極作用。如將誘騙他人自殺的行為解釋為“故意殺人”，便屬于故意殺人罪刑法規(guī)范的司法類型化即解釋類型化。很顯然，刑法類型化對刑法規(guī)范的適用功能即其刑法規(guī)范解釋功能，實際上就是刑法類型化在司法實踐中對已有刑法規(guī)范予以“延展”或“擴容”以“接入”作為“刑法不典型”形態(tài)而仍然“游弋”在“已有明文”之外的刑事個例?？梢?，刑法類型化對刑法規(guī)范的適用功能即其刑法規(guī)范解釋功能自然或至少要發(fā)生刑法規(guī)范的“擴張解釋”。但是，刑法類型化對刑法規(guī)范的適用功能即其刑法規(guī)范解釋功能又是應(yīng)該避免“類推解釋”的，而能夠避免“類推解釋”的做法是提倡和堅持“可能文義符合性+規(guī)范目的符合性”這一規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，因為這一規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)將從根本上限制刑法類型化思維的過度化即過度的刑法類型化思維，從而能夠有力地維護罪刑法定原則，以增進人權(quán)保障和助益刑事法治(18)馬榮春.刑法形式與實質(zhì)融合解釋觀的提倡——兼論刑法擴張解釋與類推解釋的區(qū)別[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報,2018,(6):11-14.。與刑法類型化在刑法立法環(huán)節(jié)形成或增強刑法規(guī)范的“抽象性”和“概括性”相反的是，刑法類型化在刑法司法環(huán)節(jié)所增強的是已有刑法規(guī)范的“具象性”。

杜宇教授指出，對規(guī)范意義的探尋，必須回溯到作為規(guī)范基礎(chǔ)之類型(19)杜宇.刑法解釋的另一種路徑：以“合類型性”為中心[J].中國法學(xué),2010,(5):176.。之所以探尋規(guī)范意義，是為了適用規(guī)范。由于類型是規(guī)范的基礎(chǔ)，故探尋規(guī)范意義必須回到已有的法定類型即刑法類型(“刑法典型”)。顯然，回到已有的法定類型即刑法類型，最終還是要折回來適用規(guī)范以解決個案。但折回來時，我們所帶來的已經(jīng)是包含了“刑法不典型”的類型，即被重塑了的類型，此即“二次類型化”。而正是通過“二次類型化”，屬于“不典型”的個案才找到了真切的規(guī)范依據(jù)。陳興良教授指出，類型將刑法分則對具體犯罪的特征的文字性描述轉(zhuǎn)化為實體性的構(gòu)成要件，從而使犯罪更容易把握和判斷(20)陳興良.刑法的知識轉(zhuǎn)型(學(xué)術(shù)史)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2017.205.。這里，“犯罪更容易把握和判斷”意味著刑法規(guī)范更容易適用。顯然，這里的“類型”是得自“二次類型化”的“類型”。由此，“二次類型化”幾乎可以作為刑法規(guī)范適用的同義語，足可見刑法類型化之于刑法規(guī)范適用的重要功能，即其對既有刑法規(guī)范的延展或彌補亦即“規(guī)范擴容”以備適用的功能。

有學(xué)者提出法律方法的所謂“內(nèi)卷功能”即指通過法律方法，對法律尚未調(diào)整的既有的社會事實或新生的社會事實、以及多元沖突的制度事實等結(jié)構(gòu)于既有的法律中，從而受既有法律調(diào)整的功能。由于法律預(yù)先設(shè)定的調(diào)整范圍的限制，或因為隨著時代的不斷變化和變遷，會導(dǎo)致大量的社會事實和社會關(guān)系并不受法律的調(diào)整，從而游離于既有法律之外的情形。對此，可以通過專門立法而將之納入法律調(diào)整的范圍之中，也可以在司法中運用法律方法將其結(jié)構(gòu)于法律調(diào)整的范圍之內(nèi)(21)謝暉.作為第四規(guī)則的法律方法及其功能[J].政法論叢,2013,(6):10.。顯然，學(xué)者所說的“內(nèi)卷功能”是指司法方法即解釋方法的“內(nèi)卷功能”。由于刑法司法類型化即刑法解釋類型化是一種刑法司法方法即刑法解釋方法，故其可將未曾被“刑法典型”直接對應(yīng)而可歸入“刑法不典型”的生活事實和新的生活事實“結(jié)構(gòu)于”即納入“刑法典型”所對應(yīng)的既有刑法規(guī)范之中，即使得既有刑法規(guī)范得到延展，亦即擴寬其“規(guī)范口徑”，從而使得“刑法不典型”所對應(yīng)的生活事實最終得到刑法調(diào)整。法律方法即司法解釋方法何以具有“內(nèi)卷功能”？正如學(xué)者指出，在今天的歐陸，法律被更多地視作開放的、未終了的、有待具體化的規(guī)范總譜，而判決的聲音效果在不同程度上取決于作為演奏者的法律者。相應(yīng)于這種開放的法律觀，法律方法的內(nèi)容得到極大拓展。更要緊的是，應(yīng)用法律不 (僅) 是一個將事實與規(guī)范對接的法律推論活動，毋寧 (還) 是一個續(xù)造既有法律或發(fā)現(xiàn)新法律的過程。法律方法貫穿于應(yīng)用法律的全過程，不僅是對已有法律進行解釋，還創(chuàng)造著法律(22)鄭永流.歐陸法律方法的方向性進程[J].清華法學(xué),2018,(2):107.。所謂“開放的、未終了的、有待具體化的規(guī)范總譜”蘊含著法律方法即解釋方法的所謂“內(nèi)卷功能”，而“取決于作為演奏者的法律者”即取決于司法者或解釋者，亦即取決于司法本身。所謂“續(xù)造既有法律或發(fā)現(xiàn)新法律”乃至“創(chuàng)造著法律”，實即對既有“法律規(guī)范總譜”的延展或彌補，以使之有所具象化與可視化，從而得到更好的理解和適用。作為一種刑法方法即刑法解釋方法，刑法司法類型化即刑法解釋類型化實即對既有“刑法規(guī)范總譜”的延展或彌補，以使之有所具象化與可視化，從而在刑法司法中得到更好的理解和適用。可見，刑法司法類型化即刑法解釋類型化的規(guī)范延補或“擴容”以備適用功能，是既有刑法規(guī)范的構(gòu)造性即其“開放性”和“未完結(jié)性”所預(yù)設(shè)的。有學(xué)者認(rèn)為，熟練的法律方法可以使得法律原本分散的內(nèi)容和要素實現(xiàn)整合(23)葛洪義.法律方法的性質(zhì)與作用——兼論法律的結(jié)構(gòu)及其客觀性[J].法律方法與法律思維,2005,(1):158.。由此，熟練的刑法類型化方法可以使得刑法原本分散的內(nèi)容和要素實現(xiàn)整合，在此直接體現(xiàn)為立法階段刑法規(guī)范的形塑與司法階段刑法規(guī)范的延展或“擴容”。

