新興法領(lǐng)域的社會(huì)科學(xué)運(yùn)用：以金融法為中心

繆因知

一、教義學(xué)和社會(huì)科學(xué)在法學(xué)研究中的“占地”邏輯

在傳統(tǒng)上，特別是于中國這樣的成文法系/大陸法系國家而言，法學(xué)研究是圍繞成文的法律規(guī)則展開的。21世紀(jì)以來，隨著部門法規(guī)范的積累、學(xué)說的成熟、留德歸國法律學(xué)人的蔚然成群，源于德國、強(qiáng)調(diào)解釋法律規(guī)則、探求其體系性的教義學(xué)理念，在我國得到了顯著發(fā)展，在不到10年的時(shí)間里，就從新詞崛起到眾聲交疊，(1)國內(nèi)較早使用法教義學(xué)概念的是鄭永流教授，主張法的有效性包括社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)和法律教義學(xué)三個(gè)理解維度，它們各自關(guān)注實(shí)際效果、內(nèi)容正確和形式合理。對(duì)應(yīng)著民間法、自然法和國家法。(鄭永流：《法的有效性與有效的法——分析框架的建構(gòu)和經(jīng)驗(yàn)實(shí)證的描述》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第5期，第23頁)法理學(xué)維度的系統(tǒng)梳理則要到2006年，(參見焦寶乾《法教義學(xué)的觀念及其演變》，《法商研究》2006年第4期)而最早一篇直接在標(biāo)題中點(diǎn)出“法教義學(xué)”的部門法學(xué)論文是《刑法教義學(xué)方法論》。(參見陳興良《刑法教義學(xué)方法論》，《法學(xué)研究》2005年第2期)幾乎在同一時(shí)刻，就有學(xué)者希望秉持“圍繞”什么樣的“規(guī)范”這一超“法教義學(xué)”的終極立場(chǎng)。(參見林來梵，鄭 磊《所謂“圍繞規(guī)范”——續(xù)談方法論意義上的規(guī)范憲法學(xué)》，《浙江學(xué)刊》2005年第4期)最早的民法教義學(xué)論文是《論法教義學(xué)與價(jià)值判斷：以民法方法為重點(diǎn)》。(參見許德風(fēng)《論法教義學(xué)與價(jià)值判斷：以民法方法為重點(diǎn)》，《中外法學(xué)》2008年第2期)2015年后，以法教義學(xué)為主題的文獻(xiàn)每年穩(wěn)定地大量出現(xiàn)，目前已經(jīng)累計(jì)數(shù)以百計(jì)。已然成為主流法學(xué)研究的范式之一。(2)代表作品參見許德風(fēng)《法教義學(xué)的應(yīng)用》，《中外法學(xué)》2013年第5期；紀(jì)海龍：《法教義學(xué)：力量與弱點(diǎn)》，《交大法學(xué)》2015年第2期。

不過，“法律的社會(huì)科學(xué)研究”或曰“社科法學(xué)”也長(zhǎng)年作為可與之分庭抗禮的一種力量而存在。法律的社會(huì)科學(xué)，在方法上屬于法學(xué)和其他社會(huì)科學(xué)——社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、文學(xué)、心理學(xué)等的交叉運(yùn)用。其在當(dāng)代中國成為一種進(jìn)路鮮明的研究方法，或許能以1996年蘇力的“學(xué)術(shù)暢銷書”《法治及其本土資源》的出版為標(biāo)志。(3)參見蘇 力《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996年。中國法律社會(huì)學(xué)的歷史當(dāng)然可以追溯到20世紀(jì)80年代初，甚至是20世紀(jì)30年代，不過當(dāng)下的社科法學(xué)的連貫學(xué)術(shù)譜系卻似乎沒這么久遠(yuǎn)，其間傳承詳見劉思達(dá)《中國法律社會(huì)學(xué)的歷史與反思》，《法律和社會(huì)科學(xué)》第7卷，2010年。隨后，蘇力教授有意識(shí)地將之提煉為“社科法學(xué)”的概念，并用于貶斥政法法學(xué)(目前已經(jīng)明顯衰落)，以及以解讀法條為中心的詮釋法學(xué)。(4)蘇 力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，北京：法律出版社，2004年。2005年，《法律和社會(huì)科學(xué)》創(chuàng)刊并穩(wěn)定出版至今，形成了法律的社會(huì)科學(xué)研究的建制化陣地。(5)此時(shí)，賀欣已經(jīng)明確地將社科法學(xué)視為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科或?qū)W派，參見賀 欣《轉(zhuǎn)型中國背景下的法律與社會(huì)科學(xué)研究》，《北大法律評(píng)論》第7卷第1輯，北京：北京大學(xué)出版社，2005年。

在一定程度上，“法教義學(xué)”的興起可謂回應(yīng)了蘇力的臧否，相關(guān)法律學(xué)者不愿意接受詮釋法學(xué)的提法，而希望以更有體系化意識(shí)的法教義學(xué)范疇來突出其本體。而與之相對(duì)，法律社會(huì)學(xué)、法律人類學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等方面的作品不僅綿延不斷，帶有學(xué)科整體自覺意識(shí)的“社科法學(xué)”范疇也得到了普遍適用。(6)“社科法學(xué)”一詞在法學(xué)文獻(xiàn)標(biāo)題中最早出現(xiàn)在《社科法學(xué)的跨界格局與實(shí)證前景》。(侯 猛：《社科法學(xué)的跨界格局與實(shí)證前景》，《法學(xué)》2013年第4期)

