網(wǎng)絡(luò)平臺的市場支配地位認定
——以數(shù)據(jù)相關(guān)市場為中心

李世佳

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟模式的興起。這種完全在互聯(lián)網(wǎng)上運作的在線商業(yè)模式中，數(shù)據(jù)是經(jīng)營者商業(yè)運作過程中的重要資產(chǎn)。隨著網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟行業(yè)的做大做強，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在數(shù)據(jù)相關(guān)市場中的競爭問題也越來越突出，比如濫用數(shù)據(jù)相關(guān)市場的支配地位、利用數(shù)據(jù)收集和分析的結(jié)果進行不正當(dāng)競爭以及數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)合并引發(fā)的競爭風(fēng)險等情形。

網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在收集、利用數(shù)據(jù)的過程中，由于規(guī)模經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和轉(zhuǎn)化成本的存在，使其極易在數(shù)據(jù)相關(guān)市場中產(chǎn)生市場支配地位，由此引發(fā)濫用風(fēng)險。但根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)，并不能明確定義網(wǎng)絡(luò)平臺在數(shù)據(jù)方面的“相關(guān)市場”以及“市場支配地位”。傳統(tǒng)法律法規(guī)界定相關(guān)市場和認定市場支配地位的前提是相關(guān)市場中存在供求關(guān)系，然而很多情形下數(shù)據(jù)相關(guān)市場并不存在真實的供求關(guān)系。

由此，理論界必須為界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場和認定數(shù)據(jù)相關(guān)市場中的市場支配地位方面提出行之有效的具體做法，而不僅僅只是論證可能產(chǎn)生濫用行為、指出現(xiàn)有法律的難適用性或者籠統(tǒng)地提出應(yīng)對方式比如為規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷設(shè)置專門的立法條文等。

一、網(wǎng)絡(luò)平臺對數(shù)據(jù)的收集與使用

相較于傳統(tǒng)的平臺，網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)字特性明顯，數(shù)據(jù)在其運作過程中起到基礎(chǔ)、核心作用。網(wǎng)絡(luò)平臺收集、使用的數(shù)據(jù)類型可大致分為三類：授權(quán)數(shù)據(jù)、跟蹤數(shù)據(jù)和分析數(shù)據(jù)。

（一）網(wǎng)絡(luò)平臺的核心特性——數(shù)據(jù)性

在經(jīng)濟學(xué)中，平臺被視為“雙邊”或“多邊”市場，在這些市場中，兩種或多種類型的用戶通過某一平臺聚集起來，實現(xiàn)交換或交易，線下平臺比如鄉(xiāng)村集市已經(jīng)存續(xù)千年，如今得益于信息時代，網(wǎng)絡(luò)平臺的蓬勃發(fā)展。[1]參見“歐委會聯(lián)合研究中心〈在線平臺的經(jīng)濟政策〉-報告摘要”，韓偉，馬悅譯，載微信公眾號“數(shù)字市場競爭政策研究”，2017年7月3日發(fā)布，https://mp.weixin.qq.com/s/y-GjqhjTMc4gq3-_uQE0qA，最后訪問時間：2019年11月3日。

網(wǎng)絡(luò)平臺的服務(wù)運作形式?jīng)Q定了其核心特性——數(shù)據(jù)性。正如經(jīng)濟合作與發(fā)展組織在2018年發(fā)布的調(diào)研報告《墨西哥數(shù)字平臺與競爭》中賦予網(wǎng)絡(luò)平臺的定義：一種多邊數(shù)字設(shè)施，[2]See OECD (2018) Digital Platforms and Competition in Mexico， available at: http://oe.cd/dpc， last access on 3 November 2019.數(shù)據(jù)在其運營中起到基礎(chǔ)、核心的作用。相較于傳統(tǒng)平臺，網(wǎng)絡(luò)平臺的服務(wù)主要依靠海量數(shù)據(jù)收集和分析進行，數(shù)據(jù)對于網(wǎng)絡(luò)平臺來說具有核心價值，數(shù)據(jù)收集與分析中的范圍經(jīng)濟是網(wǎng)絡(luò)平臺的核心特征，數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)平臺的特殊資產(chǎn)（國外稱之為input），亦是其重要的財產(chǎn)。網(wǎng)絡(luò)平臺提供的服務(wù)最主要是信息服務(wù)，比如為了達成交易、匹配好友而幫助用戶尋找交易對象、推薦好友等等，而這種服務(wù)形式既對網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)收集與分析能力提出了高度要求，同時又賦予了網(wǎng)絡(luò)平臺一種特權(quán)，即其可以收集到大量的用戶數(shù)據(jù)。

網(wǎng)絡(luò)平臺絕大多數(shù)都至少是雙邊市場，例如，搜索引擎平臺是連接用戶、內(nèi)容提供商和廣告商的平臺。而關(guān)于“數(shù)字設(shè)施”，經(jīng)合組織認為，平臺型企業(yè)一直存在于市場中，因此從經(jīng)濟的角度來看，它并不是新事物，從反壟斷角度看亦然。在網(wǎng)絡(luò)平臺出現(xiàn)之前，就已經(jīng)出現(xiàn)了涉及平臺的壟斷案件，比如報紙作為線下平臺連接著廣告商和讀者、拍賣行作為線下平臺連接著藝術(shù)品市場上的賣家和買家；而隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)展應(yīng)運而生的線上平臺，與傳統(tǒng)線下平臺相比，其最大的不同就是數(shù)據(jù)在平臺運營過程中產(chǎn)生的重要作用，因此網(wǎng)絡(luò)平臺亦被稱之為數(shù)字平臺。關(guān)于平臺和線上平臺，報告指出，平臺是服務(wù)于兩類或兩類以上客戶的公司，兩類客戶在某些方面需要互相幫助，誰也不能僅憑自身吸引來獲得價值，依賴平臺作為催化劑促進它們之間的價值創(chuàng)造互動；而線上的數(shù)字平臺則是能夠使兩邊或多邊進行交互的數(shù)字設(shè)施——網(wǎng)絡(luò)平臺的關(guān)鍵特征是廣泛收集、分析和使用數(shù)據(jù)。一方面，數(shù)據(jù)分析可以讓企業(yè)更好地調(diào)整他們的報價，為正確的客戶提供正確的產(chǎn)品，另一方面，消費者可以從數(shù)據(jù)技術(shù)的實施中獲益，例如平臺能夠直接評估他們的偏好，提出一系列理想的推薦產(chǎn)品，消費者的搜索成本可以降低。當(dāng)然，數(shù)據(jù)分析為客戶帶來的紅利，也為中間商網(wǎng)絡(luò)平臺創(chuàng)造出巨大的商業(yè)機會和財產(chǎn)利益。

（二）網(wǎng)絡(luò)平臺收集、使用的數(shù)據(jù)類型

有學(xué)者認為，“數(shù)據(jù)”是在計算機及網(wǎng)絡(luò)上流通的在二進制基礎(chǔ)上以0和1的組合而表現(xiàn)出來的比特形式，通常與存儲在計算機上的信息相結(jié)合：首先，數(shù)據(jù)與信息不可混同，信息表達的方式多種多樣，數(shù)據(jù)只是其中一種；其次，數(shù)據(jù)與大數(shù)據(jù)亦不同，大數(shù)據(jù)并不是很多個數(shù)據(jù)的總稱，而是具有特殊性質(zhì)。[3]參見陳兵：“大數(shù)據(jù)的競爭法屬性及規(guī)制意義”，載《法學(xué)》2018年第8期，第108頁。

但至今為止，也沒有對“大數(shù)據(jù)”的明確定義。有學(xué)者認為，大數(shù)據(jù)可能有以下三方面的含義：一是指一種探索真理與事物之間的相關(guān)性、核心在于預(yù)測的方法論；二是指一種利用各種工具對數(shù)據(jù)進行分析的過程；三是指一種能夠速度、準確地采集和分析數(shù)據(jù)的能力。[4]參見徐明：“大數(shù)據(jù)時代的隱私危機及其侵權(quán)法應(yīng)對”，載《中國法學(xué)》2014年第1期，第130頁。有學(xué)者認為，微觀地看，大數(shù)據(jù)是一種收集、處理數(shù)據(jù)的技術(shù)；而宏觀來說，大數(shù)據(jù)是一種思維方式，一種通過收集、處理數(shù)據(jù)來分析趨勢，尋找事物的發(fā)展規(guī)律。[5]參見陳兵：“大數(shù)據(jù)的競爭法屬性及規(guī)制意義”，載《法學(xué)》2018年第8期，第109頁。另外，IDC[6]International Data Corporation（國際數(shù)據(jù)合作中心）?！芯看髷?shù)據(jù)的鼻祖，認為大數(shù)據(jù)是指通過先進的數(shù)據(jù)分析處理技術(shù)從大量數(shù)據(jù)中提取數(shù)據(jù)的能力；而麥肯錫公司——世界級管理咨詢公司，認為大數(shù)據(jù)是超越了傳統(tǒng)工具收集、處理數(shù)據(jù)范圍的數(shù)據(jù)集。[7]參見李學(xué)龍，龔海剛：“大數(shù)據(jù)系統(tǒng)綜述”，載《中國科學(xué)：信息科學(xué)》2015年第1期，第4頁。此外，艾瑞網(wǎng)認為，大數(shù)據(jù)是指傳統(tǒng)軟件工具在其運行的時間能力內(nèi)，無法捕獲和分析的數(shù)據(jù)集，它具有數(shù)據(jù)規(guī)模大、數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)快、數(shù)據(jù)類型多、價值密度低四個特征。[8]參見“中國數(shù)據(jù)驅(qū)動型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品研究報告”，載艾瑞網(wǎng)，http://report.iresearch.cn/report/201612/2694.shtml，最后訪問時間：2019年11月3日。

