指示性合理使用的司法規(guī)則構(gòu)建研究

邵紅紅

引 言

指示性合理使用在我國早期散見于部門規(guī)范性文件，僅用于行政執(zhí)法，但缺乏對具體構(gòu)成要件的明確規(guī)定。[1]1995年針對汽車零部件銷售商店、汽車維修站點作出的《國家工商行政管理局關于禁止汽車零部件銷售商店、汽車維修站點擅自使用他人注冊商標的通知》中要求經(jīng)營者“為了說明本店經(jīng)營汽車零部件品種及提供服務的范圍，應直接使用敘述性的文字……其字體應一致，不得突出其中的文字商標部分，也不得使用他人的圖形商標或者單獨使用他人的文字商標”；1996年的規(guī)范性文件《國家工商行政管理局關于禁止擅自將他人注冊商標用作專賣店（專修店）企業(yè)名稱及營業(yè)招牌的通知》中要求不得突出使用他人商標標識，保持在合理的范圍之內(nèi)；1999年《國家工商行政管理局關于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》和《國家工商行政管理局商標局關于保護服務商標若干問題的意見》中規(guī)定指示性性合理使用要求行為人以正常方式使用，主觀上要求善意。2004年的《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第19條[2]2004年《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》的第19條規(guī)定：如何界定商標合理使用的構(gòu)成要件及其行為表現(xiàn)?商標合理使用應當具備以下構(gòu)成要件：（1）使用出于善意；（2）不是作為商標使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品或者服務；（4）使用不會造成相關公眾的混淆、誤認。下列行為，可以認定為商標合理使用行為：（1）使用注冊商標中所含有的本商品的通用名稱、圖形、型號的；（2）使用注冊商標中直接表示商品或者服務的性質(zhì)、用途、質(zhì)量、主要原料、種類及其他特征的標志的；（3）規(guī)范使用自己的企業(yè)名稱及其字號的；（4）使用自己所在地的地名的；（5）其他可以認定為商標合理使用的行為。第一次對指示性合理使用的構(gòu)成要件進行了細致規(guī)定，并將“使用不會造成相關公眾的混淆、誤認”作為構(gòu)成要件之一，但在2006年的《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第26條[3]2006年《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》的第26條規(guī)定：正當使用商標標識行為的構(gòu)成要件有哪些？構(gòu)成正當使用商標標識的行為應當具備以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作為自己商品的商標使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品。中將這一要件刪去。在商標法律法規(guī)層面，2002年的《中華人民共和國商標法實施條例》第49條[4]2002年《中華人民共和國商標法實施條例》第49條規(guī)定：注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。中僅對描述性合理使用進行規(guī)定，卻對指示性合理使用保持沉默。之后《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）的幾次修改也未將指示性合理使用納入商標合理使用的范圍，形成目前立法僅規(guī)定描述性合理使用的格局。

指示性合理使用制度雖然未在立法層面予以體現(xiàn)，但在實踐中卻出現(xiàn)大量相關案例，裁判結(jié)論與說理莫衷一是。如“以純”系列糾紛案，原告為東莞市以純集團有限公司，在全國各地針對使用“以純”標志的個人網(wǎng)店提起19起訴訟。[5]此數(shù)據(jù)系根據(jù)知產(chǎn)寶數(shù)據(jù)庫得出，搜索關鍵詞為：“案件類型：商標”“當事人：東莞市以純集團有限公司”“裁判結(jié)果：一審”“案由：民事”。這些批量訴訟的核心爭議為被告經(jīng)營者的行為是構(gòu)成商標侵權還是構(gòu)成指示性合理使用，各地法院的裁判結(jié)果不盡相同：有的法院認為被告在出售商品的描述中使用“以純專柜正品”“YISHION以純專柜正品”等詞匯構(gòu)成商標侵權；[6]參見上饒市中級人民法院（2015）饒中民三初字第3號民事判決書；駐馬店市中級人民法院（2015）駐知民初字第1號民事判決書。有法院認為被告在銷售的商品圖片上對應使用“以純”“YINSHION”“YINSHION以純”等字樣構(gòu)成指示性合理使用；[7]參見四川省高級人民法院（2016）川民終247號民事判決書；四川省高級人民法院（2015）川知民終字第134號民事判決書；洛陽市中級人民法院（2015）洛知民初字第107號民事判決書；洛陽市中級人民法院（2015）洛知民初字第44號民事判決書；河南省高級人民法院（2015）豫法知民終字第257號民事判決書。有法院因被告不能舉證銷售商品屬于正品而認定侵權；[8]參見洛陽市中級人民法院（2015）洛知民初字第106號民事判決書。有法院則因原告不能舉證銷售商品不屬于正品而駁回原告訴訟請求。[9]參見湖北省高級人民法院（2016）鄂民終1098號民事判決書。不同法院的不同觀點反映出指示性合理使用的適用難題：指示性合理使用相關案件中經(jīng)營者行為的直觀表現(xiàn)均為對商標標志的使用，法院判斷時需要進一步審查經(jīng)營者行為是否切斷了商標標志與商標權人的聯(lián)系，在訴訟中則需結(jié)合原被告雙方的舉證對涉案行為進行定性。在缺乏統(tǒng)一司法規(guī)則的情況下，其他經(jīng)營者在市場競爭中正當使用權利人商標標志的行為邊界難以確定，司法的可預測性降低，不利于優(yōu)化營商環(huán)境。

因此，在指示性合理使用立法缺失的現(xiàn)狀下，構(gòu)建具有可操作性的司法規(guī)則對于統(tǒng)一司法實踐的裁量標準和推動指示性合理使用的制度落實具有重要意義。這一司法規(guī)則構(gòu)建的難點恰在于指示性合理使用與混淆可能性的關系認定，可以訴訟中原被告間的“請求——抗辯”對抗關系為切入點，基于利益平衡視角，厘清個案中指示性合理使用與混淆可能性之間的關系，構(gòu)建指示性合理使用的具體適用規(guī)則。