在中國，過去20年間這兩大法學(xué)思潮運(yùn)動(dòng)范圍所及，不僅直接鼎新了若干學(xué)科，也映射了、牽引了更多的法律學(xué)科有意無意間開始以法教義學(xué)和社科法學(xué)的系統(tǒng)視角反思自身。

目前，法教義學(xué)在憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)領(lǐng)域占據(jù)明顯優(yōu)勢(shì)?！坝绕湓诘?、日等大陸法系國家，民法就被直接稱為民法教義學(xué)、民法解釋學(xué)，刑法就被直接稱為刑法教義學(xué)、刑法解釋學(xué)?！?7)林來梵，鄭 磊：《基于法教義學(xué)概念的質(zhì)疑》，《河北法學(xué)》2007年第10期，第20頁。而其理由是頗為明顯的。憲法是萬法之母，對(duì)法律規(guī)范之間的層級(jí)效力和邏輯關(guān)聯(lián)最為敏感。就憲法對(duì)部門法的影響傳導(dǎo)機(jī)制而言，其發(fā)生作用的前提就是憲法作為下級(jí)規(guī)范合法性基礎(chǔ)的“教義”地位。刑法的基本原則是罪刑法定，本身的價(jià)值導(dǎo)向就是追求對(duì)法條文義的遵從，而不惜在一定程度上犧牲社會(huì)生活中的實(shí)質(zhì)正義。而民法提煉了平等主體之間的人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系，具有較強(qiáng)的亙古不變的性質(zhì)，不太受社會(huì)生活變遷的影響，甚至可以強(qiáng)調(diào)作為私法在適用時(shí)注重“保持技術(shù)性，而盡量避免過分的價(jià)值嵌入”。(8)尚連杰：《“知假買假”的效果證成與文本分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第1期。在法教義學(xué)學(xué)者看來，對(duì)基礎(chǔ)概念、基礎(chǔ)法條的解釋與闡述越細(xì)密，就越體現(xiàn)法學(xué)積累的深化，如近年民法學(xué)科興起的法條評(píng)注之風(fēng)。

相比之下，如果一個(gè)領(lǐng)域可以適用或必須適用的成文法律規(guī)則較少，社會(huì)規(guī)范、社會(huì)常識(shí)就更有運(yùn)用空間，法律的社會(huì)科學(xué)研究就更具用武之地。(9)如有學(xué)者認(rèn)為，中國法律實(shí)證研究的中國受眾主要是法理學(xué)者。唐應(yīng)茂：《法律實(shí)證研究的受眾問題》，《法學(xué)》2013年第4期。在材質(zhì)上，“社科法學(xué)就是法律的經(jīng)驗(yàn)研究的別稱而已”。(10)侯 猛：《社科法學(xué)以經(jīng)驗(yàn)為核心，應(yīng)與法教義學(xué)相互對(duì)話》，《北大法律評(píng)論》第17卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第276頁。

從國家整體的格局看，法律的社會(huì)科學(xué)研究在我國興起的一個(gè)時(shí)代背景，恰恰是質(zhì)疑對(duì)法律先進(jìn)國家的知識(shí)和規(guī)則移植、強(qiáng)調(diào)“地方性知識(shí)”、試圖建設(shè)中國獨(dú)立話語的嘗試。(11)薛 軍：《法教義學(xué)與社科法學(xué)的社會(huì)思想背景》，《北大法律評(píng)論》第17卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，2017年。蘇力教授的研究主題就頗具典型意義。早期是司法特別是城市現(xiàn)代法律之外的中國農(nóng)村司法問題，后來發(fā)展到了中國古代法制(如海瑞定理)和中國古代文學(xué)中的法制、作為中國政法制度的皇帝等。盡管有學(xué)者強(qiáng)調(diào)了蘇力身上的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)向，即從田野實(shí)證調(diào)查到翻撿故紙甚至是運(yùn)用想象力。(12)侯 猛：《社科法學(xué)的跨界格局與實(shí)證前景》，《法學(xué)》2013年第4期；劉思達(dá)：《中國法律社會(huì)學(xué)的歷史與反思》，載《法律和社會(huì)科學(xué)》第7卷，2010年。但這種區(qū)別只是在社科法學(xué)內(nèi)部的，在法教義學(xué)或詮釋法學(xué)看來，上述研究始終不曾“就法論法”，而是把法律、法院、司法等法學(xué)范疇作為一個(gè)被研究的社會(huì)現(xiàn)象來呈現(xiàn)。法條是樹葉上的紋理，有著自身的走向和規(guī)律，但社科法學(xué)研究者關(guān)注的卻是整個(gè)的樹葉或樹木。他們更關(guān)心的是法律應(yīng)當(dāng)追求的基本價(jià)值在運(yùn)行中碰撞出來的經(jīng)驗(yàn)性后果，并由此提出對(duì)現(xiàn)行制度特別是法律制度的拷問。在他們看來，這種拷問聲越大，對(duì)法律制度的質(zhì)疑越深廣，往往越能代表研究的穿透力。

時(shí)至今日，法教義學(xué)和社科法學(xué)已經(jīng)成為法學(xué)研究中的兩大理論高峰。一些論作自我命名為法教義學(xué)、或社科法學(xué)時(shí)，只是為了搭借學(xué)術(shù)研究方式“品牌”的光芒而以此自我增色，而非真的具有相關(guān)的學(xué)術(shù)濃度。