法學(xué)學(xué)者、權(quán)威的信息科學(xué)家和專業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)集合平臺對大數(shù)據(jù)的定義并未能達成一致，但不管它到底是技術(shù)還是數(shù)據(jù)集亦或是其他，本文無意討論。只是在此說明，本文所講的“數(shù)據(jù)”，并不單單是學(xué)者認為的比特形式，更像是艾瑞網(wǎng)認為的大數(shù)據(jù)定義中的“數(shù)據(jù)集合”，但由于對大數(shù)據(jù)的定義并未統(tǒng)一，因此本文在行文中使用“數(shù)據(jù)”一詞。

網(wǎng)絡(luò)平臺收集的數(shù)據(jù)類型多種多樣，分類標準也很多，本文擬以數(shù)據(jù)的獲得方式為劃分標準，將數(shù)據(jù)大致分為三類。第一類是授權(quán)數(shù)據(jù)。比如當(dāng)手機上新下載一個App時，會彈出隱私提醒，詢問是否授權(quán)該App獲取你的地理位置等信息，這類信息是基于用戶的明確授權(quán)而收集到的，是最為初始的數(shù)據(jù)。第二類是跟蹤數(shù)據(jù)。比如在使用淘寶購物時，淘寶會記錄下你瀏覽過的商品。第三類是分析數(shù)據(jù)。比如說通過對用戶瀏覽內(nèi)容的分析，為該用戶建立行為習(xí)慣的數(shù)據(jù)庫。

本文的“數(shù)據(jù)”是指網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者收集的“授權(quán)數(shù)據(jù)”、“跟蹤數(shù)據(jù)”等相對初級的數(shù)據(jù)；同時，根據(jù)常識可以認為能夠在這樣的數(shù)據(jù)市場中收集大量數(shù)據(jù)并產(chǎn)生壟斷威脅的網(wǎng)絡(luò)平臺具有將其分析、運用產(chǎn)生“分析數(shù)據(jù)”的能力。因此，本文的數(shù)據(jù)是較為廣義的數(shù)據(jù)，指代“授權(quán)數(shù)據(jù)”、“跟蹤數(shù)據(jù)”等初級數(shù)據(jù)和分析之后出來的“分析數(shù)據(jù)”。

二、數(shù)據(jù)競爭優(yōu)勢及其被濫用的可能性

數(shù)據(jù)已成為網(wǎng)絡(luò)平臺運營的一種資產(chǎn)。在數(shù)據(jù)的收集、利用過程中，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者會在數(shù)據(jù)相關(guān)市場產(chǎn)生競爭優(yōu)勢、形成市場支配地位并進行濫用。

（一）形成數(shù)據(jù)競爭優(yōu)勢的基礎(chǔ)

網(wǎng)絡(luò)平臺在運作過程中存在著極強的規(guī)模經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和轉(zhuǎn)化成本，正是這三種特性，使其在收集、利用數(shù)據(jù)的過程和結(jié)果中極易產(chǎn)生競爭優(yōu)勢。

1.規(guī)模經(jīng)濟產(chǎn)生的數(shù)據(jù)競爭優(yōu)勢

隨著生產(chǎn)規(guī)模的增加，創(chuàng)造額外單位增量的成本下降，就會產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)。從經(jīng)濟角度而言，相比其他行業(yè)，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟行業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)更加突出——固定成本較高，邊際成本較低。網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者需要投入大量資金才能進入市場，但一旦完成初始投資，創(chuàng)建額外單位增量的成本就會下降，甚至可以忽略不計。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺提供產(chǎn)品和服務(wù)的平均成本隨著生產(chǎn)規(guī)模的增加而下降。

2.網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)競爭優(yōu)勢

3.轉(zhuǎn)化成本產(chǎn)生的數(shù)據(jù)競爭優(yōu)勢

同網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)一樣，轉(zhuǎn)化成本也產(chǎn)生于需求方。消費者很多時候并不愿意花時間嘗試新的品牌。就像法院所肯定的，“在市場競爭環(huán)境中，用戶粘性強弱是衡量產(chǎn)品或服務(wù)競爭力的重要評價指標。某項產(chǎn)品或服務(wù)即便推出之時是免費的，但隨著用戶對產(chǎn)品依賴度穩(wěn)步提升，經(jīng)營者往往后續(xù)會推出相應(yīng)增值服務(wù)或衍生產(chǎn)品，這在市場實踐中并不鮮見?！盵9]深圳谷米科技訴武漢元光科技利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)攫取數(shù)據(jù)案，廣東省深圳市中級人民法院民事判決書（2017）粵03民初822號。這正是對轉(zhuǎn)化成本的表述。因此，由于規(guī)模經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和轉(zhuǎn)換成本的存在，使網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在數(shù)據(jù)資源控制方面具有顯著的先發(fā)競爭優(yōu)勢，可能導(dǎo)致市場支配地位的產(chǎn)生，并帶來濫用風(fēng)險。

（二）數(shù)據(jù)競爭優(yōu)勢被濫用的可能性

數(shù)據(jù)所具有的競爭優(yōu)勢使得網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的行業(yè)市場中越做越大，相應(yīng)的，其在數(shù)據(jù)相關(guān)市場中收集、分析數(shù)據(jù)的能力也越來越強，二者的發(fā)展呈現(xiàn)正相關(guān)態(tài)勢。隨著數(shù)據(jù)競爭優(yōu)勢的顯現(xiàn)，在數(shù)據(jù)相關(guān)市場，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者可能產(chǎn)生市場支配地位，從而存在濫用風(fēng)險。

1.網(wǎng)絡(luò)平臺在數(shù)據(jù)相關(guān)市場中可能形成市場支配地位

在規(guī)模經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和轉(zhuǎn)化成本三種因素的催化下，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在數(shù)據(jù)市場中的先發(fā)競爭優(yōu)勢顯著突出，對相關(guān)數(shù)據(jù)的收集和分析掌控極易產(chǎn)生市場支配地位，從而具有控制數(shù)據(jù)相關(guān)市場的能力。比如盡管消費者在互聯(lián)網(wǎng)留下的各種數(shù)據(jù)，所有的企業(yè)都可以獲取，但仍有必要區(qū)分通用數(shù)據(jù)和特定數(shù)據(jù)，像姓名、性別、職業(yè)這類最基本的數(shù)據(jù)是很容易收集的，但是習(xí)慣、興趣這類特定數(shù)據(jù)可能未必所有的平臺都有能力去收集。[10]參見“中國政法大學(xué)焦海濤：數(shù)據(jù)的反壟斷法邊界”，載微信公眾號“競爭法微網(wǎng)”，2018年12月17日發(fā)布，https://mp.weixin.qq.com/s/KzHW6jPFQCrm5GNmTBC8cQ，最后訪問時間：2019年11月3日。當(dāng)然，除了自然發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)平臺可能在數(shù)據(jù)相關(guān)市場形成市場支配地位外，合并后的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者也有可能形成市場支配地位，這也是歐盟在諸多數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的并購案中考慮數(shù)據(jù)收集能力的原因。

2.市場支配地位可能引發(fā)的濫用行為

存在市場支配地位，就有可能存在濫用行為。關(guān)于濫用行為，正如有學(xué)者指出的，數(shù)據(jù)一方面是推動新經(jīng)濟行業(yè)發(fā)展的重要力量，另一方面也可能是經(jīng)營者達成壟斷的武器，如上游具有市場支配地位的數(shù)據(jù)控制者，不合理的拒絕下游數(shù)據(jù)使用者對數(shù)據(jù)的使用的情形。[11]參見吳漢東：“人工智能的數(shù)據(jù)壟斷與反壟斷法的時代使命”，載《光明日報》2018年7月23日11版?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》里提到了“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”的概念，重點關(guān)注、保護了像交通、水利、公共通信和信息服務(wù)以及其他一旦受損，可能嚴重危害國計民生等利益的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施。[12]參見《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第31條?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》從國家安全的角度為數(shù)據(jù)定質(zhì)，我們可以仿照《網(wǎng)絡(luò)安全法》，以達到涉及整個行業(yè)運營秩序的基礎(chǔ)性數(shù)據(jù)的程度為數(shù)據(jù)定質(zhì)。當(dāng)某個網(wǎng)絡(luò)平臺運營者獨占了涉及整個行業(yè)運營秩序的某類基礎(chǔ)性數(shù)據(jù)，卻不合理地拒絕使用或拒絕訪問，對行業(yè)競爭秩序產(chǎn)生重要影響時，則可以認定其構(gòu)成濫用市場支配地位的行為。因為此時，數(shù)據(jù)并不是兩個經(jīng)營者之間的私人交易，它不僅僅用于個體服務(wù)于個體，更是個體服務(wù)于整個行業(yè)和社會，數(shù)據(jù)已經(jīng)不再是傳統(tǒng)意義上的私產(chǎn)，而是兼具企業(yè)利益和公共利益的二元屬性。而反壟斷法，在面臨經(jīng)濟領(lǐng)域這樣的社會公共利益——經(jīng)濟秩序與經(jīng)濟增長時[13]參見薛克鵬：《經(jīng)濟法基本范疇研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第220頁。，需要使獨占了涉及整個行業(yè)運營秩序的某類基礎(chǔ)性數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)平臺運營者，負有交易的義務(wù)。