(二)刑法類型化規(guī)范適用功能的進一步說明

刑法類型化對刑法規(guī)范的適用功能，也須聯(lián)系類型化的思維特征予以進一步的揭示。聯(lián)系前述類型化思維的開放性及其所蘊含的雙向性特征，在“一般”與“特別”(“個別”)之間的“雙向運動”中，“從特別(個別)向類型”的運動過程，即對“對具體事實的有所抽象”或“對具體的抽象”過程，便是無聲的刑法規(guī)范適用過程，因為“從特別(個別)向類型”的運動便是為“特別(個別)”通過“特征歸納”和“價值歸納”來尋找規(guī)范歸屬的運動，而尋找規(guī)范歸屬即尋找“規(guī)范依據(jù)”，最終是為了適用規(guī)范來解決具體或特別的個案。例如，行為人劉某(某混凝土公司員工)駕駛不符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)(制動不合格)的機動車為被害人家建房運送和灌注混凝土。因作業(yè)地點(靠近路邊)上方有電線妨礙灌注作業(yè)，故讓被害人李某某站到機動車車體右后側(cè)操作臺上將妨礙作業(yè)的電線扒拉開。但在被害人李某某尚未扒拉開電線而立足未穩(wěn)之際，行為人劉某卻讓車輛啟動，以至于被害人李某某頭朝下墜地身亡。事發(fā)當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)作出《道路交通事故認(rèn)定書》，認(rèn)定行為人劉某負(fù)事故的全部責(zé)任。在此案中如何追究行為人的刑事責(zé)任呢？雖然公安機關(guān)作出的是道路交通事故認(rèn)定，但該案不宜通過交通肇事罪來追究行為人的刑事責(zé)任，因為本案中的行為顯然不屬于危害道路交通安全的行為類型，至少在“價值類型”或“規(guī)范目的類型”上，本案并不屬于交通肇事犯罪。因此對于該案宜通過重大責(zé)任事故罪來追究行為人劉某的刑事責(zé)任。按照現(xiàn)行刑法第134條的規(guī)定，在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。行為人駕駛不符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)(制動不合格)的機動車進行混凝土運輸和灌注作業(yè)，顯然是不符合安全管理規(guī)定的。對于重大責(zé)任事故罪，學(xué)者指出，行為主體為自然人，包括對生產(chǎn)、作業(yè)負(fù)有組織、指揮和管理責(zé)任的負(fù)責(zé)人、管理人、實際控制人、投資人等人員，以及直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員。至于企業(yè)的性質(zhì)，不影響本罪的成立。例如，在押罪犯是勞改企業(yè)中直接從事生產(chǎn)的人員，可以成為本罪的行為主體；無照施工經(jīng)營者以及群眾合作經(jīng)營組織或個體工商戶的從業(yè)人員、無證開采的小煤礦從業(yè)人員，均可成為本罪的行為主體。行為與結(jié)果的內(nèi)容為：在生產(chǎn)、作業(yè)中實施違反安全管理規(guī)定的行為，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果。重大事故必須發(fā)生在生產(chǎn)、作業(yè)活動中，并同有關(guān)職工、從業(yè)人員的生產(chǎn)、作業(yè)活動有直接聯(lián)系(24)張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2016.729.。可見，此案屬于危害生產(chǎn)、作業(yè)安全的行為類型，在“價值類型”或“規(guī)范目的類型”上，屬于重大責(zé)任事故罪。對于前例的刑事責(zé)任的追究，之所以說發(fā)生了“類型化”的認(rèn)知活動，是因為其有交通肇事罪的部分特征，即違反了車輛運行安全，但其“主流性質(zhì)”或“典型特征”不是交通運輸，而是違反生產(chǎn)、作業(yè)安全。于是，將其先“類型化”到重大責(zé)任事故罪中去，然后才能適用重大責(zé)任事故罪的刑法規(guī)范?？梢姡愋突诹⒎ōh(huán)節(jié)意味著“形成”類型，而在司法環(huán)節(jié)則意味著“尋找”類型，但尋找類型“不再是簡單事實認(rèn)知、事實歸類，而是對個案的價值認(rèn)同，即通過評價行為來完成個案的對象判斷或類型歸屬”(25)周占生.概念與類型法律思維比較研究——基于規(guī)范結(jié)構(gòu)的討論[J].河南社會科學(xué),2010,(2):102.。顯然，“形成”類型即“形成”規(guī)范，而“尋找”類型即“尋找”規(guī)范，進而“適用”規(guī)范。