而在法教義學(xué)和社科法學(xué)之間的尚不算太小的一片法律區(qū)域，可謂是兩大理論高峰之下的中間區(qū)域。在兩派學(xué)者看來，這片領(lǐng)域、甚至另一座高峰都是己方的高峰視角所及之處?！捌皆眳^(qū)域內(nèi)的學(xué)者們固然可能會(huì)持不同意見，雖然法教義學(xué)和/或社科法學(xué)不能統(tǒng)領(lǐng)一切法律領(lǐng)域，但在二派學(xué)者已然確立的思維范式高峰下，“平原”學(xué)者們也不得不饒有興趣地開始學(xué)習(xí)在二峰目光的審視下看待自身。

二、新興法領(lǐng)域中的教義學(xué)與社會(huì)科學(xué)的復(fù)雜關(guān)系：以金融法為中心

蘇力教授曾指出“專利、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護(hù)、國際貿(mào)易、金融、反壟斷、互聯(lián)網(wǎng)，以及其他社會(huì)問題如同性婚姻”的相關(guān)“法律的數(shù)量如今日益增加，在社會(huì)中日益重要，事實(shí)上，常常甚至嚴(yán)重侵蝕教義法學(xué)的重鎮(zhèn)——傳統(tǒng)刑法和傳統(tǒng)民法”。(13)蘇 力：《教義法學(xué)的不足與法學(xué)的經(jīng)世致用性》，《北大法律評(píng)論》第17卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，2017年。鑒于金融法是筆者長(zhǎng)期從事的研究領(lǐng)域，在打量完法教義學(xué)和社科法學(xué)后，接下來將闡述金融法領(lǐng)域在法教義學(xué)和社科法學(xué)的視野下的生存狀態(tài)。金融法不僅頗有必要同時(shí)在兩大研究方法的給養(yǎng)下生存、兩邊努力，其主導(dǎo)性研究進(jìn)路的內(nèi)外構(gòu)造也頗有特點(diǎn)。而且，基于筆者在反壟斷、互聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域的研究經(jīng)驗(yàn)，(14)繆因知：《外部接入信息系統(tǒng)服務(wù)商非法證券經(jīng)營(yíng)責(zé)任研究》，《金融法苑》第96輯，北京：中國金融出版社，2018年；《論證券交易所競(jìng)爭(zhēng)與監(jiān)管的關(guān)系及其定位》，《時(shí)代法學(xué)》2008年第6期；《縱向地域及客戶限制協(xié)議研究——兼論特許經(jīng)營(yíng)和選擇性銷售中的相關(guān)限制》，《經(jīng)濟(jì)法論叢》第13卷，北京，中國方正出版社，2007年。相關(guān)“內(nèi)教外社”的整體判斷也可以適用于其他新興法領(lǐng)域。

(一)金融法內(nèi)部：密實(shí)的“教義小世界”

金融法所調(diào)整的對(duì)象是急劇變動(dòng)的金融市場(chǎng)。層出不窮的社會(huì)新面貌不斷提出了新問題，亟待法律人給予專業(yè)的解答。法律研究者需要結(jié)合已有的法律制度背景，進(jìn)行當(dāng)時(shí)格局下的合法性解析。這種解析必須是共性化的，即符合受過良好專業(yè)知識(shí)培養(yǎng)的法律人對(duì)此問題的應(yīng)有理性認(rèn)識(shí)，而不是解答者個(gè)人的價(jià)值取向、愛好或“田野調(diào)查”所導(dǎo)出的結(jié)果。

從共性角度講，金融法作為特殊領(lǐng)域法，需要服從民商法、行政法的一般原理。例如，以民事責(zé)任原理涵攝金融市場(chǎng)行為的責(zé)任，以行政行為理論理解金融監(jiān)管執(zhí)法行為。從個(gè)性角度看，金融法基本法層面的規(guī)范正在日趨豐實(shí)，并形成了自己的邏輯脈絡(luò)和初步的教義體系。例如，執(zhí)法者如果認(rèn)為一項(xiàng)行為構(gòu)成“利用信息手段來操縱證券市場(chǎng)”，那就應(yīng)當(dāng)分析這種行為是否足以產(chǎn)生一般意義上的操縱市場(chǎng)的影響力。(15)參加繆因知《信息型操縱市場(chǎng)行為執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)研究》，《清華法學(xué)》2019年第6期。一種新現(xiàn)象是否構(gòu)成法律禁止的內(nèi)幕交易行為，也應(yīng)當(dāng)圍繞基本法條下主體、客體等構(gòu)成要件的解讀而展開。(16)參見繆因知《光大證券事件行政處罰與民事索賠之合法性質(zhì)疑》，《法學(xué)》2014年第1期。