也有學(xué)者指出，數(shù)據(jù)控制者可能存在拒絕交易和價格歧視兩種濫用市場支配地位的行為。[14]參見詹馥靜，王先林：“反壟斷視角的大數(shù)據(jù)問題初探”，載《價格理論與實踐》2018年第9期，第39頁。首先，擁有市場支配地位的數(shù)據(jù)控制者，拒絕向競爭對手或者第三方開放其擁有的特定數(shù)據(jù)資源，可能構(gòu)成拒絕交易型濫用。如在LinkedIn公司與hiQ公司數(shù)據(jù)抓取爭奪案中，hiQ是一家數(shù)據(jù)分析公司，通過分析職場用戶的個人數(shù)據(jù)動態(tài)，為市場上的企業(yè)提供報告；后來LinkedIn拒絕hiQ訪問其用戶數(shù)據(jù)，并聲稱是為了保護用戶隱私，但 LinkedIn在職場社交網(wǎng)絡(luò)上居于支配地位，hiQ對其用戶的公開數(shù)據(jù)資料具有依賴性，所以遭到拒絕后，hiQ極難運營；因此，hiQ 以 LinkedIn濫用職場社交網(wǎng)絡(luò)平臺市場的支配地位提起訴訟，后法院頒布禁令要求LinkedIn不得阻止hiQ 訪問其平臺用戶的公開資料數(shù)據(jù)。其次，在數(shù)據(jù)相關(guān)市場擁有支配地位的企業(yè)可能利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢實施歧視性定價，從而構(gòu)成價格歧視型濫用?！按髷?shù)據(jù)殺熟”就是典型案例——比如在App上預(yù)訂酒店時，平臺會員的價格遠高于普通消費者的價格。[15]參見詹馥靜，王先林：“反壟斷視角的大數(shù)據(jù)問題初探”，載《價格理論與實踐》2018年第9期，第39頁。

如果說歧視定價行為并不一定需要市場支配地位、只是擁有了在數(shù)據(jù)相關(guān)市場的支配地位更容易實行歧視定價行為或者說實施歧視定價行為的后果更嚴重，或者說歧視定價行為存在真實的產(chǎn)品或者服務(wù)市場，那LinkedIn拒絕數(shù)據(jù)許可的行為則是典型的濫用市場支配地位的行為。

另有學(xué)者指出，在數(shù)據(jù)相關(guān)市場具有市場支配地位的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在保護自己數(shù)據(jù)的時候，可能會引發(fā)競爭問題。網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者一方面可以通過直接限制的方式阻礙競爭對手對數(shù)據(jù)的獲取，比如順豐關(guān)閉對菜鳥的快遞信息通道；[16]2017年6月1日爆發(fā)的“順豐菜鳥之爭”，后由國家郵政局出面調(diào)停。另一方面，其可以通過知識產(chǎn)權(quán)法來保護自己控制的數(shù)據(jù)，比如新浪與脈脈的數(shù)據(jù)之爭[17]參見北京淘友天下技術(shù)有限公司等與北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書，（2016）京73民終588號?！吕藢⒂脩魯?shù)據(jù)匯集成了數(shù)據(jù)集，法院肯定了新浪對此數(shù)據(jù)集的權(quán)利，脈脈未經(jīng)其同意便使用的行為被認定為不正當(dāng)競爭。在這里，其同樣肯定了直接針對競爭對手的數(shù)據(jù)保護可能會構(gòu)成拒絕交易型濫用。[18]參見“中國政法大學(xué)焦海濤：數(shù)據(jù)的反壟斷法邊界”，載微信公眾號“競爭法微網(wǎng)”，2018年12月17日發(fā)布，https://mp.weixin.qq.com/s/KzHW6jPFQCrm5GNmTBC8cQ，最后訪問時間：2019年11月3日。

（三）規(guī)制數(shù)據(jù)競爭優(yōu)勢濫用的難點

規(guī)制數(shù)據(jù)競爭優(yōu)勢濫用，就是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺在數(shù)據(jù)相關(guān)市場的濫用市場支配地位的行為。而要規(guī)制，就需要兩個基礎(chǔ)性條件：對相關(guān)市場的認定和對市場支配地位的認定。大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者只是使用他們收集的有關(guān)用戶的數(shù)據(jù)向用戶和廣告商提供相關(guān)服務(wù)，而由于用戶數(shù)據(jù)僅是中間產(chǎn)品，并不是商品或服務(wù)，并不進行銷售或交易，因此不存在需求和供應(yīng)，因此依照我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，無法識別相關(guān)市場，由此也無法認定市場支配地位。

到目前為止，我國法律和司法、執(zhí)法實踐并沒有為網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)相關(guān)市場做定義，更沒有對市場支配地位做定義；同樣，即使是處理此類案件較多，經(jīng)驗較為先進的歐盟，也沒有頒布正式的法律來做定義，當(dāng)然其現(xiàn)有競爭法體系也沒有適用于為網(wǎng)絡(luò)平臺所掌控的在線數(shù)據(jù)定義相關(guān)市場的規(guī)定。既然存在濫用可能性，規(guī)制便勢在必行。由此，劃分相關(guān)市場和認定市場支配地位作為規(guī)制過程中的兩個必要技術(shù)條件，必須納入考慮。

三、關(guān)于界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場的探討

在網(wǎng)絡(luò)平臺的商業(yè)運作模式下，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的收集、利用過程和結(jié)果中極易出現(xiàn)競爭優(yōu)勢，從而產(chǎn)生市場支配地位，因此，有必要對其可能出現(xiàn)的濫用市場支配地位的行為進行規(guī)制。要探討對濫用市場支配地位的規(guī)制，首先要探討相關(guān)市場，相關(guān)市場的界定是對競爭行為進行分析的起點。[19]參見劉繼峰：《競爭法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2018年版，第141頁。

（一）界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場的必要性

由于數(shù)據(jù)的特殊性，我國現(xiàn)有的法律對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的相關(guān)市場的認定未明確規(guī)定?；蛘哒f，這里存在傳統(tǒng)實體經(jīng)濟中的相關(guān)市場的規(guī)定是否可以適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的問題。根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)，首先，在《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）中，“相關(guān)市場”是“經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或服務(wù)進行競爭的商品和地域范圍”；[20]《中華人民共和國反壟斷法》第12條。界定“相關(guān)市場”需要考慮商品、時間和地域三個因素。[21]參見全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第33頁?？梢钥闯?，其完全不能適用于對網(wǎng)絡(luò)平臺在線數(shù)據(jù)相關(guān)市場的定義，因為絕大多數(shù)的數(shù)據(jù)并沒有直接用于出售或其他交易情形，不存在供求關(guān)系，因此并不是“特定商品或服務(wù)”。其次，根據(jù)《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第3條對相關(guān)市場的細化定義，亦可以看出其跟《反壟斷法》一樣，面向的是存在供求關(guān)系的商品或服務(wù)，[22]參見國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第3條。不曾將網(wǎng)絡(luò)平臺運營者所掌控的數(shù)據(jù)資源市場納入考量?？梢姡趥鹘y(tǒng)實體經(jīng)濟中的相關(guān)市場的規(guī)定已不適用于網(wǎng)絡(luò)平臺所控制的數(shù)據(jù)資源領(lǐng)域。

網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的收集和利用的確能夠產(chǎn)生競爭優(yōu)勢且可能產(chǎn)生市場支配地位，從而存在競爭風(fēng)險。因此，在法律上有必要確定數(shù)據(jù)市場，將潛在的競爭形式——網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者通過其掌控的數(shù)據(jù)在市場上競爭納入相關(guān)市場界定考查對象。

在這里需明確，本文要探討的相關(guān)市場以及其中的市場支配地位，更多的是針對沒有用于出售或其他交易情形、從而不存在供求關(guān)系的那部分“潛在的數(shù)據(jù)市場”。但仍會對用于交易的數(shù)據(jù)部分所存在的“真實的數(shù)據(jù)市場”做一定研究，因為即使是這類“真實的相關(guān)市場”，由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟急速發(fā)展的動態(tài)性，在認定其市場支配地位時，也與以往對傳統(tǒng)線下企業(yè)市場支配地位的認定不同，有新的需要著重考量的因素；并且，將二者一起探討，可以使網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的運用市場（用于交易或僅用于后臺算法等等）完整的展現(xiàn)，從而對比明確，論證更加清晰。由此，下文中，若非提到“真實”二字的數(shù)據(jù)相關(guān)市場、或其后沒有進行分類討論（用于交易、未用于交易）的數(shù)據(jù)相關(guān)市場，均指“潛在”的未用于交易的那部分數(shù)據(jù)市場。

（二）我國應(yīng)如何界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場

本文認為，應(yīng)當(dāng)運用替代性分析的方法，根據(jù)服務(wù)對象等因素的不同劃分數(shù)據(jù)相關(guān)市場。下文將首先介紹說明本文在界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場邊界時，所采取的關(guān)鍵方法——替代性分析，并說明其他常用方式（比如假定壟斷者測試）的不適用性。其次在此基礎(chǔ)上，提出具體的界定方法。

1.替代性分析——界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場邊界的關(guān)鍵方法

在界定、細分數(shù)據(jù)相關(guān)市場的邊界的過程中，替代性分析的方法在初步的輪廓構(gòu)建中起到關(guān)鍵作用。

（1）替代性分析指引的數(shù)據(jù)相關(guān)市場劃分思路

國務(wù)院反壟斷委員會指出，相關(guān)市場范圍的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度，[23]參見國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第4條。界定相關(guān)市場時，可以首先進行需求替代分析，[24]參見國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第5條。必要時進行供給替代分析。[25]參見國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第6條。在相關(guān)市場的范圍不夠清晰、難以確定時，也可以根據(jù)“假定壟斷者測試”的方式來界定相關(guān)市場的范圍。[26]參見國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第7條。這給我們確定了基本思路，主要從需求替代方面劃分相關(guān)市場，必要時再以供給替代作為補充。由于不存在供求關(guān)系，因此，下文的中的“需求”替代主要是指相關(guān)數(shù)據(jù)本身是否可以互相替代；而“供給”替代則理解為網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者本身收集分析相關(guān)數(shù)據(jù)的能力是否可以相互抗衡。