學(xué)者指出，能否歸于類型并不需要外部特征的完全相同，而是要回溯到規(guī)范類型背后的評價性觀點，回溯到類型的意義核心，回溯到事物本質(zhì)(26)齊文遠,蘇彩霞.刑法中類型思維之提倡[J].法律科學(xué),2010,(1):70.。此處的“歸于類型”就是“尋找類型”。由于“類型”已經(jīng)有了規(guī)范對應(yīng)，故“歸于類型”即“尋找類型”最終是為了尋找并適用規(guī)范。而學(xué)者所謂“回溯到事物的本質(zhì)”應(yīng)理解為回溯到“刑法典型”所對應(yīng)的“規(guī)范目的”與“規(guī)范價值”。有學(xué)者指出，立法者無需為了追求刑法的明確性而對規(guī)范上的犯罪事實詳盡地刻畫，通過類型描述給予司法者以觀念上的指導(dǎo)。同時賦予類型標(biāo)準(zhǔn)開放特性，允許司法者通過價值評價將規(guī)范適用于所有具有相同類型特征的個案事實，從而提高刑法的適應(yīng)性(27)蔡榮.刑法類型化研究[D].重慶：西南政法大學(xué)博士論文,2019.37.。首先，不是立法者“無需”而是其“不可能”對犯罪事實予以規(guī)范上的“詳盡刻畫”。所謂“給予司法者以觀念上的指導(dǎo)”，實即給于“規(guī)范目的”與“規(guī)范價值”的指導(dǎo)；所謂“提高刑法的適應(yīng)性”，實即提高刑法規(guī)范的可適用性。而“規(guī)范目的”與“規(guī)范價值”的指導(dǎo)和提高刑法規(guī)范的可適用性，又有賴于類型的開放性。最終，刑法類型化可助益于刑法規(guī)范的適用，正如類型的開放性特征為法官保留了充足的解釋空間，以實現(xiàn)“類型”所反映的目的性為法律解釋之目的，而以“類型”將規(guī)范與生活事實相對應(yīng)，才是真正解釋法律的活動，而非掙扎于外在形式特征的比對或是文義射程范圍的衡量(28)蔡榮.刑法類型化研究[D].重慶：西南政法大學(xué)博士論文,2019.37.。法律解釋是非純形式的，而是形式限制下的實質(zhì)的，亦即法律的類型化解釋或類型化法律解釋應(yīng)是形式和實質(zhì)相結(jié)合的法律解釋。于其中，類型化刑法解釋或刑法類型化解釋也是形式和實質(zhì)相結(jié)合的法律解釋即刑法解釋。類型化所賦予刑法解釋的“充足性”以及刑法規(guī)范目的實現(xiàn)的“充足性”，是刑法類型化規(guī)范適用功能的進一步或更加深入的說明。

從刑法類型化的刑法規(guī)范形塑或創(chuàng)制功能到刑法類型化的刑法規(guī)范適用功能，我們能夠真切地領(lǐng)悟所謂“往返于事實與規(guī)范之間”。具言之，刑法類型化的規(guī)范形塑或創(chuàng)制功能的發(fā)揮過程，即從個例事實的共同性征走向法定類型的過程；而刑法類型化的規(guī)范適用功能的發(fā)揮過程，即從法定類型(“刑法典型”)走向具有“同質(zhì)性個例”的過程。于是，從刑法類型化的規(guī)范功能，我們似乎能夠看出，刑法類型化具有教義刑法學(xué)的鮮明特質(zhì)。刑法類型化的規(guī)范功能包括刑法規(guī)范的形塑或創(chuàng)制功能與尋找或適用功能，似乎最終說明：刑法類型化的根本屬性應(yīng)是規(guī)范性，或規(guī)范性乃刑法類型化的根本屬性。至于開放性與整體性的相結(jié)合、動態(tài)性與穩(wěn)定性的相結(jié)合和形式性與實質(zhì)性的相結(jié)合，或許只是刑法類型化的規(guī)范性這一根本屬性的外在體現(xiàn)而已。