在金融法領(lǐng)域，由于技術(shù)性需求的驅(qū)動(dòng)，指導(dǎo)、限制具體行為的法規(guī)規(guī)章層面的規(guī)范已然極其地繁雜。有時(shí)，由于法規(guī)規(guī)章對(duì)細(xì)節(jié)的過多規(guī)定，實(shí)務(wù)法律工作者在追求合法合規(guī)時(shí)，不僅不會(huì)思考法律的基本價(jià)值，甚至也不是以民事基本范疇去從頭理解所面對(duì)的法律現(xiàn)象，而是嚴(yán)格對(duì)照具體的法律規(guī)則條文來確認(rèn)自己的行為步驟。有時(shí)候，“合規(guī)”的法律安排會(huì)面臨是否真正“合法”的質(zhì)疑，但在已然精確化的法律概念運(yùn)用、法律規(guī)則鉤織中，卻不會(huì)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)。這種商事實(shí)踐與民事基本法間一定的脫節(jié)，(17)金融領(lǐng)域此等名不副實(shí)造成的不安定性所在多有，參見繆因知《證券投資信托的法律構(gòu)造與監(jiān)管流變》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第2期；《資產(chǎn)管理內(nèi)部法律關(guān)系的定性：回顧與前瞻》，《法學(xué)家》2018年第3期；繆因知《資產(chǎn)收益權(quán)信托之法律定性的三維度》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2019年秋季卷，南京：南京大學(xué)出版社，2019年。一方面可以說是實(shí)踐的不規(guī)范所致，另一方面也可以講是民事教義沒有發(fā)達(dá)到容納進(jìn)商法的“枝葉”。金融法(確切地說是更為具體的部門法如證券法、信托法)已足以形成了一個(gè)以自有概念而非民法通用概念為基礎(chǔ)的“教義”體系。(18)有學(xué)者認(rèn)為商法基于商事交易的復(fù)雜性、多邊性，本身就“不是依靠抽象概念來解決實(shí)際問題的”，對(duì)此“民法的教義體系已經(jīng)無能為力”，商法自有概念的抽象程度低于民法，不屬于缺陷。沈朝暉：《從商法角度看教義學(xué)與社會(huì)科學(xué)的關(guān)系》，《北大法律評(píng)論》第17卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第284頁。至少就筆者10多年的金融法研究形成的智識(shí)水平而言，很多時(shí)候判定一項(xiàng)行為的法律性質(zhì)時(shí)，我們的思維需要有一個(gè)依據(jù)規(guī)則的逐步推演過程，才能得出結(jié)論。而這不像一些否認(rèn)“法律人思維”的法理學(xué)者所認(rèn)為的，是先有了對(duì)法律定性的結(jié)論，再技巧性地去確定解釋路徑。

盡管囿于特定的國情等因素，金融法教義的承載者可能并不是那么堂皇的法典條文，而只是相對(duì)“低級(jí)”的規(guī)章條文，在法律淵源的形式上略失體面，也帶有更多的行政管制色彩，然而，規(guī)則體系實(shí)質(zhì)的合理性并非非?？皯n。對(duì)“低級(jí)規(guī)則”施加法教義學(xué)的思路和法律規(guī)范的體系化意識(shí)，仍然有助于法律人統(tǒng)一認(rèn)識(shí)基點(diǎn)、節(jié)省信息溝通成本，便捷地通過形式推理的模式、以較為自洽、統(tǒng)一和公正的方式，導(dǎo)出針對(duì)現(xiàn)實(shí)法律問題的共識(shí)性答案(例如對(duì)金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律定性和法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估)。

這種進(jìn)路的意義，一是對(duì)實(shí)實(shí)在在的社會(huì)需求的回應(yīng)，通過提供確定的、具有可預(yù)見性的答案，解決了疑問，推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展。二是概念和規(guī)則限制了執(zhí)法者、司法者的主觀恣意。即便特定規(guī)則的體系性、合理性尚有不足，(19)陳 潔：《證券監(jiān)管規(guī)則供給機(jī)制的反思——以證監(jiān)會(huì)作為規(guī)則供給主體的考察》，《金融服務(wù)法評(píng)論》第四卷，北京：法律出版社，2013年；參見繆因知《論證監(jiān)會(huì)信息披露規(guī)則的不足》，《法治研究》2016年第2期。教義或仿教義式的運(yùn)用至少體現(xiàn)了“認(rèn)真對(duì)待法律”、認(rèn)真對(duì)待各方共守的公共性知識(shí)、并增進(jìn)共識(shí)的可信和真誠的態(tài)度。三是對(duì)現(xiàn)行規(guī)則的認(rèn)真使用、琢磨、操練，(20)參見繆因知《股價(jià)異動(dòng)時(shí)不必強(qiáng)求公司披露》，《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2015年第7期?？梢愿鷮?shí)地反思規(guī)則背后的價(jià)值理念，為規(guī)則的修訂、升級(jí)提供了可能性。四是對(duì)法律規(guī)范體系范圍的準(zhǔn)確把握的思維能力，能在試圖尋求外部規(guī)范介入時(shí)更為精準(zhǔn)。(21)夏小雄：《也談商法領(lǐng)域的教義學(xué)》，《北大法律評(píng)論》第17卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，2017年。此即拉德布魯赫所謂“正義適合以超實(shí)證的、進(jìn)步的態(tài)度來為法律提出根據(jù)，而法的安定性則適合以實(shí)證主義的、保守的態(tài)度來為法律說明理由”。(22)[德]拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王 樸譯，北京：法律出版社，2005年，第102頁。