（2）無需其他特定的市場界定方法

除替代性分析以外，在認定數(shù)據(jù)相關(guān)市場的時候，不需再確定其他具體的市場界定方法，如假定壟斷者測試等。

“假定壟斷者測試”分析思路并不適用于對網(wǎng)絡(luò)平臺所掌控的“潛在”的數(shù)據(jù)相關(guān)市場的認定?！凹俣▔艛嗾邷y試”即HMT，我國反壟斷委員會在指南中規(guī)定了SSNIP方法。[27]通過測試商品市場中，目標商品價格變化引發(fā)的銷售量變化和利潤變化來確定相關(guān)市場。國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第10條。同時，在奇虎騰訊案中，最高院界定即時通訊市場時指出了另一種SSNDQ方法，其認為，如果價格是核心競爭形式，則可采SSNIP方法（數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價格上漲），如果產(chǎn)品差異化明顯且非價格競爭成為重要競爭形式，則可采SSNDQ方法（數(shù)量不大但有意義且并非短暫的質(zhì)量下降），其指出，本案在使用SSNDQ方法分析時，質(zhì)量下降程度較難評估以及相關(guān)數(shù)據(jù)難以獲得，即使適用此方式，亦應(yīng)主要靠定性分析而不是定量分析。[28]參見奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案，中華人民共和國最高人民法院民事判決書，（2013）民三終字第4號。

之所以SSNIP方法不能適用于本文的相關(guān)市場認定，是因為本文所重點研究的數(shù)據(jù)類型是不用于交易的，所以不是商品，無法用此方法界定；而關(guān)于SSNDQ方法，法院也在此案中提到了其適用于新興網(wǎng)絡(luò)平臺競爭領(lǐng)域的困難性，將一個復(fù)雜的方法適用于復(fù)雜龐大的數(shù)據(jù)相關(guān)市場，明顯不是一個明智的選擇。當(dāng)然，對用于交易的數(shù)據(jù)，本文也不打算采用這兩種方式進行市場界定，甚至說，除了替代性分析以外，本文不打算為用于交易的數(shù)據(jù)尋求其他特定的分析方法（比如類似“假定壟斷者測試”的方法）來界定相關(guān)市場。[29]正如最高院在奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案中所肯定的，盡管界定相關(guān)市場在認定市場支配地位時很重要，但并不是必須的，并不是所有的案件都能被明確界定出相關(guān)市場，特別是在數(shù)據(jù)獲得和競爭情況極其困難復(fù)雜的領(lǐng)域——我們必須認識到，界定相關(guān)市場僅僅是工具是過程，即使沒有明確的相關(guān)市場邊緣界限，通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)也可以完成評估。最后，最高院認為受數(shù)據(jù)以及競爭復(fù)雜性的局限，此案中對相關(guān)市場作出清晰界定是極為困難的，由此，在對相關(guān)商品市場的界定中，最高院主要從需求替代的角度出發(fā)，輔之以供給替代進行分析，最終確定了相關(guān)市場范圍。

因此，即使針對用于交易的數(shù)據(jù)部分，也只需按照最高法院的思路，從需求替代的角度出發(fā)，必要時可以輔之以供給替代進行分析。因為作為特殊的網(wǎng)絡(luò)平臺交易數(shù)據(jù)的相關(guān)市場，其創(chuàng)新性、動態(tài)性遠非傳統(tǒng)市場相比，若真的出現(xiàn)指南中說到的“市場不能清晰確定”[30]國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第7條。的情形，現(xiàn)有的特定分析方法也并不適用或并不容易適用。

由判決中可以看到，通過對“移動端即時通信服務(wù)……是否應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍”等方面的需求替代加供給替代分析，已經(jīng)可以足夠界定出數(shù)據(jù)相關(guān)市場的輪廓[31]參見奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案，中華人民共和國最高人民法院民事判決書，（2013）民三終字第4號?！唐肥袌鋈绱?，海量并且急劇變動分秒不同的數(shù)據(jù)面前更是如此，界定清晰的相關(guān)市場邊緣本身就是幾乎不可能的事。且在復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)通信市場中，存在很多單獨的相關(guān)市場，并且這些相關(guān)市場存在功能重疊[32]參見奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案，中華人民共和國最高人民法院民事判決書，（2013）民三終字第4號?！?wù)市場存在功能重疊，其后的數(shù)據(jù)亦是如此[33]對數(shù)據(jù)的劃分離不開對其功能的劃分，撇開功能單獨談數(shù)據(jù)是不可行的。，數(shù)據(jù)之間的邊緣本身就是模糊的。同時，從供給角度看，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者抓取數(shù)據(jù)的技術(shù)和方向也是瞬息萬變的，其掌控和交易的數(shù)據(jù)也是不斷變化的，且其很容易抓取到位于模糊的相關(guān)市場邊緣的數(shù)據(jù)，可以說，邊緣的數(shù)據(jù)本身就是其潛在掌控的。因此，若要精細的劃分一個市場出來，只能是埋下固步自封的套子，對市場支配地位的認定反而不利。

由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟和數(shù)據(jù)本身的特性，不能精細的界定一個市場邊緣。根據(jù)需求和供給的替代性已經(jīng)勾勒出足夠的輪廓來認定市場支配地位、分析競爭情況。也就是說，在對數(shù)據(jù)的相關(guān)市場的劃分方面，對于網(wǎng)絡(luò)平臺所涉及的“潛在”的數(shù)據(jù)相關(guān)市場和“真實”的數(shù)據(jù)交易相關(guān)市場，我們采用了一樣的界定方法，所以，其市場輪廓在某一環(huán)節(jié)上是重合的。如果“潛在”的數(shù)據(jù)市場是一個分成四塊的餅狀，那“真實”的數(shù)據(jù)交易市場則是取交易數(shù)據(jù)和餅狀的交集，同樣也是要分為幾塊的（或只有一小塊分餅），不管怎樣都不會超出“潛在”的數(shù)據(jù)市場的餅。當(dāng)然在取交集的時候，由于存在供求關(guān)系，可能還需考慮價格等傳統(tǒng)的關(guān)于需求替代和供給替代的考量。[34]參見國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第8條。但這些已是較為容易的劃分操作了。

因此，界定網(wǎng)絡(luò)平臺所掌控的數(shù)據(jù)的相關(guān)市場時，我們僅界定“潛在”的數(shù)據(jù)相關(guān)市場，由于相對來說，“真實”的數(shù)據(jù)交易相關(guān)市場在對“潛在”的數(shù)據(jù)相關(guān)市場的界定基礎(chǔ)上可以較為容易的劃分，就不再贅述了。

2.對數(shù)據(jù)相關(guān)市場的界定

界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場之前需要對在線數(shù)據(jù)的劃分標準做更為細致的論證，在此基礎(chǔ)上，再提出界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場的基本框架。

（1）界定的前期工作

細分數(shù)據(jù)相關(guān)市場需要進一步考量服務(wù)的對象、形式、內(nèi)容、載體和平臺類型以及地域性等問題。首先，關(guān)于服務(wù)對象和服務(wù)形式。在Google和DoubleClick并購案中，歐盟委員會認為應(yīng)當(dāng)為搜索廣告和非搜索廣告定義不同的相關(guān)市場；[35]See Case No COMP/M.4731 – Google/ DoubleClick.在Facebook和WhatsApp兼并決定中，歐盟委員會提出為社交網(wǎng)站上的非搜索廣告定義一個單獨的相關(guān)市場。[36]See Case No COMP/M.7217 – Facebook/WhatsApp.其次，關(guān)于服務(wù)內(nèi)容。用戶或者廣告商在接受服務(wù)時，內(nèi)容并不是完全一樣的。比如電子商務(wù)平臺針對用戶，有不同的服務(wù)內(nèi)容，有退貨服務(wù)也有換貨服務(wù)，因此其涵蓋的數(shù)據(jù)也是不一樣的。再次，關(guān)于服務(wù)載體。Telefónica，Vodafone和 Everything Everywhere三大英國移動運營商的兼并案中，市場調(diào)查結(jié)果——受訪者認為在線廣告的數(shù)據(jù)分析和對移動客戶端廣告的數(shù)據(jù)分析應(yīng)單獨確立相關(guān)市場的觀點，是本文對根據(jù)服務(wù)載體等方面的不同細分在線數(shù)據(jù)市場有力的實證支撐。最后，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺類型需要多加考量。由于各類網(wǎng)絡(luò)平臺側(cè)重的數(shù)據(jù)并不一樣，所以彼此之間掌控的數(shù)據(jù)并不具有可替代性，因此需要細分。但同時需要注意的是，這并不是絕對的不可替代，某些平臺在某類數(shù)據(jù)之前是具有一定替代性的，必要時需要加以考慮，并且同一類型平臺之間的數(shù)據(jù)某些情況下可能也并不具有可替代性。

此外，需將地域性納入考量。我國現(xiàn)行《反壟斷法》規(guī)定了地域市場，[37]參見《中華人民共和國反壟斷法》第12條。反壟斷委員會在《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》里也提到了如何界定相關(guān)地域市場。[38]參見國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第7條。但現(xiàn)有規(guī)定重視價格、運輸?shù)纫蛩?，對新興的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟可能并不適用。比如針對奇虎與騰訊的地域市場之爭，法院認為即時通信服務(wù)并無運輸成本等障礙，判斷相關(guān)市場時更應(yīng)考量消費者選擇的區(qū)域、法律法規(guī)門檻、區(qū)域外經(jīng)營者進入和發(fā)展的困難程度等因素進行綜合評估——最后其認為，首先，大陸用戶多使用本地經(jīng)營者提供的服務(wù)；其次，增值電信業(yè)務(wù)有特別的法律規(guī)定，即使我國經(jīng)營者的服務(wù)出現(xiàn)小幅下降，也沒有多余的區(qū)域外經(jīng)營者可供選擇；最后，區(qū)域外經(jīng)營者很難及時進入并與現(xiàn)有經(jīng)營者抗衡。因此，本案相關(guān)地域市場應(yīng)為中國大陸地區(qū)市場。[39]參見奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案，中華人民共和國最高人民法院民事判決書，（2013）民三終字第4號。在歐盟，關(guān)于在線廣告的相關(guān)地域市場界定，委員會在若干并購案中得出結(jié)論，相關(guān)地域市場應(yīng)被界定為國家范圍內(nèi)或與歐洲經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的語言邊界一致。[40]See Case No COMP/M.5727 – Microsoft/Yahoo! Search Business; Case No COMP/M.4731 – Google/ DoubleClick; Case No COMP/M.7217 – Facebook/WhatsApp.