三、刑法類型化的“權(quán)利保障”功能

(一)刑法類型化“權(quán)利保障”功能的初步說明

首先應(yīng)聯(lián)系罪刑法定原則來探討此問題。我們應(yīng)把“保障權(quán)利”視為罪刑法定原則的“核心價值”或“根本精神”所在，因為罪刑法定原則的形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面及此兩個側(cè)面所包含的具體內(nèi)容，無不直接或間接地通向“權(quán)利保障”。那就是說，人權(quán)理論是罪刑法定原則的終極理論基礎(chǔ)，而人權(quán)價值則是罪刑法定原則的終極價值基礎(chǔ)。同時，罪刑法定原則的人權(quán)價值或自由價值可從兩個層面予以把握：立于被告人層面，依法追究刑事責(zé)任意味著禁止對被告人自由的“額外剝奪”或“過剩剝奪”，同時通過剝奪被告人的再犯條件而至少是暫時保護其他公民的人身自由或安全；立于一般人的層面，罪刑法定原則通過刑法劃定“自由領(lǐng)地”而使得人們能夠自由地安排自己的生活(29)馬榮春.罪刑法定原則與刑法基本原則體系的結(jié)構(gòu)性[J].時代法學(xué),2019,(2):24.。其實，罪刑法定原則的人權(quán)價值或自由價值還可從司法者層面予以把握：由于罪刑規(guī)范對司法者而言為裁判規(guī)范，故罪刑法定為定罪量刑權(quán)的法定，而定罪量刑權(quán)的法定為定罪量刑權(quán)的“約束”，從而是公民自由權(quán)的保障。將“保障權(quán)利”視為罪刑法定原則的“核心價值”或“根本精神”，意味著“保障權(quán)利”是罪刑法定原則的首要價值和根本價值，而保護社會即維護秩序便只能是罪刑法定原則的次要價值和附屬價值。“保障權(quán)利”為“主”而“保護社會”為“次”，“保障權(quán)利”為“本”而“保護社會”為“輔”，不僅是罪刑法定原則的價值構(gòu)造，而且是刑法基本價值的構(gòu)造(30)馬榮春,谷倩.論刑法價值及其結(jié)構(gòu)[J].河南警察學(xué)院學(xué)報,2015,(2):90-92.。于是，在前述刑法基本價值的構(gòu)造中，刑法類型化不僅能夠首先擔(dān)當(dāng)“保障權(quán)利”的刑法價值，而且也能夠擔(dān)當(dāng)“保護社會”即“維護秩序”的刑法價值。

但是，刑法類型化如何具體擔(dān)負(fù)起“權(quán)利保障”的刑法首要價值功能？需要通過刑法類型化與刑法明確性和安定性的關(guān)聯(lián)性予以交代，但該問題尚未得到應(yīng)有的注意。學(xué)者指出，“一個完全不具有穩(wěn)定性的法律制度，僅能是一系列為了對付一時性變故而制定的特定措施?！?31)[美]E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.239.所謂“一時性變故”和“特定措施”是對“不具有穩(wěn)定性”的進一步詳解，而“不具有穩(wěn)定性”即不具有明確性和安定性，但不具有明確性和安定性是“不具有穩(wěn)定性”的致因，即“一時性”和“特定性”并非僅僅是法律包括刑法制度的“不穩(wěn)定性”的外在體現(xiàn)，而且更是其“成因”?！耙粫r性”和“特定性”是在悄無聲息地背離“類型化”之中來損害法律包括刑法制度的“穩(wěn)定性”及其所要求的明確性與安定性的。在理論上，罪刑法定原則被分解為形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面，且正是形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面說明著罪刑法定原則的構(gòu)造性。而在罪刑法定原則的形式側(cè)面中，能夠構(gòu)成核心的當(dāng)是作為罪刑法定原則派生的明確性原則。作為形式側(cè)面具體內(nèi)容的法律主義、禁止溯及既往、禁止類推解釋和禁止絕對不定期刑(32)張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2016.48-51.，最終都可歸結(jié)為作為罪刑法定原則派生的明確性原則的派生(33)馬榮春.罪刑法定原則與刑法基本原則體系的結(jié)構(gòu)性[J].時代法學(xué),2019,(2):27.。毫無疑問的是，罪刑法定原則所內(nèi)含的明確性原則就是一種“權(quán)利保障原則”，因為法律包括刑法的“不明確”意味著公民將“無所適從”或不能自由地安排自己的生活，正如學(xué)者指出，如果犯罪構(gòu)成不明確，就不具有預(yù)測可能性的功能，公民在行為前仍然不明白其行為是否是構(gòu)成犯罪，于是造成國民行為萎縮的效果，因而限制了國民的自由。而隨著社會的復(fù)雜化，法定犯(行政犯)日益增多，不明確的犯罪構(gòu)成對國民的預(yù)測可能性的侵害便越來越嚴(yán)重。不僅如此，不明確的犯罪構(gòu)成還為國家機關(guān)恣意侵犯國民的自由找到了形式上的法律根據(jù)，故不明確的犯罪構(gòu)成更容易侵犯國民自由，因而違反法治原則(34)張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2016.53.?？傊谭ㄒ?guī)范的明確性與刑法的預(yù)測可能性相關(guān)聯(lián)(35)馬榮春.刑法的可能性：預(yù)測可能性[J].法律科學(xué),2013,(1):86-87.，從而與“公民的基本人權(quán)”即“權(quán)利保障”的刑法價值相關(guān)聯(lián)。于是，當(dāng)刑法類型化在克服或斂縮刑法概念化而增強著刑法規(guī)范的明確性及其預(yù)測可能性之時，則刑法類型化便直接助益著刑法的“保障權(quán)利”的價值實現(xiàn)。