一、指示性合理使用司法規(guī)則的構(gòu)建難點

（一）由混淆可能性導致的構(gòu)成要件分歧

指示性合理使用司法規(guī)則構(gòu)建的基礎在于構(gòu)成要件的明晰，學界和司法實踐都作出了一定的努力。學界的分歧主要體現(xiàn)在“不會產(chǎn)生混淆可能性”是否屬于指示性合理使用的構(gòu)成要件。主流觀點認為，“不會產(chǎn)生混淆可能性”不是一個構(gòu)成要件，指示性合理使用的構(gòu)成要件僅包括主觀善意和客觀使用行為合理。其理由主要有三點：一是認為指示性合理使用為一種非商標性使用，不會產(chǎn)生識別商品或服務來源作用，也不會導致消費者混淆；[10]參見周園：“商標指示性合理使用的法律問題研究——兼評‘FENDI’商標案”，載《學術論壇》2018年第6期，第29頁。二是認為指示性合理使用屬于一種侵權抗辯事由，與混淆可能性是相互獨立的關系；[11]參見張玉敏：“商標法上正當使用抗辯研究”，載《法律適用》2012年第10期，第17頁；李春芳、邱翠：“產(chǎn)品系列名稱中商標標志的正當性使用”，載《知識產(chǎn)權》2015年第9期，第47頁。三是從舉證責任的角度出發(fā)，認為如果將“不會產(chǎn)生混淆可能性”作為構(gòu)成要件，對于被告來說證明責任太重。[12]參見張葉妹：“商標指示性合理使用在我國的構(gòu)建”，載《發(fā)展改革理論與實踐》2018年第8期，第52頁。但也有學者認為“不會產(chǎn)生混淆可能性”應作為指示性合理使用的構(gòu)成要件之一，理由為指示性合理使用的成立要求經(jīng)營者“不得暗示其與商標權人存在贊助或者認可關系”。[13]李雨峰、刁青山：“商標指示性使用研究”，載《法律適用》2012年第11期，第87頁。

司法實踐的適用分歧也主要體現(xiàn)在“不會產(chǎn)生混淆可能性”是否屬于指示性合理使用的構(gòu)成要件上：第一種觀點認為“不會產(chǎn)生混淆可能性”是指示性合理使用的構(gòu)成要件，因此法院在認定經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成指示性合理使用之前會先認定經(jīng)營者的行為是否導致了消費者的混淆誤認；[14]參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第527號民事判決書；湖南省婁底市中級人民法院（2017）湘13民初70號民事判決書；江蘇省無錫市中級人民法院（2018）蘇02民初162號民事判決書；廣東省珠海市中級人民法院（2018）粵04民終3074號民事判決書；天津市第二中級人民法院（2018）津02民終649號民事判決書；北京知識產(chǎn)權法院（2016）京73民初108號民事判決書；天津市濱海新區(qū)人民法院（2015）濱民初字第1515號民事判決書；無錫市濱湖區(qū)人民法院（2018）蘇0211民初1407號民事判決書。第二種觀點認為“不會產(chǎn)生混淆可能性”不是指示性合理使用的構(gòu)成要件，而是指示性合理使用判斷的結(jié)果，此時法院會先認定指示性合理使用屬于非商標性使用，經(jīng)營者的行為符合其構(gòu)成要件即意味著不會導致消費者的混淆誤認，最終不構(gòu)成侵權。[15]參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第363號民事判決書；江蘇省高級人民法院（2014）蘇知民終字第142號民事判決書；河南省鄭州市中級人民法院（2014）鄭知民初字第1039號民事判決書；北京市西城區(qū)人民法院（2011）西民初字第26540號民事判決書；杭州市余杭區(qū)人民法院（2014）杭余知初字第78號民事判決書；福建省高級人民法院（2017）閩05民初607號民事判決書。兩種觀點在司法實踐中都普遍存在，雖然2006年版的《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》刪去了此前2004年版中規(guī)定的“使用不會造成相關公眾的混淆、誤認”要件，但北京市高級人民法院所作出的司法解釋具有地域性，并不能作為統(tǒng)一全國司法裁判的標尺，因此司法實踐中混淆可能性與指示性合理使用構(gòu)成要件的交織問題仍未得到妥善的解決。

（二）由混淆可能性導致的抗辯邊界模糊

就個案裁判而言，只要經(jīng)營者舉證滿足指示性合理使用的構(gòu)成要件即可免于承擔侵權責任，但司法實踐中指示性合理使用制度的適用邊界并不清晰，兩審法院對于是否成立指示性合理使用觀點不一的情形常有發(fā)生，最終結(jié)果大多為基于混淆可能性的考量而否定經(jīng)營者的指示性合理使用抗辯。例如在“天下票倉案”[16]參見上海知識產(chǎn)權法院（2017）滬73民終174號民事判決書。中，被告經(jīng)營者將原告商標權人的商標標志置于被告公司名稱的文字下方，與其他文字、圖形緊密組成了組合標識，一審法院認為其行為至少在表面上符合了指示性合理使用的構(gòu)成要件：首先，原告在使用權利人商標標志的同時也使用了自己的商標或企業(yè)名稱，符合客觀使用行為合理的要件；其次，在組合標識的情形下，消費者不會對原告的商標標志進行單獨識別，客觀上只會對組合標識進行整體識別，相關公眾不會產(chǎn)生來源的誤認，由此可推知經(jīng)營者使用標志的主觀善意，因此成立指示性合理使用。但是二審法院最終并未采納一審法院的觀點，而是認為組合標識中的商標標志發(fā)揮了識別來源的作用，被上訴人經(jīng)營者的行為會產(chǎn)生混淆可能性，因此否定了被告的指示性合理使用抗辯。

又如在“東方雨虹案”[17]參見江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終70號民事判決書。中，被告徐州東方雨虹公司的使用行為是在徐州百姓網(wǎng)、趕集網(wǎng)網(wǎng)頁中進行宣傳推廣時表明徐州東方雨虹是北京東方雨虹在徐州的銷售、服務中心，一審法院認為徐州東方雨虹的使用行為符合指示性合理使用的構(gòu)成要件：被告經(jīng)營者在使用權利人商標標志的同時也使用了自己的商標，符合客觀使用行為合理的要求，且被告經(jīng)營者在網(wǎng)頁中對北京東方雨虹的宣傳是出于銷售和推廣北京東方雨虹產(chǎn)品的目的，主觀上符合善意的要求。但二審法院作出了完全相反的判決，認為經(jīng)營者的行為雖然在表面上符合指示性合理使用的特征，但發(fā)揮了識別來源的功能，會使消費者產(chǎn)生混淆、誤認，已經(jīng)超出了指示性合理使用的底線，對于被告的指示性合理使用抗辯不予支持。