此處需要注意的一項(xiàng)對(duì)比是：事前的金融合規(guī)守法活動(dòng)由于在本質(zhì)上體現(xiàn)為市場(chǎng)主體向監(jiān)管者尋求行為許可、確保雙方立場(chǎng)一致的過程，故可被規(guī)章以下的規(guī)則高度覆蓋(當(dāng)然也存在監(jiān)管者越權(quán)過度設(shè)立禁令的可能性)。而在事后的金融執(zhí)法活動(dòng)中，由于存在執(zhí)法者和執(zhí)法對(duì)象立場(chǎng)和利益的內(nèi)在沖突，會(huì)出現(xiàn)更多監(jiān)管規(guī)則是否符合上位法律規(guī)則的爭(zhēng)論。不過，此類爭(zhēng)議一般只會(huì)上溯到金融法法典，即“教義”之爭(zhēng)仍會(huì)限制在小體系的內(nèi)部。民事法律知識(shí)資源提供的正當(dāng)性論證，往往只具有形式上的裝飾價(jià)值。而本來應(yīng)有主導(dǎo)性的行政法律規(guī)范，也會(huì)遭遇基于特定法律領(lǐng)域的抗辯，例如，金融執(zhí)法者采用的禁止市場(chǎng)準(zhǔn)入的“監(jiān)管措施”長(zhǎng)期游離于《行政處罰法》之外，(23)參見邢會(huì)強(qiáng)《金融監(jiān)管措施是一種新的行政行為類型嗎？》，《中外法學(xué)》2014年第3期。并最終通過自身特別部門法的修訂而敲實(shí)了合法性。

可見，倘若金融法研究者沒有扎實(shí)的法條功底和剖析能力，不能掌握金融法內(nèi)部的體系化，就會(huì)失于解答的專業(yè)性，而淪為一般性的民眾常識(shí)或偽專家認(rèn)識(shí)，即便是想對(duì)金融法的變遷做出社會(huì)科學(xué)式的審視，也不免有盲人摸象般的隔膜，淪為“口號(hào)法學(xué)”。(24)例如，筆者總結(jié)了金融法領(lǐng)域碩士生學(xué)位論文的“四大套話式結(jié)論”：制定專門法律、加強(qiáng)監(jiān)管、加大披露、加大責(zé)任力度。這一結(jié)論也能推廣到幾乎整個(gè)經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域。例如，唐應(yīng)茂批評(píng)大量提及美國《華爾街金融消費(fèi)者保護(hù)法》并倡言中國金融消費(fèi)者保護(hù)的作者恐怕根本沒讀過法典原文，是基于誤會(huì)而產(chǎn)生激情。(25)唐應(yīng)茂：《金融法中的社會(huì)科學(xué)》，《北大法律評(píng)論》第17卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，2017年。

縱然法律研究者更在意于展望未來，也仍有必要站在已有法律規(guī)范的基礎(chǔ)之上。因?yàn)?，明日更為科學(xué)化、合理化的法律規(guī)范體系，不會(huì)是無源之水、無本之木。現(xiàn)有的制度面貌本身構(gòu)成了制度變遷的基礎(chǔ)和成本，現(xiàn)下的最優(yōu)制度改革方案未必同于從零開始時(shí)的制度建設(shè)方案。(26)這項(xiàng)觀念受啟發(fā)于公司治理研究，但原理相通，see Lucian Bebchuk & Mark.Roe，“A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance”，Reinhard Schmidt & Gerald Spindler，“Path Dependence and Complementarity in Corporate governance”，in Gordon and Roe(eds)，CONVERGENCE AND PERSISTENCE IN CORPORATE GOVERNANCE，Cambridge：Cambridge University Press，pp.74～112，115～126。[美]杰弗里·N·戈登，馬克·J·羅：《公司治理：趨同與存續(xù)》，趙 玲等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第84～121頁、第124～133頁。即便是“對(duì)策法學(xué)”，也需要言之有物，從一說到二，而不是信手空劈，倡言創(chuàng)設(shè)實(shí)際上已經(jīng)存在的法律規(guī)范，或是如開空頭支票般地虛列種種粗線條的立法暢想。故而，存在更多運(yùn)用法教義學(xué)方法的余地，是金融法成為一門成熟的、有體系的學(xué)科時(shí)的一種必要。

具體而言，金融法的法教義學(xué)方法包括：(27)也許在有的民法、刑法學(xué)者看來，這種教義學(xué)方法不夠正宗，但卻是符合金融法學(xué)的情形的。對(duì)特定領(lǐng)域、話題的相關(guān)法律規(guī)則如何準(zhǔn)確適用，予以分析、評(píng)價(jià)，(28)參見繆因知《論利率法定與存款合同意思自治的沖突》，《中外法學(xué)》2014年第3期；朱嘉誠《科創(chuàng)板視野下我國差異化信息披露制度構(gòu)建的進(jìn)與退》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第3期。特別是考察新事物的合法性時(shí)。(29)參見李 海等《首次代幣發(fā)行監(jiān)管再思考》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第2期；鄧建鵬《區(qū)塊鏈的規(guī)范監(jiān)管：困境與出路》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第3期。在本國相關(guān)法律較為匱乏時(shí)，先進(jìn)法域的立法例會(huì)得到較多的參照，特別是不太受國別政治和文化背景影響的技術(shù)性領(lǐng)域的法律疑難。(30)參見張美慧《境外市場(chǎng)證券法視野下的代幣發(fā)行監(jiān)管》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第3期。不同國家在應(yīng)對(duì)類似問題時(shí)的法律規(guī)則設(shè)置及其組合搭配方式，本身具有不小的互相借鑒性。教義法學(xué)并非一個(gè)完全封閉的國內(nèi)體系。