不管是相對落后的相關(guān)法律規(guī)定還是實踐中新的案例、判例，其中都是存在真實的交易市場的。雖然我們要探究的數(shù)據(jù)不存在真實交易市場，但真實的交易市場背后全都是由大量的數(shù)據(jù)作為算法支撐。由此，數(shù)據(jù)也是具有地域性的，在界定相關(guān)市場時，需要將地域性納入考量范圍。本文認為，由于用戶對使用母語的依賴和相關(guān)法律法規(guī)限制，相關(guān)地域市場的界定總體上應(yīng)當(dāng)以大洲區(qū)域或國家、省份等行政區(qū)域或者民族語言為主要邊界。大洲區(qū)域或行政區(qū)域大到亞洲，小到東亞、中國、東三省、黑龍江等；民族語言大到中國普通話區(qū)，小到維語區(qū)等。當(dāng)然，用于交易的數(shù)據(jù)，其初步的相關(guān)地域市場是跟未用于交易的數(shù)據(jù)的相關(guān)地域市場邊緣是重合的，最后進行進一步界定的時候，再主要考慮價格因素，但由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的特性，正如最高院所說的，運輸?shù)葌鹘y(tǒng)的因素已經(jīng)不需要考慮在內(nèi)。

（2）對數(shù)據(jù)相關(guān)市場的最終界定

界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場時，應(yīng)先根據(jù)平臺類型、服務(wù)對象和內(nèi)容以及地域性做大類劃分，其次在服務(wù)形式、服務(wù)載體等方面再做詳細考量。

即首先根據(jù)不同的網(wǎng)絡(luò)平臺類型對在線數(shù)據(jù)進行劃分，比如電子商務(wù)平臺數(shù)據(jù)，社交網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)據(jù)等等；其次根據(jù)面向的不同群體進行進一步劃分，比如面向用戶的電子商務(wù)平臺數(shù)據(jù)，面向廣告商的電子商務(wù)平臺數(shù)據(jù)等等；再次，根據(jù)服務(wù)的內(nèi)容進行劃分，比如面向用戶的退貨數(shù)據(jù)、面向用戶的換貨數(shù)據(jù)等等；另外，還需將地域性納入考量，根據(jù)不同案件，可以以不同大小的大洲區(qū)域或行政區(qū)域或語言區(qū)作為地域市場的分割界線。

然后在這個模型的基礎(chǔ)上，進行更為細致的考量。本文認為應(yīng)有如下幾點，一是在服務(wù)形式比如廣告的投放形式方面，可能有些情形下需要考慮動態(tài)廣告和非動態(tài)廣告的區(qū)別，需要為其劃分單獨的數(shù)據(jù)相關(guān)市場；二是在服務(wù)載體比如設(shè)備的移動性方面，可能有些情形下需要考慮到從移動客戶端收集到的數(shù)據(jù)和從電腦上網(wǎng)瀏覽收集到的相對穩(wěn)定的數(shù)據(jù)的不同，移動的客戶端可以收集到較多的地理位置數(shù)據(jù)等等，因此需要為移動客戶端數(shù)據(jù)和電腦端數(shù)據(jù)[41]這里的電腦端數(shù)據(jù)只是本文命名的代稱，科技發(fā)展日新月異，假設(shè)某筆記本電腦有定位功能，并且使用該筆記本電腦的人授權(quán)了某個應(yīng)用可以收集其地理位置，則此數(shù)據(jù)可劃歸移動客戶端數(shù)據(jù)。分別定義相關(guān)市場；三是同在某個大類下面的數(shù)據(jù)可能仍需細分，比如同是社交網(wǎng)絡(luò)平臺針對用戶所收集分析的數(shù)據(jù)，其中由于某個社交網(wǎng)絡(luò)平臺能收集、分析到的數(shù)據(jù)是其他社交網(wǎng)絡(luò)平臺無法收集到的，所以二者并不具有完全替代性，若必要的話，應(yīng)為其分別劃分相關(guān)市場；四是不同大類之間的數(shù)據(jù)可能仍具有替代性，比如社交網(wǎng)絡(luò)平臺和網(wǎng)約車平臺在投放廣告時所依賴的數(shù)據(jù)在一定程度上具有替代性，因此若有必要的話，兩類數(shù)據(jù)重合的情況需納入考慮。

對網(wǎng)絡(luò)平臺所掌控的數(shù)據(jù)的相關(guān)市場的認定非常復(fù)雜，本文在提出不可將在線數(shù)據(jù)一概而論的基礎(chǔ)上，提出細分在線數(shù)據(jù)的相關(guān)市場，并試圖建立初步模型，同時根據(jù)已有的實踐經(jīng)驗提出如何進行更為細致的考量。這個模型下還需要極其細致的再分解，三點考量也遠遠不能涵蓋目前的在線數(shù)據(jù)相關(guān)市場，但網(wǎng)絡(luò)平臺所掌控的在線數(shù)據(jù)的相關(guān)市場何其龐大，且科技發(fā)展日新月異，時刻會有新情況出現(xiàn)，需要細分和考量的情形何其之多，因此本文并不求完全細致的劃分，而只是在建構(gòu)模型，總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上提出簡單的劃分想法，至于各種紛繁復(fù)雜的具體情形到時還應(yīng)具體問題具體分析。

我們也要注意，雖然需要細分在線數(shù)據(jù)市場，但也正如上文提到的，精確到每一個數(shù)據(jù)的細分對數(shù)據(jù)相關(guān)市場的界定也并無益處，需要把握一個度，這就需要到時在具體案件中具體分析把握了。

四、網(wǎng)絡(luò)平臺在數(shù)據(jù)相關(guān)市場中市場支配地位的認定

盡管基于自然發(fā)展（指非經(jīng)營者集中等）而產(chǎn)生的市場支配地位本身不受反壟斷法的規(guī)制，但存在市場支配地位，就可能有濫用的風(fēng)險；且在網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者集中的案件中，也有可能存在合并后運營者在數(shù)據(jù)相關(guān)市場中產(chǎn)生市場支配地位的情形。因此為規(guī)制其可能產(chǎn)生的濫用市場支配地位的行為，我們需要對如何衡量網(wǎng)絡(luò)平臺在數(shù)據(jù)市場中的支配地位做進一步探討，從而有效管制網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在數(shù)據(jù)相關(guān)市場中濫用市場支配地位的行為，當(dāng)然亦可為合理控制其集中行為做借鑒。

我國現(xiàn)行《反壟斷法》第17條規(guī)定了濫用市場支配地位的概念及其具體情形，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）第5條至13條闡明了對市場支配地位的認定，《反壟斷法釋義》又對擁有市場支配地位的企業(yè)的能力做了進一步闡述。[42]參見全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第44頁。但這些傳統(tǒng)認定方法的基礎(chǔ)都是基于供求關(guān)系，即使2019年6月公布的《暫行規(guī)定》對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場支配地位的考量因素做出了新的補充規(guī)定，也沒有脫離供求關(guān)系的桎梏。

目前來看，由于絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)平臺所收集、分析的數(shù)據(jù)僅僅用于后臺的算法運作，而不是實在的商品或者服務(wù)，沒有供求關(guān)系，所以很難通過現(xiàn)有法條來評估市場支配地位。并且，行業(yè)的急速動態(tài)性使得市場支配地位的衡量極為困難。盡管現(xiàn)有規(guī)定可能無法規(guī)制沒有供求關(guān)系的數(shù)據(jù)市場，但不管是歐盟規(guī)定還是我國規(guī)定，對于用于交易的數(shù)據(jù)部分仍有很強的借鑒意義；此外，對于不用于交易、僅僅用于后臺算法分析的數(shù)據(jù)，分析現(xiàn)有規(guī)定也可以給我們在確定數(shù)據(jù)的相關(guān)市場的支配地位時帶來一定的啟發(fā)。