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，無論是指示性合理使用的構(gòu)成要件分歧，還是在個案中基于混淆可能性的考量而否定指示性合理使用的抗辯，學界和法院都在嘗試厘清指示性合理使用與混淆可能性的關系，為經(jīng)營者使用權利人商標標志的行為定性構(gòu)建一套具體適用規(guī)則，以實現(xiàn)裁量標準的統(tǒng)一。學界的探究主要從靜態(tài)的結(jié)果層面展開，認為只要滿足了構(gòu)成要件，指示性合理使用必然成立，卻鮮有學者從動態(tài)的訴訟視角予以考察。有學者雖然注意到了指示性合理使用在訴訟中作為侵權抗辯事由發(fā)揮作用，但也只是從被告一方角度進行思考，[18]參見張玉敏：“商標法上正當使用抗辯研究”，載《法律適用》2012年第10期，第17頁。而忽視了指示性合理使用與混淆可能性在訴訟中代表了原被告雙方的利益主張，關系的厘清需要從原被告雙方的對抗視角進行考量和利益分配。司法實踐中法院雖然同時面對原告與被告雙方的主張，但在判決說理中往往未能清晰地對指示性合理使用與混淆可能性之間的邏輯關系展開論述，導致裁判結(jié)果不一。因此，構(gòu)建指示性合理使用司法規(guī)則的核心在于厘清指示性合理使用與混淆可能性之間的關系。

二、“請求——抗辯”視角下指示性合理使用的適用分析

指示性合理使用與混淆可能性之間的交織源于訴訟中原告方的“請求”與被告方的“抗辯”，即原告主張被告的行為產(chǎn)生了混淆可能性因而構(gòu)成商標侵權，被告則以指示性合理使用進行抗辯，經(jīng)營者的行為同時受到混淆可能性之侵權判斷標準和指示性合理使用之構(gòu)成要件的檢視。因此為了厘清指示性合理使用與混淆可能性之間的關系、明確指示性合理使用在個案中的具體適用，有必要回歸訴訟視角，在“請求——抗辯”視角下分析原被告雙方的訴求，最終判斷經(jīng)營者行為是否構(gòu)成商標侵權。

（一）分析前提：指示性合理使用應定性為非商標性使用

對指示性合理使用與混淆可能性的關系進行分析的前提是對指示性合理使用進行定性，即屬于商標性使用還是屬于非商標性使用。實踐中法院主要有兩種觀點：部分法院認為指示性合理使用屬于商標性使用行為，構(gòu)成對商標權效力的限制；[19]持此觀點的法院參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2016）桂民終184號民事判決書；揚州市廣陵區(qū)人民法院（2016）蘇1002民初4054號民事判決書；北京知識產(chǎn)權法院（2017）京73民終1236號民事判決書；杭州市余杭區(qū)人民法院（2015）杭余知初字第267號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初7974號民事判決書；揚州市廣陵區(qū)人民法院（2016）蘇1002民初4054號民事判決書。部分法院認為指示性合理使用屬于非商標性使用。[20]持此觀點的法院參見廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03民終6638號民事判決書；河南省鄭州市中級人民法院（2018）豫01民初1491號民事判決書；最高人民法院（2017）閩民終899號民事判決書；廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第527號民事判決書；四川省高級人民法院（2016）川民終247號民事判決書；四川省德陽市中級人民法院（2015）德知民初字第3號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2012）一中民終字第525號民事判決書。對指示性合理使用的不同定性會導致相應的邏輯分歧：在第一種觀點下，如果認為指示性合理使用屬于一種商標性使用，其是否構(gòu)成侵權則會進入混淆可能性的判斷階段，[21]參見熊文聰：“商標合理使用：一個概念的檢討與澄清”，載《法學家》2013年第5期，第160頁。如果符合指示性合理使用的構(gòu)成要件，不會引起消費者混淆，則不會構(gòu)成侵權，反之則構(gòu)成侵權。在第二種觀點下，認為指示性合理使用屬于一種非商標性使用，則不屬于商標法規(guī)制的領域，即使引起混淆也不會構(gòu)成商標侵權，而是由《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）進行調(diào)整。

如果認為指示性合理使用是一種商標性使用，會導致三個問題：一是法律體系邏輯的問題。《商標法》第59條規(guī)定了描述性合理使用，商標性使用則在第48條進行了規(guī)定，[22]《中華人民共和國商標法》第48條規(guī)定：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。從立法體系來看，商標性使用制度與商標的合理使用制度不同的法條位置意味著規(guī)范內(nèi)容的不同，描述性合理使用與指示性合理使用同屬商標合理使用的下位概念，若將指示性合理使用納入第48條商標性使用的范圍將使得其與第59條描述性合理使用在立法體系上邏輯混亂。二是對商標侵權的混淆可能性判斷造成沖擊。商標侵權判斷以混淆可能性為基礎，而混淆可能性的判斷有其獨特的標準，如在司法解釋和實踐中所發(fā)展出來的多因素測試法，[23]參見楊祝順：“商標混淆可能性的多因素測試法比較研究”，載《電子知識產(chǎn)權》2019年第5期，第67～68頁。若將指示性合理使用視為一種商標性使用行為，在侵權階段判斷混淆性時相當于使用了另一套不同的標準，此時將會面臨指示性合理使用的構(gòu)成要件能否替代混淆判斷標準的問題，[24]參見熊文聰：“商標合理使用：一個概念的檢討與澄清”，載《法學家》2013年第5期，第158頁。如果承認指示性合理使用的構(gòu)成要件實質(zhì)上是混淆可能性的替代判斷，那么指示性合理使用制度存在的必要性就會受到質(zhì)疑；如果認為指示性合理使用的構(gòu)成要件與混淆可能性的判斷標準不同，那么在個案中該如何選擇適用又成為另一個難以解釋的問題。三是違背了指示性合理使用的基本內(nèi)涵。從商標的本質(zhì)來看，商標并非一個單純的標志，而是由商標標志、商品、商標權人三個要素相互關聯(lián)所形成的，[25]參見黃暉：《商標法》，法律出版社2016年版，第21頁。只有三個要素同時具備才能發(fā)揮識別商品來源的功能，對商標的使用意味著這三個要素同時出現(xiàn)、缺一不可，而指示性合理使用僅僅是對商標標志這一要素的使用，因此不能視為商標性使用。商標性使用的本質(zhì)為來源識別意義的使用，[26]參見劉鐵光：“《商標法》中‘商標使用’制度體系的解釋、檢討與改造”，載《法學》2017年第5期，第77～78頁?！渡虡朔ā返?8條的條文釋義中也已經(jīng)明確了這一點，[27]參見國家工商行政管理總局商標局、商標評審委員會編著：《商標法理解與適用》，中國工商出版社2015年版，第189頁。而指示性合理使用的基本內(nèi)涵要求其不能發(fā)揮識別商品或服務來源的功能，因此指示性合理使用應屬于一種非商標性使用。