這里還值得多加分析的是案例研究。盡管案例研究被認(rèn)為是實(shí)證研究的一種典型，(31)參見繆因知《計(jì)量與案例：法律實(shí)證研究方法的細(xì)剖析》，《北方法學(xué)》2014年第3期。而具有社會(huì)科學(xué)的色彩。但案例研究至少可以區(qū)分為“對(duì)案例的法學(xué)研究”和“對(duì)案例法的研究”。后者即研究者試圖通過對(duì)案例的判決(32)參見繆因知《證券交易場(chǎng)外配資合同及其強(qiáng)平約定的效力認(rèn)定》，《法學(xué)》2017年第5期。或處罰(33)參見彭 冰《內(nèi)幕交易行政處罰案例初步研究》，《證券法苑》第三卷上，北京：法律出版社，2010年；繆因知《保薦商人員突擊入股合法性辨析》，載王利明《判解研究》2016年第1輯，北京：人民法院出版社，2016年。體現(xiàn)出來的法律規(guī)則，予以體系化視角的整合，指出其有效形成了或未形成體系，符合或不符合法律規(guī)則的意旨，仍然是一種教義學(xué)進(jìn)路而非社會(huì)科學(xué)式的研究。判例的積累本身就是解釋既有法律的體系漏洞和規(guī)范沖突的一類方法。(34)夏小雄：《也談商法領(lǐng)域的教義學(xué)》，《北大法律評(píng)論》第17卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，2017年。

(二)金融法“教義小世界”漂浮于“社會(huì)科學(xué)的大世界”中

盡管屬于“規(guī)則密集型”的法律領(lǐng)域，但金融法卻并非自成一體、自給自足，而慣常性地受到社會(huì)科學(xué)的影響。這是由于如下原因。

首先，金融法的目標(biāo)和效能受制于研究對(duì)象。金融法是關(guān)于金融資源配置的法律，其需要服務(wù)于提高金融效率，而金融效率是由具體時(shí)空環(huán)境因素決定的客觀指標(biāo)，必須受到外部指標(biāo)的動(dòng)態(tài)評(píng)價(jià)。同樣的金融法律規(guī)則在不同的時(shí)代、不同的國家，會(huì)具有不同的效能。

金融法中大量具有抽象性的核心概念如金融風(fēng)險(xiǎn)、(35)參見Steven L.Schwarcz《金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)》，載北京大學(xué)金融法中心《金融法苑》第86輯，北京：中國金融出版社，2013年。交易成本、投資者保護(hù)等，本質(zhì)上均非法律概念。具體法律概念也會(huì)隨著金融市場(chǎng)的發(fā)展而不斷出現(xiàn)，并互相形成體系化勾連、形成新的交易。例如，基于系統(tǒng)性重要金融機(jī)構(gòu)概念形成的審慎監(jiān)管規(guī)則體系。金融法律制度質(zhì)量的高低，亦須經(jīng)受金融市場(chǎng)的實(shí)際績(jī)效的評(píng)價(jià)。(36)參見繆因知《法律與金融市場(chǎng)關(guān)系研究的一項(xiàng)進(jìn)路：LLSV理論及其批判》，《北方法學(xué)》2010年第1期。

相比之下，民法的目標(biāo)是維護(hù)平等主體之間的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的平衡，刑法的目標(biāo)是維護(hù)犯罪、責(zé)任與刑法的相適應(yīng)，均具有抽象性。其法學(xué)理論在很大程度上可以自給自足地設(shè)定規(guī)則。民法、刑法規(guī)則的合理性雖然不完全脫離于時(shí)空環(huán)境，但在很大程度上是同質(zhì)化的，具體制度的細(xì)節(jié)差異與其說是為了貼近國情，不如講是立法者基于偶然路徑依賴而選擇的智識(shí)模式的差異。

第二，與前一點(diǎn)緊密相關(guān)，金融法中大量的法律規(guī)范是速朽的。金融法的“動(dòng)態(tài)性”幾乎是部門法中最明顯的，也給研究者帶來了極大困擾。無論是市場(chǎng)現(xiàn)象，還是法律規(guī)則，知識(shí)迭代更新的速度均很快。在我國這樣金融法律規(guī)范以規(guī)章為主的國家是如此，在美國那般金融法律規(guī)范大量由立法機(jī)構(gòu)制定的國家同樣如此。金融法律的修改在法治和金融市場(chǎng)發(fā)達(dá)國家是極為常見的情景，頻率遠(yuǎn)高于民法和刑法。甚至有金融學(xué)者主張，必須普遍強(qiáng)制安排法條到期失效的“日落條款”，以免產(chǎn)生法律規(guī)則的“過時(shí)不作廢”。(37)Roberta Romano，Regulating in the Dark，in Cary Coglianese(eds)，Regulatory Breakdown：The Crisis of Confidence in U.S.Regulation，Philadelphia：University of Pennsylvania Press，2012，pp.95～103。中譯文見[美]羅伯塔·羅馬諾《黑暗中的監(jiān)管立法》，翁小川譯，《交大法學(xué)》2013年第3期；又見沈 偉等《后危機(jī)時(shí)代的金融監(jiān)管：中美的視角》，北京：法律出版社，2016年，第一章。金融管制與金融自由、分業(yè)經(jīng)營(yíng)與混業(yè)經(jīng)營(yíng)這種行業(yè)性的大是大非，作為法律的指導(dǎo)性原則經(jīng)常會(huì)在不同時(shí)段、不同領(lǐng)域發(fā)生切換。一方面，純粹著眼當(dāng)下法教義學(xué)的進(jìn)路會(huì)縮限觀察者的視野，而產(chǎn)生“不識(shí)廬山真面目，只緣身在此山中”的膠柱鼓瑟。另一方面，在闡述規(guī)則如何變化時(shí)，依據(jù)也不會(huì)是法律體系自身的教義學(xué)推演，而是來自外部的社會(huì)科學(xué)考察結(jié)論。故學(xué)者論及“制度變革的法律邏輯”時(shí)，往往仍需要?dú)w結(jié)到制度目標(biāo)等現(xiàn)實(shí)價(jià)值判斷。(38)李友星，潘 政：《科創(chuàng)板發(fā)行上市審核制度變革的法律邏輯》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第4期。