除了明確性的問題，刑法規(guī)范還有安定性的問題。學(xué)者指出：“國民相信法律規(guī)范的真實性，并將其生活計劃置于刑法中，實施法律所允許的行為，不實施法律所禁止的行為；于是，法律規(guī)范起到了指引、促進或者決定人們行為的作用。顯然，法律規(guī)范不可能在其付諸實施之前指引、指示人們的行為。如果法律規(guī)范溯及既往，人們對法律規(guī)范的正當(dāng)期盼的失落，會導(dǎo)致對法律失去信心，進而摧毀法的社會機能?！?36)張明楷.刑法的基本立場[M].北京:中國法制出版社,2002.50-51.這里便牽扯出刑法規(guī)范的安定性問題，而此問題同樣事涉刑法規(guī)范的預(yù)測可能性和“權(quán)利保障性”。很顯然，刑法規(guī)范的安定性不僅排斥刑法規(guī)范的“溯及既往”，而且排斥刑法規(guī)范的“變動不居”，因為“溯及既往”的刑法規(guī)范和“變動不居”的刑法規(guī)范都不具有預(yù)測可能性，從而都有害公民權(quán)利或自由。實際上，刑法規(guī)范的穩(wěn)定性是將明確性和安定性作為完整內(nèi)涵的。于是，“權(quán)利保障”的刑法首要價值應(yīng)被提升到刑法規(guī)范的穩(wěn)定性層面予以論述，正如拉德布魯赫指出：“保證法律的確定性僅僅意味著法律是可以預(yù)測的，并不一定就能夠抵御那些完全多余或者不公正的法律。但是，這種可預(yù)測性至少能夠允許人們獨立地規(guī)劃自己的未來，并且在規(guī)劃中及行動的考慮中納入法律秩序的要求?！?37)[德]夏辛,容敏德編.法治[M].北京:法律出版社,2005.45.實際上，法律的確定性及其所要求的預(yù)測可能性對應(yīng)著一種秩序性，正如秩序的內(nèi)涵除了社會的可控性和社會生活的穩(wěn)定性，還有社會活動的可預(yù)測性，因為在無序狀態(tài)中，人們便無法預(yù)測社會活動的發(fā)展變化，難以進行各種活動(38)邢建國等.秩序論[M].北京:人民出版社,1993.2.。顯然，“秩序性”包含著“行動自由”或“社會活動權(quán)利”的秩序性，正如秩序的本質(zhì)意味著個人的行動是由成功的預(yù)見所指導(dǎo)的，即人們不僅可以有效地運用他們的知識，而且還能夠有信心地預(yù)見到他們能從他人那里所獲得的合作(39)[英]哈耶克.自由秩序原理(上)[M].鄧正來譯.北京:三聯(lián)書店,1997.200.。于是，秩序又被定義為這樣一種狀態(tài)：社會生活中存在著一些規(guī)則或范例(或“制度”)，人們能夠利用自己有限的知識和能力而“形成正確的預(yù)期”(40)楊春學(xué).經(jīng)濟人與社會秩序分析[M].上海:上海三聯(lián)書店、上海人民出版社,1998.278.?！昂献鳌焙汀邦A(yù)期”都有賴于法律包括刑法規(guī)范的穩(wěn)定性或安定性，從而都直接事關(guān)公民的“行動自由”或“社會活動權(quán)利”。當(dāng) “非類型化”損害刑法制度的“穩(wěn)定性”及其所要求的明確性與安定性，意味著“非類型化”損害“權(quán)利保障”這一首要的刑法價值，則具有刑法規(guī)范明確性與安定性即其穩(wěn)定性性能的“類型化”，便具有明晰公民的“自由領(lǐng)地”或“權(quán)利空間”的功能，從而具有對“權(quán)利保障”這一首要刑法價值的擔(dān)負(fù)功能。

(二)刑法類型化“權(quán)利保障”功能的進一步說明

刑法類型化的“權(quán)利保障”(“自由保障”)功能，最終還得回到“類型”本身來加以說明。刑法類型化是以形成和確定刑法類型為目標(biāo)或歸屬的。當(dāng)刑法類型集中體現(xiàn)為犯罪類型時，刑法類型化的“權(quán)利保障”功能便可通過犯罪類型得到更加深入的說明。具言之，刑法類型化首先具有形成和界分犯罪類型與非犯罪類型的功能。由于犯罪類型與非犯罪類型的界分，實即剝奪權(quán)利(自由)與保留權(quán)利(自由)的界分，故刑法類型化便通過犯罪類型與非犯罪類型的形成和界分功能體現(xiàn)著“權(quán)利保障”的刑法價值擔(dān)當(dāng)。刑法類型化具有形成和界分此犯罪類型與彼犯罪類型的功能。由于此犯罪類型與彼犯罪類型的形成和界分蘊含著重罪與輕罪的形成和界分，而重罪與輕罪所對應(yīng)的刑罰輕重即權(quán)利剝奪輕重有別，從而是“權(quán)利殘留”大小有別，故刑法類型化便又通過犯罪類型的形成和界分功能體現(xiàn)著“權(quán)利保障”的刑法價值擔(dān)當(dāng)。由于犯罪類型即刑法類型，故刑法類型化的“權(quán)利保障”功能便可聯(lián)系刑法的機能予以一番深化。刑法機能所包含的人權(quán)保障機能(自由保障機能)，是指刑法具有保障公民個人的人權(quán)不受國家刑罰權(quán)不當(dāng)侵害的機能。根據(jù)罪刑法定原則，只要行為人的行為不構(gòu)成刑法所規(guī)定的犯罪，也就不受刑罰處罰，這便限制了國家刑罰權(quán)的發(fā)動。而對于犯罪人，也只能根據(jù)刑法的規(guī)定給予處罰，即不得超出刑法規(guī)定的范圍科處刑罰。因此，刑法既是“善良人的大憲章”，也是“犯罪人的大憲章”(41)張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2016.21-22.。由于沒有刑法的類型化，就沒有明確和安定的刑法規(guī)范，從而就基本上沒有刑法本身，因為模糊的刑法等于沒有刑法，故刑法的人權(quán)保障機能(自由保障機能)實質(zhì)上或最終是刑法類型化的人權(quán)保障機能(自由保障機能)。如果從刑法的人權(quán)保障機能(自由保障機能)的實現(xiàn)是一個動態(tài)實踐過程，則沒有刑法類型化，便沒有刑法的人權(quán)保障機能(自由保障機能)及其實現(xiàn)。同時，從刑法的人權(quán)保障機能(自由保障機能)中，我們又看到了刑法類型化通過形成和確定刑法類型即犯罪類型對人權(quán)保障機能(自由保障機能)的體現(xiàn)或擔(dān)當(dāng)。