（二）功能定位：指示性合理使用作為侵權抗辯事由

商標性使用與非商標性使用的二元劃分構(gòu)成判斷經(jīng)營者行為是否構(gòu)成侵權的基礎，混淆可能性判斷的前提是構(gòu)成商標性使用，指示性合理使用為非商標性使用的下位概念。在訴訟過程中，混淆可能性與指示性合理使用是對涉案經(jīng)營者行為進行考察的兩個不同角度：從原告的角度看涉案行為是否產(chǎn)生了混淆可能性以構(gòu)成商標侵權，從被告的角度看涉案行為是否滿足指示性合理使用的構(gòu)成要件。從舉證責任的分配來看，原告需要對混淆可能性的存在進行舉證；被告則需要對其行為滿足指示性合理使用的構(gòu)成要件承擔證明責任，而不必對不存在混淆可能性承擔證明責任。即使被告在訴訟中主張自己的行為不會產(chǎn)生混淆可能性，也只是對原告主張的一種否認，而非是一種抗辯。否認與抗辯的區(qū)別在于：抗辯承認請求原因事實的客觀存在而排斥其法律效果；否認則排斥請求原因事實本身。[28]參見袁琳：“證明責任視角下的抗辯與否認界別”，載《現(xiàn)代法學》2016年第6期，第184頁。在商標侵權訴訟中判斷涉案行為是否構(gòu)成商標侵權的出發(fā)點在于經(jīng)營者使用權利人商標標志的行為，原告和被告對使用行為這一事實并沒有產(chǎn)生爭議，雙方的爭議在于對該行為的法律評價，因此被告提出指示性合理使用的主張屬于抗辯，應承擔證明責任。若被告主張自己的行為不會產(chǎn)生混淆可能性，是對原告主張涉案行為產(chǎn)生了混淆可能性這一事實的排斥，因此屬于否認，被告可以選擇是否提出此項否認，并且即使提出否認也無需承擔證明責任。

在此基礎上，前文所討論的指示性合理使用構(gòu)成要件爭議也已解決。因被告并不對不存在混淆可能性承擔證明責任，故指示性合理使用的構(gòu)成要件并不包括“不會使消費者產(chǎn)生混淆誤認”，被告只需要證明主觀上的善意、客觀上的使用行為合理即可使指示性合理使用的抗辯成立。因混淆可能性與指示性合理使用抗辯是基于原告與被告的對立立場提出，法院最終對涉案行為的定性取決于雙方舉證結(jié)果。在一般情況下，被告只需舉證符合指示性合理使用的構(gòu)成要件即可免于承擔侵權責任，即使原告證明存在一定的混淆可能性，也應認為構(gòu)成指示性合理使用。

三、基于混淆可能性否定指示性合理使用抗辯的內(nèi)在邏輯

從“請求——抗辯”的訴訟角度來看，指示性合理使用可基于一定的混淆可能性成立，但同時混淆可能性的程度又涉及商標侵權判斷，在產(chǎn)生大范圍的混淆可能性時，經(jīng)營者的行為則構(gòu)成商標侵權。[29]參見孔祥?。骸渡虡朔ㄟm用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第131頁。換言之，當個案中的混淆可能性達到了不能容忍的程度時法院將會否定被告的指示性合理使用抗辯。

例如在前述“徐州東方雨虹案”中，二審法院認為經(jīng)營者的行為逾越了指示性合理使用的底線的原因在于，“北京東方雨虹在防水行業(yè)具有一定知名度，故徐州東方雨虹的上述行為表明，其主觀上明顯具有攀附北京東方雨虹商標知名度的故意，客觀上也容易使相關公眾誤認為其在防水工程等方面與北京東方雨虹存在特許經(jīng)營、加盟等關聯(lián)關系，進而為其自身及關聯(lián)企業(yè)徐州禹安防水工程有限公司謀取防水工程項目競爭上的優(yōu)勢，損害了北京東方雨虹的合法權益，構(gòu)成侵害北京東方雨虹的商標權?！盵30]參見江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終70號民事判決書。簡言之，雖然被告行為在表面上符合指示性合理使用的構(gòu)成要件，但考慮到原告具有較高知名度，被告的行為會招致大范圍的混淆可能性，已經(jīng)超出了指示性合理使用所能容忍的混淆可能性范圍，因此二審法院認為構(gòu)成侵權。二審法院否定一審法院關于指示性合理使用的裁判，顯然是在原被告雙方之間進行了利益衡量，即在經(jīng)營者的行為模棱兩可時，先在當事人雙方之間進行利害關系的權衡，做出實質(zhì)判斷后再決定適用何種法律依據(jù)予以裁判。[31]參見梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第261～262頁。本案中如果僅因被告舉證符合指示性合理使用的構(gòu)成要件就免于承擔侵權責任而置本案混淆可能性的范圍大小于不顧，很可能導致原被告雙方利益的失衡：對于經(jīng)營者來說固然保障了其自由生產(chǎn)經(jīng)營的空間；但對于商標權人來說，因其商標具有較高知名度，“搭便車”的行為常有發(fā)生，如果給予其他經(jīng)營者過多的自由，商標權人自身的利益將蒙受損失，在市場競爭中處于劣勢，因此二審法院將權利人商標的知名度作為衡量因素來否定被告的指示性合理使用抗辯。