第三，金融法律具有多種實(shí)施機(jī)制，包括訴訟、政府監(jiān)管、市場(chǎng)組織監(jiān)管等，(39)參見繆因知《中國證券法律實(shí)施機(jī)制研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年。而不像民法、刑法的實(shí)施一樣，基本依賴訴訟。當(dāng)存在制度選項(xiàng)后，就會(huì)產(chǎn)生利弊權(quán)衡的必要性。(40)參見繆因知《政府性證券監(jiān)管批判及與民事訴訟之權(quán)衡》，《交大法學(xué)》2015年第1期。這就需要引入多種社會(huì)科學(xué)因素的考察。例如，美國的證券私人訴訟盛行，根植于美國建國時(shí)期就具有的法律文化，即不是像歐洲人那樣，將法院視為國家代表，而是將法律視為民眾自由和財(cái)產(chǎn)的保障，配有陪審團(tuán)的法院屬于社區(qū)自治的一部分，將律師視為民權(quán)保衛(wèi)者，故而可以享有更多的行動(dòng)空間。(41)John C.Coffee，Entrepreneurial Litigation，Oxford University Press，Harvard University Press，2015，pp.9～11.

由此，金融私法(金融商法、金融交易法)固然能借助民商法的基礎(chǔ)理性，來融入自身的獨(dú)特需求，如更強(qiáng)的流通性和外觀主義價(jià)值觀。但種種金融交易及配套制度(如期權(quán)、質(zhì)押式回購、證券化)等會(huì)在實(shí)踐中產(chǎn)生的紛繁甚至“意外”的變化，已不是一般民商法學(xué)者所能預(yù)料的，而需要通過經(jīng)驗(yàn)性地觀察市場(chǎng)、予以評(píng)估。例如，學(xué)者會(huì)以法律關(guān)系的“脆弱性”這樣不太“標(biāo)準(zhǔn)”的法律術(shù)語，來描繪金融產(chǎn)品的名義效力和實(shí)際效力之間的緊張關(guān)系。(42)沈朝暉：《企業(yè)資產(chǎn)證券化法律結(jié)構(gòu)的脆弱性》，《清華法學(xué)》2017年第6期。

金融公法(金融監(jiān)管法)更難以在憲法、行政法中定位到元概念、普適價(jià)值。金融公法或者說整個(gè)經(jīng)濟(jì)法本身的正當(dāng)性，就建立在很不高明的國家對(duì)不很高明的市場(chǎng)的干預(yù)之上。這種內(nèi)在的不穩(wěn)定性和潛在沖突性本身就導(dǎo)致了統(tǒng)一的金融公法教義難以構(gòu)建。對(duì)于“金融監(jiān)管權(quán)應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張還是收縮”這樣的金融法基本命題，在不同時(shí)空條件下，完全可以得出不同結(jié)論。這些結(jié)論必須順應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，難以用法教義學(xué)進(jìn)路推出。觀點(diǎn)持有者也無義務(wù)長(zhǎng)久秉持之，而大可在一段時(shí)間后即走上修正路線且全無世界觀崩塌之虞，因?yàn)?，被修正的理由是基于被發(fā)現(xiàn)的關(guān)于市場(chǎng)的新事實(shí)或舊事實(shí)的變化，而未必是既有事實(shí)囿于學(xué)術(shù)研究能力沒有被發(fā)現(xiàn)。市場(chǎng)作為社會(huì)的一部分，比法律社會(huì)學(xué)、法律人類學(xué)等觀察的其他社會(huì)組成部分，可能變動(dòng)更為劇烈。

由于價(jià)值觀因素的導(dǎo)入，即便面對(duì)同一認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)，金融法的社會(huì)科學(xué)研究結(jié)論也可以不同甚至對(duì)立?！凹訌?qiáng)監(jiān)管”是左翼金融法律人士的信條，可即便他們也不可否認(rèn)市場(chǎng)機(jī)制的基礎(chǔ)性作用?！巴ㄟ^市場(chǎng)自由來實(shí)現(xiàn)效率，乃至公正”是右翼金融法律人士和金融人士的理念，但他們大多數(shù)也承認(rèn)市場(chǎng)并不萬能。民法“促進(jìn)交易”的原則或許能適用于一般商事場(chǎng)合，可在本身具有虛擬性和與實(shí)體經(jīng)濟(jì)的脫離性的金融領(lǐng)域，無限制的市場(chǎng)自由會(huì)超出人類的理性控制能力。例如，過分復(fù)雜的衍生性結(jié)構(gòu)融資產(chǎn)品和對(duì)未來市場(chǎng)走勢(shì)的盲目樂觀導(dǎo)致的2008年金融海嘯。