（一）我國和歐盟對認定市場支配地位的現(xiàn)有規(guī)定

首先我們將依次介紹和分析來自我國法律和歐盟法律對認定市場支配地位的規(guī)定，其次將分析歐盟法帶給我國的啟示。

1.我國對認定市場支配地位的規(guī)定

在我國，現(xiàn)行《反壟斷法》第18條規(guī)定了認定經(jīng)營者的市場支配地位時需要考慮的因素，第19條規(guī)定了根據(jù)市場份額推定和不推定經(jīng)營者具有市場支配地位的情形。關(guān)于《反壟斷法》第18條，其規(guī)定了認定市場支配地位需要考慮的傳統(tǒng)因素：“市場份額[43]“市場份額”是指一定時期內(nèi)特定企業(yè)的總產(chǎn)量、銷售量或者生產(chǎn)能力在相關(guān)市場中所占的比例。全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第48頁。 確定經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，可以考慮一定時期內(nèi)經(jīng)營者的特定商品銷售金額、銷售數(shù)量或者其他指標在相關(guān)市場所占的比重?！督篂E用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第6條。、相關(guān)市場的競爭狀況[44]分析相關(guān)市場競爭狀況，可以考慮相關(guān)市場的發(fā)展狀況、現(xiàn)有競爭者的數(shù)量和市場份額、商品差異程度、創(chuàng)新和技術(shù)變化、銷售和采購模式、潛在競爭者情況等因素?！督篂E用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第6條?！保弧翱刂其N售市場、原材料采購市場的能力[45]這是指該經(jīng)營者控制銷售市場和原材料采購市場的價格、數(shù)量或者其他交易條件的能力。全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第48頁。 確定經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力，可以考慮該經(jīng)營者控制產(chǎn)業(yè)鏈上下游市場的能力，控制銷售渠道或者采購渠道的能力，影響或者決定價格、數(shù)量、合同期限或者其他交易條件的能力，以及優(yōu)先獲得企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所必需的原料、半成品、零部件、相關(guān)設(shè)備以及需要投入的其他資源的能力等因素?！督篂E用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第7條。”；“財力、技術(shù)條件[46]這里是指該經(jīng)營者在資金規(guī)模和技術(shù)等方面與其他經(jīng)營者相比的情況。全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第48頁。 確定經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件，可以考慮該經(jīng)營者的資產(chǎn)規(guī)模、盈利能力、融資能力、研發(fā)能力、技術(shù)裝備、技術(shù)創(chuàng)新和應(yīng)用能力、擁有的知識產(chǎn)權(quán)等，以及該財力和技術(shù)條件能夠以何種方式和程度促進該經(jīng)營者業(yè)務(wù)擴張或者鞏固、維持市場地位等因素。《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第8條。”；“其他經(jīng)營者對其的交易依賴程度[47]確定其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度，可以考慮其他經(jīng)營者與該經(jīng)營者之間的交易關(guān)系、交易量、交易持續(xù)時間、在合理時間內(nèi)轉(zhuǎn)向其他交易相對人的難易程度等因素?！督篂E用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第9條?！?；“其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易[48]這里是指相關(guān)市場的潛在競爭狀況，是指該經(jīng)營者對相關(guān)市場的控制狀況，比如其他經(jīng)營者是否難以進入相關(guān)市場從事經(jīng)營活動。全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第48頁。 確定其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度，可以考慮市場準入、獲取必要資源的難度、采購和銷售渠道的控制情況、資金投入規(guī)模、技術(shù)壁壘、品牌依賴、用戶轉(zhuǎn)換成本、消費習(xí)慣等因素。《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第10條。”。最后一項則是兜底條款。

值得注意的是，在《暫行規(guī)定》中，其提到在認定互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者具有市場支配地位時，除上述因素外，還需將網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力等因素納入考量。[49]認定互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者具有市場支配地位，可以考慮相關(guān)行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量等因素?！督篂E用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第11條。這不僅在一方面肯定了數(shù)據(jù)對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的重要作用，在另一方面也體現(xiàn)出對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場中競爭狀況高速動態(tài)性的考量。

2.歐盟對認定市場支配地位的規(guī)定

歐盟在TFEU102條中提到了濫用市場支配地位的壟斷行為，[50]一個或多個具有市場支配地位的企業(yè)，如果濫用其市場支配地位將被禁止，這種濫用可特別包括以直接或者間接的方式為他人設(shè)定不公平的買賣價格或其他交易條件；限制他人在生產(chǎn)和市場等方面的擴大或有利于消費者的技術(shù)發(fā)展等等。Article 102 of TFEU.但只是涉及到了濫用市場支配地位的表現(xiàn)形式，而沒有詳細分析怎樣認定市場支配地位。2009年，歐盟委員會對適用歐共體條約第82條（即TFEU102條）發(fā)布了指導(dǎo)適用文件[51]Information from European union institutions and bodies Commission. Communication from the Commission — Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings（以下簡稱Guidance on Article 82）.，對市場支配地位的認定做出了具體說明。文件第12條規(guī)定，判斷市場支配地位時所考慮的因素主要包括三個：現(xiàn)有競爭對手的抗衡力量；現(xiàn)有勢力擴張與新進入；交易對方的能力。[52]對市場支配地位的評估需要考慮到市場的競爭結(jié)構(gòu)，特別是下列因素：由現(xiàn)有競爭對手的供應(yīng)和市場地位所施加的限制，由現(xiàn)有競爭對手帶來的未來擴張的可信威脅限制或潛在競爭對手進入市場帶來的限制，該企業(yè)的客戶議價能力所帶來的限制。Article 12 of Guidance on Article 82.

在現(xiàn)有競爭對手的抗衡力量方面，其指出市場份額為評估市場支配地位提供了有用的初步指示，[53]See Article 13 of Guidance on Article 82.低市場份額一般不會產(chǎn)生市場支配地位。以往經(jīng)驗表明，一般在某個相關(guān)市場中占據(jù)份額不足40%的經(jīng)營者，不太可能具有市場支配地位。[54]See Article 14 of Guidance on Article 82.同時，評估市場份額時，需要注意到市場的動態(tài)情況。[55]See Article 13 of Guidance on Article 82.在現(xiàn)有勢力擴張與新進入方面，其指出競爭是一個動態(tài)的過程，評估不能僅僅基于現(xiàn)有的市場狀況，現(xiàn)有競爭對手的擴張或潛在競爭對手的進入，甚至這種擴張或進入的威脅，也是相關(guān)的。如果有“及時充分”的擴張或進入，企業(yè)就可能不會產(chǎn)生市場支配地位[56]為了使擴大或進入被認為是“及時充分”的，它不能僅僅是小規(guī)模進入，必須大規(guī)模的能夠阻止其產(chǎn)生市場支配地位的擴張或進入。；同時，要考慮擴張或進入的可能性，就必須考慮到擴張或進入的障礙。[57]See Article 16 of Guidance on Article 82.這些障礙可能是法律障礙如關(guān)稅，或者具有支配地位的企業(yè)所享有的規(guī)模經(jīng)濟和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，特有的重要輸入資源（比如本文所說的數(shù)據(jù)）。并且，長時間占據(jù)高市場份額的企業(yè)可以推測為存在進入和擴張的壁壘和障礙。[58]See Article 17 of Guidance on Article 82.在交易對方的能力方面，其指出對經(jīng)營者競爭的限制也可能由客戶施加。如果客戶的力量足夠大，它可能會阻止其濫用市場支配地位的行為。[59]See Article 18 of Guidance on Article 82.

3.歐盟帶來的啟示

盡管我國法律規(guī)定了分析互聯(lián)網(wǎng)市場中的市場支配地位時，應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)行業(yè)競爭特點、市場創(chuàng)新等，[60]參見《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第11條。但對市場動態(tài)性考量的規(guī)定不夠明確；歐盟明確指出評估市場份額時，需要注意到市場的動態(tài)情況，尤其是在急速動態(tài)的行業(yè)，高市場份額并不一定指向穩(wěn)妥的市場支配地位。同時，盡管我國在規(guī)定中將潛在競爭者納入考量，[61]參見《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第6條。但就具體展開而言不如歐盟法律細致；關(guān)于潛在競爭者“及時充分”的“擴張和進入”，歐盟明確指出“及時充分”的含義，并對“擴張和進入”的障礙做了明確分析。這對我國在規(guī)制急速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟行業(yè)中數(shù)據(jù)相關(guān)市場的支配地位具有重要借鑒作用。

歐盟在立法中對“現(xiàn)有競爭對手的抗衡力量和現(xiàn)有勢力擴張與新進入”兩個要素的更為詳細的規(guī)定，以及其明確體現(xiàn)出來的“動態(tài)性考量”要求，對我國在完善新規(guī)制方面有一定啟示。當(dāng)然，由于歐盟亦并未針對數(shù)據(jù)相關(guān)市場中的市場支配地位有專門立法，相關(guān)判例也并不是很多，所以相對而言，歐盟提供的借鑒亦較為有限，多數(shù)是以補充詳細的情形給予啟示。

因此，雖為“啟示”，也僅是有限的啟示，在數(shù)據(jù)相關(guān)市場方面，可以說各國都是空白的，只不過相比較而言，可能歐盟的某些規(guī)定更為詳盡。而且我國在19年6月的《暫行規(guī)定》中，已經(jīng)將開始將專門的互聯(lián)網(wǎng)市場納入考量，可以說已經(jīng)走在了世界立法的前沿。

（二）對認定數(shù)據(jù)相關(guān)市場中市場支配地位思路的啟發(fā)

由于數(shù)據(jù)運用目的的不同，有些數(shù)據(jù)被網(wǎng)絡(luò)平臺運營者用于出售或其他交易，而有些數(shù)據(jù)則僅僅用于后臺的算法分析。由此，我們將數(shù)據(jù)分為用于交易和未用于交易的情形來分別分析。

1.數(shù)據(jù)用于交易的情形

在數(shù)據(jù)用于出售或其他交易的情形下，我們可以主要依靠“市場份額”來確定市場支配地位。因為在此情形下，數(shù)據(jù)是被作為商品的，是存在供求關(guān)系和相關(guān)市場的，所以可以依靠“市場份額”來評估市場支配地位。在這里，歐盟法里所提到的三點——現(xiàn)有競爭對手的抗衡力量，現(xiàn)有勢力擴張與新進入和交易對方的能力，連同我國現(xiàn)有規(guī)制一起，對用于交易的數(shù)據(jù)規(guī)制部分，有著重要借鑒意義。