由此可知，法院在經(jīng)營者行為導致大范圍混淆可能性時否定指示性合理使用的抗辯是實質(zhì)判斷的結(jié)果，是對基于“請求——抗辯”的司法規(guī)則邊界的限制，即通過混淆可能性構(gòu)建指示性合理使用抗辯的例外規(guī)則。而混淆可能性達到多大程度時可以否定指示性合理使用的抗辯、利益衡量的過程如何展開，則涉及到實質(zhì)性理由的尋找。

（一）商標權人與其他經(jīng)營者之間的利益沖突

商標權人與其他經(jīng)營者在訴訟中的對立地位反映出雙方利益的沖突，對二者之間的利益沖突進行分析是利益衡量的前提。一方面，商標權人利益的保護是《商標法》的基本出發(fā)點，《商標法》的歷次修改將商標權人的利益保護作為核心，[32]參見王蓮峰：“商標合理使用規(guī)則的確立和完善——兼評《商標法（修改稿）》第六十四條”，載《政治與法律》2011年第7期，第79頁。這種立法慣性在現(xiàn)在的商標法制度中仍然存在。[33]參見馮曉青：《知識產(chǎn)權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第79頁。商標權人的利益保護是通過避免商標混淆實現(xiàn)的，其他經(jīng)營者不得利用相同或近似的標識破壞商標的識別來源功能，導致商標權人的商譽受到損害。商標權人的權利對應著其他經(jīng)營者的義務，即其他經(jīng)營者不得實施侵害商標權的行為，但任何權利的行使與義務的履行都有一定的限度，否則權利和義務就會失去原有的性質(zhì)。[34]參見張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社2018年版，第131頁。商標權人不能無限制地擴大商標權的范圍，商標是商標標志、商品、商標權人三個要素的結(jié)合體，[35]參見黃暉：《商標法》，法律出版社2016年版，第21頁。商標權的范圍僅限于這三個要素結(jié)合發(fā)揮識別功能而累積的商譽，而不能將單獨的商標標志納入商標權的范圍，因為商標保護的是商譽，而不是商標標志本身。[36]參見宋建寶：“論商標權的本質(zhì)及其異化”，載《知識產(chǎn)權》2011年第1期，第79頁。商標標志本身應該屬于公共領域，其他的經(jīng)營者能夠自由使用，商標法將商標專用權的控制范圍限定于商標性使用行為上，[37]參見馮曉青：“知識產(chǎn)權法中專有權與公共領域的平衡機制研究”，載《政法論叢》2019年第3期，第66頁。商標權人無權對非商標性的使用行為進行控制。指示性合理使用制度的設立即是為了對商標權的控制范圍進行相應的限制，將商標標志的合理使用行為留在公共領域，以讓其他社會公眾能夠正當使用。

另一方面，其他經(jīng)營者的利益保護亦是《商標法》的重要方面，但目前對經(jīng)營者利益保障不夠，導致利益的天平向商標權人一端傾斜。[38]參見馮曉青：《知識產(chǎn)權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第79頁。這樣導致的后果是，商標權人的利益過度擴張，其憑借商標權阻礙其他競爭者進入市場，最終可能導致市場壟斷。[39]參見李雨峰、刁青山：“商標指示性使用研究”，載《法律適用》2012年第11期，第89頁。指示性合理使用是其他經(jīng)營者在經(jīng)營過程中為客觀表明自己銷售商品或服務的特性而使用權利人商標標志的行為，這種行為并沒有破壞商標權人與商標標志之間建立的聯(lián)系，應該允許其他經(jīng)營者使用。如果沒有指示性合理使用制度，其他經(jīng)營者將無法通過合法使用商標標志展開經(jīng)營、無法在市場中進行競爭，甚至將一直處于侵權的恐慌之中。

在指示性合理使用制度中，商標權人和其他經(jīng)營者之間存在嚴重的利益沖突。一方面，商標權作為一種專用權，權利行使直接表現(xiàn)為對從事相關競爭活動的其他經(jīng)營者的抑制，[40]參見馮曉青：“商標權擴張及其利益平衡機制探討”，載《思想戰(zhàn)線》2006年第2期，第135～136頁。商標權人希望控制商品流通的各個環(huán)節(jié)，保證對市場的掌控，從而保持其商標上所積累的商譽；另一方面，其他經(jīng)營者希望在商品的銷售環(huán)節(jié)盡可能地向消費者傳達更多的商品信息以吸引消費者購買，在此過程中難免涉及到對權利人商標標志的使用。指示性合理使用在實踐中可分為兩種類型：第一種是為了說明配件或零部件的特點或用途而使用權利人商標標志，比如對商品零部件或配件的說明；第二種是在商標權用盡的情形下，經(jīng)營者為銷售商品而使用權利人商標標識的情形。[41]參見孫建國主編：《2012年上海市第一中級人民法院案例精選》，人民法院出版社2013年版，第417頁。這兩種情形均反映出商標權人與其他經(jīng)營者之間的利益沖突。

在第一種情形中，經(jīng)營者為了銷售自己的產(chǎn)品，不可避免地要對自己產(chǎn)品的特性作出說明，例如“本充電線適用于華為手機”，這是在向消費者傳達商品的具體信息，而不是在商標法意義上使用他人的商標，對于其他經(jīng)營者來說是其展開經(jīng)營活動的必要保障。但對于商標權人來說則意味著替代產(chǎn)品進入了市場，增加了市場競爭，對其本來的產(chǎn)品造成了威脅，所以傾向于通過商標權的擴張將商標的保護延伸至商標標志，禁止他人在商業(yè)活動中使用商標標志，表面上是為了杜絕一切混淆可能性的存在，實質(zhì)上是對社會公共資源的壟斷。[42]參見周園：“商標指示性合理使用的法律問題研究——兼評‘FENDI’商標案”，載《學術論壇》2018年第6期，第28頁。

