民間借貸的法律風(fēng)險及其規(guī)制研究

北京政法職業(yè)學(xué)院應(yīng)用法律系 陳文彬

近年來，在民間借貸領(lǐng)域多次發(fā)生借貸人出逃、中小企業(yè)倒閉等事件引發(fā)信用危機(jī)，并導(dǎo)致突發(fā)事件、群體性事件，對金融秩序穩(wěn)定、社會和諧發(fā)展都產(chǎn)生了不利影響。民間借貸雖有負(fù)面性和風(fēng)險性，但也應(yīng)當(dāng)客觀、全面地看待與分析。

一、民間借貸的現(xiàn)狀及其特點

民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。民間借貸不是新鮮事物，在古代就已經(jīng)存在，典當(dāng)、票號、錢莊都是其表現(xiàn)形式民間借貸十分活躍，在不同歷史時期有不同的表現(xiàn)方式與發(fā)展模式，如今民間借貸更是成為廣大中小微企業(yè)解決融資難的一個重要選擇。

（一）供給性和需求性

改革開放后，我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，特別是民營經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，對資金和融資的需求成倍增長。但受制于金融機(jī)構(gòu)和投資市場的偏好以及對于風(fēng)險的管控，廣大中小微企業(yè)很難獲得貸款和融資。另一方面，隨著公眾社會保障體系的健全，收入的日益提高，對于投資的渴望與熱情與日俱增。一方是對于民間借貸的市場供給，另一方是對于民間借貸的市場需求。這種供需關(guān)系導(dǎo)致的資金融通行為雖不在金融體系的范疇內(nèi)，但受資金提供方和資金需求方的意愿所支配，即滿足一方的投資需求，也滿足另一方的融資需求。受市場供需雙方的供需關(guān)系所主導(dǎo)的民間借貸，具有自發(fā)、內(nèi)生、市場化的特征，這也是民間借貸源遠(yuǎn)流長的重要因素。

（二）靈活性和高收益

民間借貸之所以存在并且擁有廣闊的市場空間，其中一個重要的原因就是方式靈活多樣，手續(xù)方便快捷，并且可以自主約定期限、利率等。與之伴隨的就是約定的利率通常高于銀行利率，高利貸也較為普遍，這成為一個不成文的慣例。靈活便捷本身是個優(yōu)勢，放貸人也不是隨意放貸，他會根據(jù)借貸人的信用、資產(chǎn)、企業(yè)經(jīng)營狀況以及發(fā)展前景等事項進(jìn)行評估，但不可避免的是，高收益與高回報必然伴隨著高風(fēng)險。

二、民間借貸的法律風(fēng)險

（一）意思自治與誠實守信的風(fēng)險

意思自治原則是民法的一項基本原則。人們有權(quán)按照自己的意思自主決定如何處分自己的財產(chǎn)與私權(quán)利，包括與誰訂立合同，與誰成立民事法律關(guān)系。借貸人與放貸人是按照自愿形成的民事法律關(guān)系，從意思自治原則的角度處罰，民事法律無權(quán)限制。意思自治就是其存在的合法依據(jù)，合法的民間借貸應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)和支持。意思自治的民間借貸其權(quán)益的實現(xiàn)離不開誠實守信，離不開人與人之間的信用。在沒有職業(yè)化的借貸公司之前，民間借貸的發(fā)生主要是在親屬、朋友以及在具有某一共同屬性的人群范圍內(nèi)，這需要以信用作為依賴的基礎(chǔ)，現(xiàn)在依然如此，特別是其中的保證人制度。民間借貸糾紛的頻發(fā)，與誠信價值的背棄是密不可分的。民間借貸的口頭君子協(xié)定、簡單的字據(jù)，一旦出現(xiàn)誠信危機(jī)，雙方在借貸期限、利息實現(xiàn)、利率高低等事項時都會產(chǎn)生糾紛。誠實、善意、信用、契約精神的丟失，借貸人對款項用途、自身經(jīng)營狀況等虛假表示，放貸人則是要求將利息計入本金計算復(fù)利或是在借據(jù)中預(yù)先將利息扣除，這都是喪失誠實信用對民間借貸帶來的不利影響與風(fēng)險。