在現(xiàn)有競爭對手的抗衡力量方面，盡管我們借助“市場份額”來確定市場支配地位，但《暫行規(guī)定》和歐盟法都表明，在急速動態(tài)發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟行業(yè)，我們需要考慮到其發(fā)展的迅速性，不能僅僅因為一時的支配地位而認定其占據(jù)市場地位。

在現(xiàn)有勢力擴張與新進入方面，我國規(guī)定中亦提到，分析相關(guān)市場競爭狀況應(yīng)當(dāng)考慮潛在競爭者的情況。[62]參見《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第6條。正如歐盟委員會詳細指出的，評估不能僅僅基于現(xiàn)有的市場狀況，也應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有競爭者的擴張或擴張威脅、以及潛在競爭者的進入或進入威脅考量在內(nèi)，如果有“及時充分”的擴張或進入，企業(yè)就可能不會產(chǎn)生市場支配地位。[63]See Article 17 of Guidance on Article 82.由于在數(shù)據(jù)市場中，隨時可能有手持大量數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)平臺運營商加入數(shù)據(jù)交易的行列，因此要特別注意這種潛在的大規(guī)模進入威脅。在歐盟委員會提到的擴張或進入的障礙方面，比如有支配地位的企業(yè)所享有的規(guī)模經(jīng)濟以及我國也提到的市場準入制度。如果具有潛在大規(guī)模擴張或進入威脅的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者所掌控或即將掌控的數(shù)據(jù)可以對被評估的經(jīng)營者所掌控、交易的數(shù)據(jù)起到替代作用，本文認為，則幾乎可以斷定被評估的網(wǎng)絡(luò)平臺在數(shù)據(jù)的相關(guān)市場中不具有市場支配地位。因為當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中，只要資金和技術(shù)到位，所提到的其他擴張和進入的障礙比如市場準入、銷售網(wǎng)絡(luò)比普通的實體經(jīng)濟行業(yè)小太多，擴張和進入以及其后的發(fā)展速度是非常迅速的。

在交易對方的能力方面，的確，我們應(yīng)考慮到交易對手的力量，我國法律也規(guī)定了應(yīng)當(dāng)考慮交易上的依賴程度。[64]參見《中華人民共和國反壟斷法》第18條。如果交易對手的市場力量足夠強大，使被評估的網(wǎng)絡(luò)平臺并不能自由定價或者自由地做出其他經(jīng)營決策，仍需要考慮競爭者或交易對手的反應(yīng)，則不應(yīng)被評估為具有市場支配地位。

2.數(shù)據(jù)未用于交易的情形

由于很多網(wǎng)絡(luò)平臺所掌控的數(shù)據(jù)并不用于出售或其他交易，因此不存在供求關(guān)系，很難套用現(xiàn)有法條解決可能出現(xiàn)的競爭問題。在此情形下，上文所提到的現(xiàn)有規(guī)定對我們的借鑒有限。不過，我國現(xiàn)行《反壟斷法》中的第18條仍可給我們啟示，“市場份額”可以“原材料采購市場的能力”一起對我們認定市場支配地位起到幫助——根據(jù)全國人大法工委的法律釋義，“原材料采購市場的能力”包含“采購數(shù)量的能力”；以及“財力、技術(shù)”和“其他人進入相關(guān)市場的困難程度”也可給我們帶來啟發(fā)。[65]參見全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第48頁。

跟傳統(tǒng)考量順序一樣，最主要的也是首先要考慮的，是結(jié)合“市場份額”和“原材料采購市場的數(shù)量的能力”一起聯(lián)想到的網(wǎng)絡(luò)平臺收集數(shù)據(jù)的能力，比如在Facebook和Whatsapp合并案中歐盟委員會所調(diào)查的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)收集份額。這里雖然也叫份額，但跟現(xiàn)有法條中規(guī)定的“市場份額”并不同，現(xiàn)有法條中的“市場份額”是在真實的市場中存在的，由供求關(guān)系支撐的生產(chǎn)量份額、銷售量份額等等，而此處的網(wǎng)絡(luò)平臺收集數(shù)據(jù)能力的份額，則只是對數(shù)據(jù)的收集能力的衡量，是在本文所說的潛在的數(shù)據(jù)市場中進行的。

其外，“財力和技術(shù)條件”連同上文中提到的 “TFEU第101條指南”中第119和第120條規(guī)定的“合作研發(fā)中的競爭”一起，可以對我們在評估市場支配地位時產(chǎn)生幫助。在指南中，由于是研發(fā)合作階段，所以產(chǎn)品尚不存在，不可評價其相關(guān)市場中的競爭情況，但歐盟委員會認為，可以對研發(fā)投資來進行評估從而判斷其橫向合作研發(fā)協(xié)議將來是否會引起壟斷問題。由此，我們可以得出，如果收集到的數(shù)據(jù)數(shù)量或質(zhì)量本身無法評價，因此無法確定該網(wǎng)絡(luò)平臺收集數(shù)據(jù)能力的份額時，我們可以通過評估其“在資金規(guī)模和技術(shù)等方面與其他經(jīng)營者相比的情況”[66]參見全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第48頁。，來認定其市場支配地位。

最后，“其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度”，也可以說該經(jīng)營者對相關(guān)市場的控制狀況[67]參見全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第48頁。，同樣也是要考慮該網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的數(shù)據(jù)收集能力，資金和技術(shù)規(guī)模等等，若是其他網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者想要進入市場收集數(shù)據(jù)極為困難甚至說根本難以進入，則可以作為認定其市場支配地位的理由之一。也就是說，以上因素是綜合在一起考慮的，不能僅僅根據(jù)一項就認定其市場支配地位，多方因素綜合之下，才可以認定其市場支配地位。

（三）衡量數(shù)據(jù)相關(guān)市場中市場支配地位的方法

在用于交易的情形下，我們可以直接根據(jù)其交易額所占的市場份額來衡量；而在數(shù)據(jù)未進行交易的情形下，上文中，由于我們已經(jīng)對在線數(shù)據(jù)相關(guān)市場做了詳細的劃分，由此位于同一數(shù)據(jù)相關(guān)市場下的經(jīng)營者，其所收集、分析數(shù)據(jù)的目的和形式應(yīng)當(dāng)較為一致，可以嘗試僅考慮數(shù)據(jù)收集數(shù)量的多少。同時，由于不管是用于交易的數(shù)據(jù)還是未用于交易的數(shù)據(jù)，其都存在于網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟中，由此均需考慮到該行業(yè)經(jīng)濟發(fā)展急速動態(tài)的特征。

1.市場動態(tài)性的考量

許多曾經(jīng)在市場上擁有支配地位的網(wǎng)絡(luò)平臺如 MySpace和Windows都被競爭者取代，現(xiàn)今市場中的一些主流企業(yè)比如Google和 Facebook在2010年以前都是小角色，在技術(shù)快速變化的環(huán)境中，市場支配地位的維系的確無法保證。[68]參見韓偉，馬悅：“歐委會聯(lián)合研究中心〈在線平臺的經(jīng)濟政策〉-報告摘要”，載微信公眾號“數(shù)字市場競爭政策研究”，2017年7月3日發(fā)布，https://mp.weixin.qq.com/s/y-GjqhjTMc4gq3-_uQE0qA，最后訪問時間：2019年11月3日。因此，鑒于網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟行業(yè)是一個急速動態(tài)發(fā)展著的行業(yè)，其變化是非常迅速的，衡量市場支配地位時一定要將市場的動態(tài)性納入考慮。

歐盟委員會在Microsoft和Skype的合并決定提到，盡管合并后微軟的市場份額為80%到90%，但在視頻通話市場上合并不會引起競爭問題，因為該行業(yè)的動態(tài)特征使得消費者能夠輕易轉(zhuǎn)換到充足替代的供應(yīng)商。[69]See Case No COMP/M.6281 – Microsoft/Skype.并且，在Facebook和WhatsApp的兼并決定中，也肯定了“在消費者通信服務(wù)市場中，高市場份額不一定指向市場支配力量”的說法。[70]See Case No COMP/M.7217 – Facebook/WhatsApp.另外，在奇虎與騰訊糾紛案中，最高院在界定相關(guān)市場時認為，界定市場是為了訴爭行為發(fā)生之時的市場競爭狀態(tài)和市場力量，但由于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域急速動態(tài)發(fā)展的競爭狀況，所以應(yīng)當(dāng)將可預(yù)見的、具有現(xiàn)實發(fā)生可能性的市場變動納入考量，如果經(jīng)營者只是短暫的擁有市場支配地位，而缺乏相對穩(wěn)定的支配力，則不應(yīng)被認定為擁有市場支配地位，因此，界定相關(guān)市場時，如果僅在某個時間點上而不是一段相對合理的長期時間段內(nèi)對市場的競爭狀態(tài)進行考量，會造成相關(guān)市場界定范圍的過窄，并高估經(jīng)營者的市場支配地位。[71]參見奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案，中華人民共和國最高人民法院民事判決書，（2013）民三終字第4號。

歐盟判例告訴我們，數(shù)據(jù)相關(guān)市場的急速動態(tài)性需要我們在衡量市場支配地位時，考慮其消費者是否能夠輕易轉(zhuǎn)換到充足替代的供應(yīng)商；而我國最高法院判決的奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案則給我們提出了問題，多久是“相對長的時間”，即應(yīng)當(dāng)怎樣在時間跨度上衡量數(shù)據(jù)相關(guān)市場的市場支配地位。