在第二種商標權用盡的情形中，產(chǎn)品經(jīng)過商標權人同意后投放市場，商標權人對該商品的權利窮竭，其他經(jīng)營者可以從正規(guī)途徑購入后再進行銷售，在此過程中商標仍繼續(xù)發(fā)揮指示商品來源的作用，且不會因為其他經(jīng)營者銷售該商品而發(fā)生變化。[43]參見廣東省高級人民法院（2017）粵民終2659號民事判決書。但是其他經(jīng)營者在銷售商品的時候為了向消費者傳達銷售信息、達到營銷目的，在銷售商品的同時還會涉及到對權利人商標標志的使用，在當今網(wǎng)絡購物時代尤為普遍。例如在“以純系列糾紛案”中，網(wǎng)店的經(jīng)營者從正當?shù)耐緩劫徣胍约兎b產(chǎn)品，在淘寶網(wǎng)店中介紹商品信息時使用了“以純”等字樣，則是為了展開正常經(jīng)營而進行的必要宣傳行為。但對于商標權人而言，意味著其對產(chǎn)品的來源控制減弱，尤其是在網(wǎng)店銷售的情況下，經(jīng)營者從經(jīng)銷商處購入正品后銷售，在價格上相對于商標權人直營或授權經(jīng)營的店鋪更為便宜，商標權人的金錢利益受到損失，但這并非對商標權的侵害，商標權人卻希望通過加強對商標標志的控制，禁止其他經(jīng)營者在產(chǎn)品之外的其他地方實施任何商標標志使用行為，實際上是為了實現(xiàn)縱向價格控制的目標。在經(jīng)營者行為會產(chǎn)生一定混淆可能性時，商標權人傾向于杜絕一切混淆可能性的發(fā)生，主張將此類行為納入商標侵權的范圍之內(nèi)；而其他經(jīng)營者則希望在符合指示性合理使用的構(gòu)成要件時保有經(jīng)營宣傳的自由，認為其在盡到謹慎的注意義務后，客觀上存在的小范圍內(nèi)的混淆可能性是不可避免的，不能不當限縮其他經(jīng)營者正當經(jīng)營的空間。

（二）基于消費者利益考量的利益平衡機制

在指示性合理使用制度中平衡商標權人與其他經(jīng)營者的利益沖突，涉及到商標權行使方式的平衡。[44]參見馮曉青：“知識產(chǎn)權法的價值構(gòu)造：知識產(chǎn)權法利益平衡機制研究 ”，載《中國法學》2007年第1期，第74頁。一方面，商標權人行使權利只能在法律賦予的商標權范圍之內(nèi)進行，其他經(jīng)營者擁有在商標專用權控制范圍之外的公共領域內(nèi)自由使用商標標志的權利；另一方面，商標權人不能擴大商標專用權的范圍而限縮公共領域的范圍，其他經(jīng)營者也不得越過公共領域的界限而侵犯他人商標權。但是，商標權人和其他經(jīng)營者同為市場中的利益主體，在商業(yè)競爭中各自追求利益最大化，商標專用權與公共領域之間的界限經(jīng)常被跨越，一方面表現(xiàn)為其他經(jīng)營者為了達到營銷目的而使用權利人商標標志，行為雖然符合指示性合理使用的構(gòu)成要件，但因產(chǎn)生了大范圍混淆可能性而構(gòu)成侵權；另一方面表現(xiàn)為商標權人通過商標專用權禁止其他經(jīng)營者在銷售商品時使用自己的商標標志，從而杜絕一切混淆可能性。

商標權人與其他經(jīng)營者之間利益沖突的調(diào)和，需要引入一個評估、平衡雙方利益的客觀第三方，跳出雙方市場競爭的利益拉鋸戰(zhàn)，在公共利益的視野下尋求問題的解決之道，這也是法院在個案中否定指示性合理使用抗辯時所尋找的實質(zhì)性理由。在《商標法》中這個客觀第三方即為消費者。促進有效競爭和保護消費者都是《商標法》所要實現(xiàn)的公共利益目標，消費者利益是市場競爭所要實現(xiàn)的主要目標。[45]參見馮曉青：《知識產(chǎn)權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第346～347頁。在商品的流通環(huán)節(jié)，形成了商標權人、消費者、其他經(jīng)營者三方利益格局，這三方利益的確保是商標法運行的目的。[46]參見馮曉青：《知識產(chǎn)權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第441頁。正如馮曉青教授所言：“消費者利益的實現(xiàn)，既是商標權人利益保護的產(chǎn)物，也是競爭性廠商利益保護的產(chǎn)物，損害任何一方的利益，都將直接或間接地損害消費者利益?！盵47]馮曉青：《知識產(chǎn)權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第441頁。商標權人與其他經(jīng)營者之間利益沖突的平衡需要以消費者利益作為最終的評判標準，因為消費者利益是商標法的重要目的。[48]參見王太平：“論商標法中消費者的地位”，載《知識產(chǎn)權》2011年第5期，第44頁。一方面，商標權人提供質(zhì)量穩(wěn)定的產(chǎn)品、禁止其他經(jīng)營者使用相同或近似的商標造成消費者混淆，對消費者利益既是最基本也是最重要的保障；另一方面，其他經(jīng)營者通過發(fā)布經(jīng)營信息與消費者之間進行信息的流動，為消費者提供了廣闊的自由選擇空間，是信息自由的體現(xiàn)。[49]參見李雨峰、刁青山：“商標指示性使用研究”，載《法律適用》2012年第11期，第89頁。但若將利益天平向商標權人一方傾斜，將使得商標權人在推廣自己的商品和服務、抵制競爭者的商品和服務的過程中，減少了消費者選擇權。[50]參見[英]杰里米·菲利普斯：《商標法實證性分析》，馬強主譯，中國人民大學出版社2014年版，第159頁。對于消費者而言，穩(wěn)定的質(zhì)量與廣泛的選擇都是重要的，只有兼顧兩者才能使得消費者利益最大化。

商標權人與其他經(jīng)營者處于競爭的對立面，商標權人對應著信息的產(chǎn)生，其他經(jīng)營者對應著信息的流通，基于消費者利益最大化的考量，信息產(chǎn)生、流通最終所產(chǎn)生的價值總和將以消費者利益作為評判的標準。商標權人與其他經(jīng)營者之間的利益互動對應的是動態(tài)的市場競爭過程，調(diào)和二者利益沖突的目標是在保障正常競爭秩序的基礎上實現(xiàn)社會利益的最大化，亦即對消費者利益的保障與實現(xiàn)。借助消費者利益最大化這個平衡點，可建立商標權人、消費者、其他經(jīng)營者之間的利益平衡機制，對前文中提到的商標權人與其他經(jīng)營者之間的利益沖突進行協(xié)調(diào)。在“請求——抗辯”的訴訟格局中，原告主張存在一定的混淆可能性，被告證明符合指示性合理使用的構(gòu)成要件，最終行為定性的落腳點在于消費者整體利益最大化的考量，即該種混淆帶來的損害將會在多大程度上影響到整個消費者群體的利益。市場中的消費者對商品和商標有一定的辨識能力，在經(jīng)營者已經(jīng)按照指示性合理使用的要求謹慎使用權利人商標標志的情況下，絕大多數(shù)消費者不會產(chǎn)生混淆，在客觀上產(chǎn)生的小范圍消費者混淆和誤認是難以避免的，因為在市場競爭中，商標除了作為信息傳遞工具，還作為一種競爭工具，出于市場良性發(fā)展和消費者利益保障的考量，一定的搜尋成本是必要的且難以消除的。[51]參見章凱業(yè)：“商標保護與市場競爭關系之反思與修正”，載《法學研究》2018年第6期，第92頁、104～105頁。此時若為了杜絕一切混淆可能性而禁止其他經(jīng)營者使用，那么商品信息的流動會受到極大的阻礙，消費者的搜尋成本將會大大提高。