學(xué)者指出，法治是指政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束，而這種規(guī)則使得一個人有可能十分肯定地預(yù)測到當(dāng)局在某一情況中會怎樣使用它的強制權(quán)力并據(jù)此來計劃他的個人事務(wù)(42)[英]弗里德里?！W古斯特·哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅,馮興元等譯.北京:中國社會科學(xué)出版社,1997.73.。聯(lián)系刑法，我們可形成刑法的預(yù)測可能性話題。刑法的預(yù)測可能性意味著刑法從制定到運行，整個刑法實踐都要立基于公民對刑法立法的可預(yù)知性(43)馬榮春.刑法的可能：預(yù)測可能性[J].法律科學(xué),2013,(1):86.，即公民對刑法規(guī)范的可認(rèn)知性與可預(yù)期性。由于刑法類型化勾連著公民對刑法規(guī)范的可認(rèn)知性與可預(yù)期性，故刑法類型化與刑法預(yù)測可能性的關(guān)系，便是一個真問題。刑法類型化思維的邊界應(yīng)以有利于實現(xiàn)公民對刑法規(guī)范的預(yù)測可能性為標(biāo)準(zhǔn)(44)馬榮春.刑法類型化思維的概念與邊界[J].政治與法律,2014,(1):114.，回答的正是刑法類型化與刑法預(yù)測可能性的關(guān)系。哈斯默爾反對其老師考夫曼將“法律的意義”作為解釋界限，因為不以“字義”而以“法律的意義”為標(biāo)準(zhǔn)將具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性，而要對解釋進行檢驗又將困難重重，故在類推與解釋界限的判斷標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)以“大多數(shù)民眾的語感”為依據(jù)(45)徐育安.刑法上類推禁止之生與死[M].中國臺北:春風(fēng)煦日論壇,1998.112-113.。所謂以“大多數(shù)民眾的語感”為依據(jù)，即以法包括刑法的預(yù)測可能性為依據(jù)。由于刑法的確定性即明確性和安定性蘊含著刑罰權(quán)力的限制性和公民權(quán)利的保障性，而刑法的預(yù)測可能性直接說明著刑法的確定性，故直接通聯(lián)著刑法預(yù)測可能性的刑法類型化，便將權(quán)利保障性這一刑法價值作為自己的“遙相呼應(yīng)”。但是，刑法類型化的權(quán)利保障性不能僅局限于刑法是“行為規(guī)范”來交待。學(xué)者指出，作為構(gòu)成要件載體的刑法條文，對于國民而言是行動規(guī)范，但更是裁判時的判斷標(biāo)準(zhǔn)(46)[日]前田雅英.刑法總論講義[M].曾文科譯.北京:北京大學(xué)出版社,2017.21.。無論是“行動規(guī)范”，還是“裁判規(guī)范”，都要求刑法規(guī)范具有明確性即相對明確性。明確性理論具有以下機能： 一是事前適正地告知國民什么是犯罪；二是給法官適用法律提供指針；三是為訴訟當(dāng)事人的訴訟活動提供指針(47)張明楷.明確性原則在刑事司法中的貫徹[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報,2015,(4):25.?？梢哉J(rèn)為，刑法規(guī)范明確性的前述機能都有賴于刑法類型化，或曰刑法類型化有助于刑法規(guī)范明確性前述機能的發(fā)揮或?qū)崿F(xiàn)。具言之，刑法類型化能夠事前適正地告知國民什么是犯罪，刑法類型化能夠給法官適用法律提供指針，刑法類型化能夠為訴訟當(dāng)事人的訴訟活動提供指針。刑法類型化與刑法預(yù)測可能性的關(guān)系，最終是靠“保障權(quán)利(自由)”作為價值聯(lián)結(jié)，或曰最終要歸結(jié)到“保障權(quán)利(自由)”的刑法價值上去，因為刑法類型化最終是罪刑法定原則的一種體現(xiàn)，而罪刑法定主義的核心內(nèi)容是限制國家的刑罰權(quán)力，保障國民的行動自由(48)黎宏.刑法總論問題思考[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2007.30.， 且罪刑法定原則即便犧牲處罰的必要性，也要保障國民基于預(yù)測可能性的行為自由(49)[日]曾根威彥.刑法學(xué)基礎(chǔ)[M].黎宏譯.北京:法律出版社,2005.15.。