（二）金融市場穩(wěn)定與安全的風(fēng)險

金融市場穩(wěn)定的風(fēng)險，主要涉及對金融監(jiān)管領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律法規(guī)的違反。民間借貸使儲蓄存款流失，金融機(jī)構(gòu)吸收的存款量減少，必然導(dǎo)致其信貸量減少，對金融機(jī)構(gòu)的正常運營帶來一定的影響，沒有存款的金融機(jī)構(gòu)很可能會轉(zhuǎn)移風(fēng)險資產(chǎn)逃避監(jiān)管部門的監(jiān)管，從而放大杠桿率，金融信貸風(fēng)險增高。第二，百姓的存款不被金融機(jī)構(gòu)吸收，資本的趨利性會使游資投向國家限制和調(diào)控的領(lǐng)域，流向一些高能耗、高污染的行業(yè)，或者在某個地區(qū)高度集中，影響國家針對經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整而采取的宏觀調(diào)控政策的實施難度和效果。第三，現(xiàn)在民間借貸的資金據(jù)不完全統(tǒng)計，應(yīng)該能達(dá)到數(shù)以萬億計，這些游離于體制外的超大規(guī)模資金，會導(dǎo)致央行會對信用和資金總量的動態(tài)掌握、監(jiān)測以及之后的判斷產(chǎn)生不真實性和不穩(wěn)定性，對金融安全產(chǎn)生風(fēng)險與威脅。

（三）金融管理秩序與詐騙犯罪的風(fēng)險

民間借貸不僅有金融市場穩(wěn)定與安全的風(fēng)險，還容易涉及破壞金融管理秩序和金融詐騙的犯罪行為，如洗錢罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等。《刑法》《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》 等相關(guān)法律對此類犯罪行為都采取嚴(yán)厲手段，禁止非法的民間借貸。但是，金融領(lǐng)域的犯罪風(fēng)險依然居高不下：地下錢莊涉及跨境外匯交易，且都是采取秘密方式進(jìn)行，經(jīng)常與洗錢犯罪緊密關(guān)聯(lián)；合法的民間借貸與非法吸收公眾存款和集資詐騙在行為上具有相似性，它們都表現(xiàn)為有資金的融通性，也都給一方利益作為出資的回報。放貸人對民間借貸與非法金融犯罪之間的界限不容易把握；加之，集資詐騙人為了獲取資金，調(diào)動各種資源關(guān)系并不惜制造各種假象虛構(gòu)各類消息，包裝和美化自身的資信信譽、規(guī)模收入、財務(wù)狀況和項目前景等，誤導(dǎo)放貸人使其不能作出客觀正確的判斷；并且，放貸人在手握閑散資金，在超高回報率的利誘下，失去理性誤入歧途遭受重大損失。此類風(fēng)險，不僅滋生犯罪行為，也造成作為普通公眾的放貸人巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

（四）社會治安與社會穩(wěn)定的風(fēng)險

繁榮多金的民間借貸，蘊涵了各類社會不穩(wěn)定因素，民刑交叉現(xiàn)象嚴(yán)重，嚴(yán)重擾亂社會穩(wěn)定。首先，為了實現(xiàn)非法吸收存款和集資詐騙的目的，在資金籌措的過程中除了金融詐騙外，還可能涉及搶劫、詐騙、敲詐勒索、非法炒匯等其他財產(chǎn)型和暴力犯罪。其次，是可能利用法律和司法領(lǐng)域的拘束力和強制力，刻意制造虛假訴訟，通過民間借貸掩蓋其背后的非法目的。第三，集資詐騙犯罪的受害人，由于自身的利益收到巨大損害，采取非法上訪和制造群體性事件乃至報復(fù)社會等手段維權(quán)，對社會治安造成影響。第四，在利益的驅(qū)使下，滋生黑惡勢力。特別是放貸人的專業(yè)化和職業(yè)化，成立一定規(guī)模并具有組織化的借貸公司，在追逃借款時采取極端手段，如非法拘禁、上門恐嚇、毆打威脅、非法侵入等違法和犯罪方式，更是嚴(yán)重破壞社會穩(wěn)定。