四、基于混淆可能性否定指示性合理使用抗辯的考量因素

前文分析指出法院在否定指示性合理使用抗辯時考慮的實質(zhì)性理由是保障消費者利益，并建立起了商標權人、消費者、其他經(jīng)營者之間的利益平衡機制，為法院否定指示性合理使用抗辯提供了指導思想。但在個案中該如何運用該利益平衡機制確定混淆可能性范圍的大小進而構(gòu)建起否定指示性合理使用抗辯的例外規(guī)則？應明確的是，該范圍無法通過構(gòu)成要件予以確定，需要在個案中綜合多因素進行分析認定，通過不同要素的組合去衡量對消費者利益的影響，最終決定是否需要否定被告的指示性合理使用抗辯。

（一）經(jīng)營者所處的具體行業(yè)

一般情形下，其他經(jīng)營者如果需使用權利人商標標志，根據(jù)指示性合理使用的制度內(nèi)涵，應限制在一定限度內(nèi)使用，此種限度則應由行業(yè)慣例來決定的。[52]參見李春芳、邱翠：“產(chǎn)品系列名稱中商標標志的正當性使用”，載《知識產(chǎn)權》2015年第9期，第48頁。對于某些特定的行業(yè)，例如回收利用市場、產(chǎn)品批發(fā)市場等，在其他經(jīng)營者善意、合理地使用權利人商標標志時，大多數(shù)消費者基于對這些行業(yè)的基本認知不會將其他經(jīng)營者與商標權人相聯(lián)系，也不會對商品或服務的來源產(chǎn)生混淆。即使存在小范圍的混淆可能性，客觀上既難以避免也未達到侵權判斷的混淆可能性標準，因此仍成立指示性合理使用，認可經(jīng)營者的此種經(jīng)營方式以保障消費者的利益。

在“多米諾案”中，二審法院即認為“在不直接發(fā)生混淆和損害商標功能發(fā)揮的情況下，應當合理地給予回收利用行為一定的自由空間……發(fā)生商品混淆，并不必然認定為商標侵權行為”，[53]參見廣東省高級人民法院（2017）粵民終2659號民事判決書。本案即是關注到了在回收利用這個行業(yè)中，絕大多數(shù)消費者基于對此行業(yè)的基本認知，不會認為二手產(chǎn)品銷售者為商標權人或與商標權人有特定聯(lián)系的人，在其他經(jīng)營者沒有將權利人商標標志作為識別商品來源的情況下，應構(gòu)成非商標性使用，即使產(chǎn)生了一定的混淆可能性也不屬于商標侵權行為，而應該通過《反不正當競爭法》進行規(guī)制。又比如在產(chǎn)品批發(fā)市場中，由于批發(fā)市場這個特定的環(huán)境，大多數(shù)消費者不會將批發(fā)商與商標權人相聯(lián)系，他們關注的重點在于該經(jīng)營者傳達的正當渠道信息，而這種信息獲取目標的實現(xiàn)正需要使用權利人商標標志。

與此同時應注意的是，對于一般的零部件產(chǎn)品行業(yè)，行業(yè)慣例要求其他經(jīng)營者在使用權利人商標時采取合理方式避免混淆發(fā)生，例如標注“本店銷售XXX配件”，如果其他經(jīng)營者尚未采取此種合理方式，則不符合行業(yè)慣例，將會使消費者對商品或服務的來源產(chǎn)生誤認，損害消費者的利益，逾越指示性合理使用的界限，法院在個案中將否定指示性合理使用抗辯，認定經(jīng)營者的行為構(gòu)成商標侵權。

（二）經(jīng)營者使用權利人商標標志的方式

通過前文對指示性合理使用的構(gòu)成要件分析可知，其他經(jīng)營者在使用商標權人的商標標志時應滿足的條件為：主觀善意，客觀使用行為合理。主觀善意又需要基于客觀的使用行為進行判斷，因此法院判斷的核心在于其他經(jīng)營者使用權利人商標的方式，若其他經(jīng)營者的行為符合了必要、合理的特征，在客觀上仍然存在的小范圍混淆可能性是難以避免的，或采取避免此種混淆措施會導致經(jīng)營者傳達商品信息的目的難以實現(xiàn)。從產(chǎn)生混淆的消費者范圍考量，此種行為也只會產(chǎn)生小范圍的消費者混淆。例如在“金豪杰案”中，[54]參見北京知識產(chǎn)權法院（2017）京73民終1236號民事判決書。法院判斷經(jīng)營者的使用行為是否會造成大范圍消費者混淆，并非由在店招上使用商標標志這一行為單獨決定，而是在具體的商業(yè)環(huán)境下考慮經(jīng)營者的行為方式是否恰當。若僅對經(jīng)營者在店招上使用權利人商標標志的行為進行審視，而不結(jié)合具體的商業(yè)環(huán)境判斷，很容易使人誤認為經(jīng)營者與商標權人之間有特定關系，此時經(jīng)營者行為定性就落入了一般的商標侵權判斷流程中。[55]參見揚州市中級人民法院（2019）蘇10民終902號民事判決書；重慶市第一中級人民法院（2017）渝01民終第1725號民事判決書。本案中經(jīng)營者在店招上使用權利人商標標志的方式在建材批發(fā)市場的環(huán)境下是恰當?shù)?，大部分消費者此時關注的重心并不在于商品識別的來源為何，而在于通過其他經(jīng)營者傳達的商品信息快速、便捷地購入正品。在此情況下，若僅因為少部分消費者產(chǎn)生的混淆就對其他經(jīng)營者正當使用商標標志的行為嚴格禁止，在整體上將會損害消費者利益。這種使用方式在整體上保障了消費者利益的實現(xiàn)，且對于商標權人的商譽并無損害，小范圍的混淆可能性是難以避免的，應當允許在此基礎上成立指示性合理使用。