四、刑法類型化的“社會保護”功能

(一)刑法類型化“社會保護”功能的初步說明

在刑法價值結(jié)構(gòu)中，相對于“權(quán)利保障”，“社會保護”(“秩序維護”)應(yīng)被視為刑法的附屬價值。于是，對于“社會保護”這一刑法的附屬價值，刑法類型化也有其擔(dān)負(fù)功能。刑法類型化如何擔(dān)負(fù)起“社會保護”(秩序維護)刑法價值的實現(xiàn)功能呢？這須聯(lián)系我國刑法立法的實際來予以交代。有人指出，“應(yīng)急型立法”對社會問題的關(guān)注使得刑法修改進程沿著“問題路徑”前行，并造成了立法修改中的兩種趨向：一是過分注重對新出現(xiàn)犯罪類型的經(jīng)驗性總結(jié)而進行罪狀描述，但缺乏對犯罪類型前瞻性的預(yù)測與歸納；二是在新犯罪類型和法律適用問題層出不窮的情況下，應(yīng)急意識引導(dǎo)下的“見招拆招”的立法策略，越來越成為對現(xiàn)實的被動反應(yīng)。這導(dǎo)致罪狀設(shè)計的精細(xì)、章節(jié)罪名的分散以及規(guī)范體系的支離，最終重復(fù)性立法、競合性立法、堵漏性立法充斥于刑法規(guī)范之中(50)蔡榮.刑法類型化研究[D].重慶：西南政法大學(xué)博士論文,2019.116.。中國刑法的“應(yīng)急型立法”所存在的問題，正如博登海默指出的“刑法成為一系列為對付一時性變故而制定的特定規(guī)則，它缺乏邏輯上的自洽性和連續(xù)性?！?51)[美]E·博登海默.法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.239.“應(yīng)急型立法”所存在的前述問題，在相當(dāng)程度上就是刑法類型化程度所存在的問題。這里所說的類型化程度問題首先包括過度類型化，即所謂“重復(fù)性立法”和“競合性立法”“重復(fù)性立法”的例子如在已經(jīng)有了以危險方法危害公共安全罪的情況下仍出臺了危險駕駛罪的罪刑規(guī)定，而“競合性立法”的例子如各種詐騙罪的罪刑規(guī)定。這里所說的類型化程度問題還包括類型化不足，即所謂“堵漏性立法”，例如《刑法修正案(九)》針對危險駕駛罪而對《刑法修正案(八)》作出“堵漏性規(guī)定”，將“從事旅客運輸和校車業(yè)務(wù)”與“運輸危險化學(xué)物品”等危險行為列入危險駕駛罪的新的罪狀行為?！爸貜?fù)性立法”和“競合性立法”所對應(yīng)的過度類型化使得被“重復(fù)”或“競合”的刑法規(guī)范原有的張力性受到減損，而“堵漏性立法”所對應(yīng)的類型化不足則是直接體現(xiàn)著被“堵漏”的刑法規(guī)范的張力性原本就不足。刑法類型化不足的問題，早就被學(xué)者所關(guān)注，即類型化應(yīng)當(dāng)作為刑事立法的發(fā)展方向之一(52)張明楷.刑事立法的發(fā)展方向[J].中國法學(xué),2006,(4):28-33.，因為在我國刑事立法中，許多傳統(tǒng)犯罪一直沒有被類型化，而是代之以對個案的具體描述，于是形成了諸多具體的法條(53)張明楷.刑法理論與刑事立法[J].法學(xué)論壇,2017,(6):30.。刑法類型化不足所造成的“諸多具體的法條”必然帶來“重復(fù)性立法”和“競合性立法”，同時也帶來“堵漏性立法”。而“重復(fù)性立法”、“競合性立法”和“堵漏性立法”都意味著刑法規(guī)范的張力性和適應(yīng)性不足或受限。刑法類型化問題特別是刑法類型化不足，直接意味著刑法規(guī)范的張力性和適應(yīng)性不足，張力性和適應(yīng)性不足又直接意味著刑法立法在快速發(fā)展的社會生活面前顧此失彼或左支右絀。相反，“適度的類型化”或“充足的類型化”就能避免類型化不足所帶來的刑法“保護社會”的價值缺位，從而體現(xiàn)了刑法類型化在社會生活面前的張力性與適應(yīng)性。

從我國刑法立法歷經(jīng)的修改與修正過程來看，精細(xì)化的立法現(xiàn)象不僅是出于明確性的初衷，而且另有堵塞“法律漏洞”的考量。就明確性話題而言，明確性的初衷是“善意”的和正當(dāng)?shù)?，但極度明確性的做法或后果則是背離明確性的初衷的，并且極度的明確性是類型化的“破碎化”。就“法律漏洞”而言，本來就是類型化不足的一種體現(xiàn)。但更為糟糕的是，“越堵越漏”即類型化越發(fā)不足，這就不僅意味著保障權(quán)利越發(fā)不足，正如漏洞過多的刑法導(dǎo)致司法工作人員產(chǎn)生類推定罪的欲望(54)張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2004.90.，而且意味著保護法益越發(fā)不足，正如構(gòu)成要件累贅的法律后果就是緊縮了刑事法網(wǎng)的覆蓋范圍，以致違反法益保護原則(55)梁根林.刑事政策：立場與范疇[M].北京:法律出版社,2005.253.。所謂“違反法益保護原則”，意在“保護社會”這一刑法附屬價值上刑法立法有所不逮，但這正是刑法類型化不足所造成的。正如我們所知，刑法立法的極度精細(xì)化是刑法類型化不足的一個重要體現(xiàn)。故學(xué)者指出：“刑法規(guī)范缺乏彈性而滯后于社會發(fā)展卻更多地造成了刑法規(guī)范的供應(yīng)性不足”(56)付立慶.刑法規(guī)范的供給不足及其應(yīng)對[J].中國人民大學(xué)學(xué)報,2014,(2):100.?？梢钥隙ǖ氖牵^于精細(xì)的刑法立法必然是“缺乏彈性”的刑法立法。所謂“滯后于社會發(fā)展”這是其弊害所在，而所謂“刑法規(guī)范的供應(yīng)性不足”則是其“缺乏彈性”和“滯后于社會發(fā)展”的進一步說明。由于刑法立法的過度精細(xì)化是刑法立法類型化不足的直接體現(xiàn)，故刑法立法過度精細(xì)化的弊害便反襯出刑法類型化即刑法立法類型化的直接“利好”。由此，在相當(dāng)程度上，刑法類型化有助于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，從而有助于“保護社會”的刑法價值實現(xiàn)。