三、民間借貸的法律規(guī)制

民間借貸的各類法律風(fēng)險已經(jīng)突顯，其制度完善和規(guī)制問題已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。應(yīng)當(dāng)針對法律風(fēng)險，立足國情并結(jié)合我國金融的實際情況和需要，對民間借貸領(lǐng)域進(jìn)一步完善法律規(guī)制。

（一）推動和完善法律立法與法律規(guī)范

現(xiàn)階段，缺少規(guī)范民間借貸的專門立法。雖然有法律涉及民間借貸的部分內(nèi)容，有行政法規(guī)、規(guī)范性法律文件對民間借貸進(jìn)行行政管理，以及司法解釋對民間借貸案件進(jìn)行審判指導(dǎo)。但上述規(guī)范都是將民間借貸區(qū)分為合法與非法，然后進(jìn)行主體立法而非行為立法；其次，這些規(guī)范過于原則，甚至相互沖突，可協(xié)調(diào)性、操作性和指引性較差，不足以對借貸行為和行業(yè)提供統(tǒng)一、明確的指引和規(guī)制。因此，需要一部專門的法律，對民間借貸行為的法律地位、合法與非法的界限、原則性問題、具體制度和關(guān)鍵內(nèi)容等進(jìn)行全面規(guī)范，以提供明確的、穩(wěn)定的指引和支撐，保障它自由順暢地運轉(zhuǎn)規(guī)避法律風(fēng)險，需要完備的法律規(guī)范為民間借貸創(chuàng)設(shè)一個公平、穩(wěn)定和安全的法律和制度空間。

（二）拓寬、豐富和創(chuàng)新投融資渠道

民間借貸此消彼長并蓬勃發(fā)展的原因在于民間資本投資渠道單一，而企業(yè)特別是中小微企業(yè)，在正常經(jīng)營活動中又急需資金，但他們的融資渠道也單一，主要依靠銀行貸款。由于銀行業(yè)在內(nèi)的金融業(yè)體系尚不發(fā)達(dá)，加之緊縮的貨幣政策，以及銀行對中小企業(yè)還貸能力不夠信任，雖然有專門針對中小微企業(yè)的融資政策，但實施效果普遍不佳。拓寬、豐富和創(chuàng)新投資與融資渠道，應(yīng)當(dāng)重點引導(dǎo)民間資本進(jìn)入合法的金融融資領(lǐng)域，特別是扶持那些以吸收普通公眾存款為主要手段，幫助中小微企業(yè)融資為目的的金融機(jī)構(gòu)。在建立時，側(cè)重于資金和政策的幫助與指導(dǎo)，在運行過程中，在監(jiān)管的同時，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于關(guān)注與銀行業(yè)的區(qū)別經(jīng)營，以及培育應(yīng)對風(fēng)險的能力。

（三）針對行業(yè)加強綜合治理與監(jiān)管

首先，針對民間借貸對金融市場穩(wěn)定的風(fēng)險，可以嘗試建立一個民間借貸的監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)或者平臺，將涉及民間借貸的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)導(dǎo)入數(shù)據(jù)庫，利用大數(shù)據(jù)進(jìn)行分析和評判，不僅可以進(jìn)行日常的監(jiān)管活動，還可以預(yù)測風(fēng)險提前做出響應(yīng)。第二，針對社會治安和金融犯罪風(fēng)險，持續(xù)對破壞金融秩序和實施金融詐騙的犯罪采取高壓態(tài)勢，嚴(yán)厲打擊非法吸收公眾存款以及非法高利放貸，特別是利用網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行此類違法犯罪的現(xiàn)象猖獗，應(yīng)當(dāng)強化固定證據(jù)的能力，加強案件審判的力度，維護(hù)公平正義。第三，對公眾加強引導(dǎo)和宣傳。不要盲目追求超高的利潤回報，超過合理限度的利息法律也是不予保障的，更不要為了高回報而選擇那些“背光”的方式進(jìn)行投資，這樣一旦權(quán)益受損無法獲得任何保障。

四、結(jié)語

不是所有的民間借貸，都是非法的、不正當(dāng)?shù)?。合法、合?guī)、健康的民間借貸，不僅能夠作為融資和金融體系的合理補充，也能促進(jìn)金融、經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展。民間借貸不在于禁止，而重在疏導(dǎo)趨利避害，完善法律規(guī)制，規(guī)避風(fēng)險，充分發(fā)揮其積極作用。