（三）權利人商標的知名度

權利人商標的知名度越高，對于其他經(jīng)營者使用權利人商標標志進行宣傳的要求也越高。權利人商標知名度是對其他經(jīng)營者實際經(jīng)營行為進行實質(zhì)判斷的重要因素，往往對于辨別那些表面上屬于指示性合理使用、實則屬于商標性使用的行為具有關鍵意義。以“東方雨虹案”[56]參見江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終70號民事判決書。為例，指示性合理使用要求使用權利人商標具有合理性，既不能突出使用權利人商標，也要同時使用自己的商標，但是在權利人商標具有較大知名度的時候，反而會讓消費者以為該經(jīng)營者與商標權人之間存在特定關系，這種關聯(lián)混淆的產(chǎn)生并不是客觀上所不能避免的，因此應認為該經(jīng)營者的行為屬于商標侵權行為。又比如在“圣卡羅案”[57]參見廣州知識產(chǎn)權法院（2018）粵73民終1511號民事判決書。中，被告通過將自己的商標“SANTACAROLINA”翻譯成中文“圣卡羅”使用，而“圣卡羅SANCARO”已取得商標注冊且具有較高知名度，被告主張使用“圣卡羅”是指示智利酒廠生產(chǎn)的紅酒，但法院認為“SANTACAROLINA”與“圣卡羅”并非一一對應關系，被告的行為已經(jīng)越過指示性合理使用的界限而構(gòu)成對原告商標的使用，該種消費者混淆并非是經(jīng)營者在合理使用商標標志時不可避免的，而是由于商標性使用引起的，因此構(gòu)成侵權。

在個案中以上三個因素對混淆可能性的容忍程度依次降低。首先，“經(jīng)營者所處的具體行業(yè)”因素對混淆可能性的容忍程度最高，理由在于某些特定行業(yè)的發(fā)展對經(jīng)營者利益保障提出了更高的要求。之前指示性合理使用所能適用的領域被限定在零部件、配件等領域，但在近兩年的司法實踐中，其適用范圍有所擴大，典型案例如前述“多米諾案”，體現(xiàn)出對回收利用行業(yè)經(jīng)營者利益的逐漸重視，為了促進這些特定行業(yè)的發(fā)展，對于混淆可能性的容忍度也更高。其次，“經(jīng)營者使用權利人商標標志的方式”因素較第一個因素而言，對混淆可能性的容忍度低一些，理由在于經(jīng)營者使用權利人商標標志的自由僅僅限于善意、合理的使用行為，在沒有特定行業(yè)考慮因素的情況下，要求盡量將混淆可能性的范圍降低，對經(jīng)營者課以較重的注意義務。最后，“權利人商標的知名度”因素對于混淆可能性的容忍程度是最低的，因為在權利人商標具有很大知名度的情況下，“搭便車”的行為經(jīng)常發(fā)生，對于消費者而言，保障商品信息的準確性具有更高的價值，此時經(jīng)營者使用權利人商標被課以高度的注意義務。

結(jié) 語

正如馮曉青教授所言，知識產(chǎn)權法中的專有權與公共領域逐漸成為兩大支撐體系，二者之間的平衡機制構(gòu)建需要在保護和激勵信息產(chǎn)生的基礎上，通過權利義務配置突破專有權對信息流動的約束，實現(xiàn)信息的傳播和使用。[58]參見馮曉青：“知識產(chǎn)權法中專有權與公共領域的平衡機制研究”，載《政法論叢》2019年第3期，第55～58頁。在市場中商標權人與其他經(jīng)營者本身處于競爭的對立面，二者之間存在利益沖突。其他經(jīng)營者在經(jīng)營活動中為了向消費者傳達信息、達到營銷目的，不可避免地需要使用權利人商標標志，這使得商標權人和其他經(jīng)營者之間的利益沖突激烈化。指示性合理使用司法規(guī)則的構(gòu)建恰好為經(jīng)營者劃定了行為邊界，既保障了商標權人的利益，又兼顧了經(jīng)營者在市場競爭中正當生產(chǎn)經(jīng)營的利益。

在原被告雙方“請求——抗辯”的對立格局下，混淆可能性的存在及范圍大小由原告舉證，指示性合理使用的抗辯則由被告舉證。一般情形下，在被告舉證符合指示性合理使用的構(gòu)成要件下，即使原告舉證存在一定范圍的混淆可能性，此時仍可成立指示性合理使用。只有當原告舉證被告行為會導致較大范圍的混淆可能性時，法院才會在進行實質(zhì)判斷后否定指示性合理使用抗辯。法院做出實質(zhì)判斷的出發(fā)點是商標權人與其他競爭者之間存在的利益沖突，平衡二者間利益沖突的實質(zhì)性理由是保障消費者利益：在商標權人、消費者、其他經(jīng)營者三方利益格局下，將消費者利益作為調(diào)和商標權人與其他經(jīng)營者之間利益沖突的出發(fā)點，將商標權人和其他經(jīng)營者所帶來的利益統(tǒng)一于消費者利益，形成一個利益平衡機制。

在此利益平衡機制之下，最終可形成“請求—抗辯-抗辯的例外”的指示性合理使用司法規(guī)則：法院需要結(jié)合經(jīng)營者所處的具體行業(yè)、使用權利人商標標志的方式、權利人商標的知名度等個案因素，綜合考量經(jīng)營者的行為在整體上對消費者利益的影響，若經(jīng)營者的行為整體上實現(xiàn)了消費者利益的最大化，即使客觀上存在難以避免的小范圍的混淆可能性，出于保障商品信息傳播、流通的考量，也應當認定成立指示性合理使用；若經(jīng)營者行為會導致大范圍的混淆可能性，整體上使消費者利益受損，法院應適用例外地否定經(jīng)營者指示性合理使用的抗辯。