對此，有學(xué)者提出，鑒于在經(jīng)合組織舉辦的數(shù)字聽證會上，將實現(xiàn)范式轉(zhuǎn)化的最高時限認定為五年——因此，如果某個經(jīng)營者在五年之后仍然沒有其他經(jīng)營者與其抗衡，則可以認定其擁有市場支配地位；而如果在急速動態(tài)的數(shù)據(jù)相關(guān)市場中，如果某個經(jīng)營者的市場支配力少于三年，那么則一般不足以成為其擁有市場支配地位的證據(jù)。[72]參見Hedvig K.Schmidt，詹馥靜：“馴悍記：數(shù)字經(jīng)濟下的市場力量需要一個全新定義嗎？”，載《競爭法律與政策評論》2018年第4卷，第162頁。因此，判斷在數(shù)據(jù)相關(guān)市場的市場支配地位時，需要將網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者置入動態(tài)的市場中考慮，在其消費者不能夠輕易轉(zhuǎn)換到充足替代的供應(yīng)商，且該優(yōu)勢地位的存續(xù)時間應(yīng)至少大于三年的情況下，一般才會被認定為具有市場支配地位。

2.數(shù)據(jù)運用目的的考量

根據(jù)數(shù)據(jù)運用目的的不同，我們將其分為數(shù)據(jù)用于交易的情形和數(shù)據(jù)未用于交易的情形，并分別設(shè)置不同的認定方式。

（1）數(shù)據(jù)用于交易的情形

在數(shù)據(jù)用于交易的情形下，我們可以通過計算網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者通過數(shù)據(jù)進行交易活動所獲得營業(yè)額，來衡量市場力量，評估其市場支配地位。在推定市場支配地位時，可以綜合參照《反壟斷法》第19條規(guī)定的推定為市場支配地位的情形——“經(jīng)營者達到二分之一的，兩個經(jīng)營者達到三分之二的，三個經(jīng)營者達到四分之三”[73]參見《中華人民共和國反壟斷法》第19條。和歐盟委員會認為的“單一經(jīng)營者40%的市場份額”。[74]See Article 14 of Guidance on Article 82.在此，本文認為，在推定單一經(jīng)營者的市場支配地位時，仍應(yīng)采用我國的單一經(jīng)營者達到二分之一的標準，一是因為這里是“推定”市場支配地位，二是因為歐盟委員會只是認為低于40%的一般不會形成市場支配地位，并不是認為高于40%的應(yīng)當(dāng)推定成為市場支配地位。

此外，由于行業(yè)的特殊性，需在衡量時注意是否有潛在的足以抗衡其市場支配地位的企業(yè)及時進入的可能，因為急速動態(tài)的市場中隨時可能有手持大量數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)平臺運營商加入數(shù)據(jù)交易的行列。當(dāng)然，跟傳統(tǒng)企業(yè)一樣的，像交易對手的力量等其他因素在此也應(yīng)納入考慮。

（2）數(shù)據(jù)未用于交易的情形

如果經(jīng)營者沒有將數(shù)據(jù)用于交易，沒有營業(yè)額呈現(xiàn)，則只能通過推定的方式來衡量其市場支配地位。歐盟委員會在Google和DoubleClick的合并案中指出，有很多互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)運營商也提供數(shù)據(jù)，可以收集、使用用戶的瀏覽行為，其收集數(shù)據(jù)的能力并不比Google合并后弱，由此合并不會造成排擠競爭對手的效果。[75]See Case No COMP/M.4731 – Google/ DoubleClick.盡管這是對并購案件的考量觀點，但其考量因素仍可為本文的市場支配地位認定起到幫助作用。

因此，當(dāng)某個或某些個網(wǎng)絡(luò)平臺掌控的數(shù)據(jù)可能是提供某項產(chǎn)品或服務(wù)的唯一重要來源，其他網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者并不掌控；且其依靠知識產(chǎn)權(quán)法或反不正當(dāng)競爭法保護其數(shù)據(jù)或者采取了其他措施，從而導(dǎo)致其他網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者無法接觸到；且當(dāng)下市場上很少或沒有實際的替代可用于與其平等競爭所需的數(shù)據(jù)，即當(dāng)下該數(shù)據(jù)具有不可替代性；且一段時間內(nèi)，其現(xiàn)有競爭者或新進入者無法或者很難自行開發(fā)出可替代其數(shù)據(jù)的新數(shù)據(jù)，即亦無法開源具有替代性的新數(shù)據(jù)。[76]參見賈曉燕，封延會：“網(wǎng)絡(luò)平臺行為的壟斷性研究——基于大數(shù)據(jù)的使用展開”，載《科技與法律》2018年第4期，第27頁。在這種情況下，可直接認定該網(wǎng)絡(luò)平臺在此類數(shù)據(jù)市場上占有支配地位。

除此之外，亦可根據(jù)定量的方式來定性其在數(shù)據(jù)相關(guān)市場的市場支配地位。上文中我們說到現(xiàn)有的歐盟法和我國法律的規(guī)定給我們的啟示時，提到在數(shù)據(jù)未用于交易的情形下，可以以網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)收集能力為主、輔之以其在資金規(guī)模和技術(shù)等方面與其他經(jīng)營者相比的情況以及其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度等情形來考量其市場支配地位。而在考量網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)收集能力時，歐盟委員會在Facebook和WhatsApp合并案中調(diào)查了各個網(wǎng)絡(luò)平臺的收集份額，盡管其沒有對數(shù)據(jù)相關(guān)市場進行進一步細分，沒有縮小到社交網(wǎng)絡(luò)和實時通訊軟件市場，但其調(diào)查數(shù)據(jù)收集份額的辦法值得借鑒。

由于我們已經(jīng)對數(shù)據(jù)相關(guān)市場進行了劃分，且實踐中亦可根據(jù)具體案件的具體情形進行更進一步的細致劃分，由此在同一數(shù)據(jù)相關(guān)市場，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者收集數(shù)據(jù)的形式和目的應(yīng)當(dāng)差異不是太大。而此時，我們可以忽略位于同一數(shù)據(jù)相關(guān)市場的不同的數(shù)據(jù)信息的個體差異性，嘗試僅考慮數(shù)據(jù)收集數(shù)量的多少，據(jù)此來衡量其在數(shù)據(jù)相關(guān)市場的市場支配地位。目前，網(wǎng)絡(luò)平臺收集數(shù)據(jù)的數(shù)量已經(jīng)可以被統(tǒng)計，歐盟在Facebook和WhatsApp并購案中對收集數(shù)據(jù)份額的餅狀圖展示就說明了這一點。在此，本文認為，仍根據(jù)傳統(tǒng)的二分之一比例的推定模式，即倘若某個網(wǎng)絡(luò)平臺在其數(shù)據(jù)相關(guān)市場的數(shù)據(jù)收集量達到了二分之一及以上，則可推定其在數(shù)據(jù)相關(guān)市場中具有市場支配地位。當(dāng)然，我們還要考慮到網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟的急速動態(tài)性。

結(jié) 論

數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)平臺運營過程中的重要資產(chǎn)。雖然數(shù)據(jù)本身通常被認為是非競爭性的，但網(wǎng)絡(luò)平臺對數(shù)據(jù)的收集、分析和使用會產(chǎn)生競爭優(yōu)勢，因此可能在數(shù)據(jù)相關(guān)市場形成市場支配地位。網(wǎng)絡(luò)平臺對數(shù)據(jù)的運作模式無可置疑，由此形成的市場支配地位卻極易引發(fā)競爭問題。

規(guī)制濫用行為就需要界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場和認定市場支配地位。網(wǎng)絡(luò)平臺所掌控的數(shù)據(jù)往往沒有被用于交易，不是以商品和服務(wù)的形式呈現(xiàn)，不存在供求關(guān)系，因此根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)很難定義數(shù)據(jù)相關(guān)市場。但濫用數(shù)據(jù)相關(guān)市場中市場支配地位的行為已經(jīng)出現(xiàn)，界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場勢在必行。應(yīng)當(dāng)在替代性分析的指引下，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)的對象、形式、內(nèi)容、載體和平臺類型以及地域性等因素對數(shù)據(jù)相關(guān)市場進行劃分，最后可能需要再根據(jù)其他特殊情形做更為細致的探討。

認定網(wǎng)絡(luò)平臺在數(shù)據(jù)相關(guān)市場中的市場支配地位時，有兩點考量。一是需要考慮到網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟行業(yè)急速發(fā)展的動態(tài)性特征，即使某個時間點其對數(shù)據(jù)的掌控達到了認定或者推定的標準，也不一定會被認定為擁有市場支配地位，時間跨度在認定數(shù)據(jù)相關(guān)市場的市場支配地位時是極其重要的因素，一般來說應(yīng)當(dāng)大于三年。二是應(yīng)當(dāng)根據(jù)數(shù)據(jù)運用目的的不同做分類討論，在數(shù)據(jù)用于交易的情形下，可以通過計算其數(shù)據(jù)交易帶來的營業(yè)額在數(shù)據(jù)相關(guān)市場中所占的份額來認定其市場支配地位；在數(shù)據(jù)沒有用于交易的情形下，則可以通過兩種方法來衡量，一種是不涉及具體定量的情景設(shè)置方法——當(dāng)某個網(wǎng)絡(luò)平臺獨占某類數(shù)據(jù)且他人無法開發(fā)或獲得時可以推定其具有市場支配地位，一種則是通過定量來定性的方法——通過查看其在特定數(shù)據(jù)相關(guān)市場內(nèi)數(shù)據(jù)收集總量所占的份額來認定其市場支配地位。