(二)刑法類型化“社會保護”功能的進一步說明

刑法類型化的“社會保護”(“秩序維護”)功能，也是可以聯(lián)系刑法的機能予以一番深化的。刑法的機能除了“權(quán)利保障”，還有“行為規(guī)制機能”和“法益保護機能”。刑法的“行為規(guī)制機能”，是指刑法具有使對犯罪行為的規(guī)范評價得以明確的機能。具言之，刑法將一定的行為規(guī)定為犯罪并給予處罰，表明該行為是被法律禁止的、不被允許的(評價的機能)。同時，刑法的罪刑規(guī)定命令人們做出不實施犯罪行為的決定(決定的機能)，以防止犯罪的發(fā)生。刑法的“法益保護機能”，是指刑法具有保護法益而不受犯罪侵害與威脅的機能。犯罪是侵害或威脅法益的行為，而刑法禁止和懲罰犯罪，是為了保護法益并且能夠保護法益(57)張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2016.21.。其實，刑法的“行為規(guī)制機能”和“法益保護機能”可以合稱為“社會保護機能(功能)”或“秩序維護機能”(功能)。同樣由于沒有刑法的類型化，就沒有刑法規(guī)范，從而就基本上沒有刑法本身，因為模糊的刑法等于沒有刑法，故刑法的“社會保護機能(功能)”或“秩序維護機能”(功能)同樣實質(zhì)上或最終是刑法類型化的“社會保護機能(功能)”或“秩序維護機能(功能)”。如果從刑法的“社會保護機能(功能)”或“秩序維護機能”(功能)的實現(xiàn)是一個動態(tài)實踐過程，則沒有刑法類型化，便沒有刑法的“社會保護機能(功能)”或“秩序維護機能”(功能)及其實現(xiàn)。

學(xué)者指出，裁判過程中的法律方法固然對實現(xiàn)法律具有關(guān)鍵意義，但如果將其局限于此，則容易遮蔽法律方法的其他功能，不利于人們形成對法律方法多維意義的整體認(rèn)知。對法律方法的整體認(rèn)知不僅有助于知識結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，也有助于法治中國的建設(shè)。處于轉(zhuǎn)型時期的中國，社會面臨迅速而激烈的變遷，這一變遷加劇了法律與現(xiàn)實之間的緊張關(guān)系，而裁判過程中法律方法的運用能夠起到一定的緩沖作用，保障法律在一定時期內(nèi)必要的穩(wěn)定性。法律方法對法律與現(xiàn)實之緊張關(guān)系的緩沖不僅體現(xiàn)在其造法功能與入法趨勢，還體現(xiàn)在其對司法道德性的維護之上。司法權(quán)威與司法公正對于法治建設(shè)的意義是不言而喻的，法律方法在規(guī)制與保障裁判權(quán)，進而型塑司法權(quán)威與保障司法公正中的作用亦是不可或缺的。因此，從功能的角度描述法律方法不能將其局限于為實現(xiàn)法律(58)胡國梁.論裁判過程中的法律方法[J].政治與法律,2014,(11):79.。實際上，法律方法對法律與現(xiàn)實緊張關(guān)系的緩沖功能，進而對社會治理特別是轉(zhuǎn)型期社會治理的助益功能，并非局限在司法環(huán)節(jié)或司法領(lǐng)域，甚至法律方法的前述功能首先是發(fā)揮在立法環(huán)節(jié)或立法領(lǐng)域，進而對社會治理特別是轉(zhuǎn)型期社會治理的助益功能。既作為刑法立法方法，又作為刑法司法方法即刑法解釋方法，在刑法立法和刑法司法兩個環(huán)節(jié)或兩個領(lǐng)域，刑法類型化都有著對法律與現(xiàn)實緊張關(guān)系的緩沖功能，進而對社會治理特別是轉(zhuǎn)型期社會治理的助益功能，因為刑法類型化不僅在刑法立法環(huán)節(jié)增強著刑法規(guī)范的嚴(yán)密性和整全性即嚴(yán)整性，而且在刑法司法環(huán)節(jié)賦予刑法規(guī)范以延展性與“可擴容性”。在此，嚴(yán)整性對應(yīng)著立于公民而言的刑法規(guī)范可預(yù)測性即行為規(guī)范性和對司法者而言的裁判規(guī)范約束性，延展性與“可擴容性”對應(yīng)著立于社會生活發(fā)展而言的刑法規(guī)范適應(yīng)性。而前述兩個層面的對應(yīng)實即“權(quán)利保障”和“社會保護”的刑法價值對應(yīng)。

由于刑法類型化是以“類型”所對應(yīng)的刑法規(guī)范為目標(biāo)或歸宿，故刑法類型化最終即刑法規(guī)范網(wǎng)格化。而刑法規(guī)范網(wǎng)格化將“權(quán)利保障”和“社會保護”的刑法價值凝結(jié)在一起，或曰“權(quán)利保障”和“社會保護”的刑法價值交織在刑法規(guī)范網(wǎng)格化中。于是，刑法類型化的刑法價值功能通過刑法規(guī)范便得到了一種“總體性說明”或“總結(jié)性說明”。由刑法類型化的構(gòu)造性所決定，或曰與刑法類型化的構(gòu)造性相照應(yīng)，刑法類型化的“權(quán)利保障”功能與其“社會保護”功能，是緊密結(jié)合在一起的，從而是“雙贏”的。

刑法類型化的刑法價值功能是刑法類型化的規(guī)范功能的邏輯延伸。而刑法類型化的規(guī)范功能及其刑法價值功能最終說明：刑法類型化不僅屬于“刑法方法論”，而且屬于“刑法價值論”，即刑法類型化是“方法論”與“價值論”的結(jié)合體。