故而，金融法和經(jīng)濟(jì)法研究者需要回顧歷史演進(jìn)、觀察當(dāng)下社會(huì)、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、應(yīng)時(shí)而動(dòng)、相機(jī)抉擇。相對(duì)而言，刑法學(xué)者、民法學(xué)者雖然也在邊緣地帶感受到互聯(lián)網(wǎng)等新技術(shù)帶來的擾動(dòng)，但他們?nèi)耘f無可愧色地援引19世紀(jì)的判例，來恰當(dāng)?shù)靥幹?00年后遭遇的(小)挑戰(zhàn)。誠然，這些領(lǐng)域并非無社會(huì)科學(xué)方法之地，對(duì)民法、刑法規(guī)則的分析本屬傳統(tǒng)的法律的社會(huì)科學(xué)研究的范圍，我國亦有不少杰出的跨界研究之作。(43)例如桑本謙《理論法學(xué)的迷霧：以轟動(dòng)案例為素材》，北京：法律出版社，2015年。但總體上，社會(huì)科學(xué)并未涵蓋這些傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科的大部分地盤，也未改變這些傳統(tǒng)學(xué)科的主流研究方式。

而相比之下，社會(huì)科學(xué)方法或者至少說社會(huì)科學(xué)研究的意識(shí)、姿態(tài)、裝點(diǎn)彌散于金融法研究的整體之中。作為新社會(huì)下在法學(xué)的大樹上新長(zhǎng)出的枝丫，作為具有“現(xiàn)代性”的新學(xué)科，(44)參見張守文《論經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性》，《中國法學(xué)》2000年第5期。金融法乃至整個(gè)經(jīng)濟(jì)法的學(xué)人們，必須時(shí)刻觀察法律在現(xiàn)實(shí)世界的時(shí)間長(zhǎng)流和空間湍流中的變化。法律移植的比較法進(jìn)路適用，即“甲國的乙規(guī)則值得我國借鑒”，更需要結(jié)合已有的制度背景環(huán)境來予以分析。(45)一般性的討論見張永健《比較法如何與社科方法結(jié)合？》，《北大法律評(píng)論》第17卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，2017年。甚至有學(xué)者認(rèn)為，整個(gè)經(jīng)濟(jì)法學(xué)科在社會(huì)認(rèn)知中過于受政策影響，其社科法學(xué)色彩與傳統(tǒng)學(xué)科相比，已經(jīng)“過于濃厚”。(46)黎江虹：《堅(jiān)守與創(chuàng)新——經(jīng)濟(jì)法學(xué)科建設(shè)的現(xiàn)在與未來》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第6期。金融法的社會(huì)科學(xué)研究通常體現(xiàn)如下。

1.描述一種金融現(xiàn)象(特別是新現(xiàn)象)的狀況，例如，金融脫媒的嘗試可能反而創(chuàng)造了新的金融中介，(47)[美]湯姆C.W.林：《無限的金融中介》，余 濤等譯，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2016年第6期。理財(cái)產(chǎn)品中存在的影子銀行風(fēng)險(xiǎn)，(48)沈 偉：《理財(cái)產(chǎn)品的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)與消費(fèi)者保護(hù)》，《法律和社會(huì)科學(xué)》第14卷第2輯，2016年。但重點(diǎn)不是其是否合法，而是其對(duì)法制革新的影響。

2.運(yùn)用實(shí)證材料提煉金融法制在演進(jìn)和運(yùn)行中的事實(shí)性模式，如討論我國證券發(fā)行管制中的契約治理與行政治理、(49)沈朝暉：《監(jiān)管的市場(chǎng)分權(quán)理論與演化中的行政治理——從中國證監(jiān)會(huì)與保薦人的法律關(guān)系切入》，《中外法學(xué)》2011年第4期。我國證券執(zhí)法投入和產(chǎn)出均低于美國、(50)徐文鳴等：《中美證券法公共執(zhí)行機(jī)制比較研究》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第3期。各國“資本充足率監(jiān)管陳陳相因”(51)Eric A.Posner，“How Do Bank Regulators Determine Capital Adequacy Requirements？”，University of Chicago Law Review，vol.82(2015)，pp.1853～1859。(指出各國通行的銀行資本充足率8%標(biāo)準(zhǔn)是拍腦袋、隨大流的結(jié)果，而非科學(xué)的精算)等，進(jìn)而得出其相關(guān)結(jié)論。

3.分析一種法律制度、法律主體在現(xiàn)實(shí)中的效果，如討論發(fā)行審核制度的經(jīng)濟(jì)效率、(52)冷 靜：《科創(chuàng)板注冊(cè)制下交易所發(fā)行上市審核權(quán)能的變遷》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第4期。證券市場(chǎng)的治理變量和主體的治理優(yōu)勢(shì)、(53)呂成龍：《科創(chuàng)板時(shí)代中國證監(jiān)會(huì)治理角色與模式的轉(zhuǎn)變》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第4期?！皺C(jī)構(gòu)投資者歡迎虛假陳述賠償司法解釋”，(54)Wenming Xu，“Reforming Private Securities Litigation in China：The Stock Market Has Already Cast Its Vote”，International Review of Law and Economics，vol.45(2016)，pp.23～32.從而對(duì)制度安排作出結(jié)論。

4.基于社會(huì)科學(xué)的理論分析，對(duì)法制提出現(xiàn)狀評(píng)估或修訂意見。如基于行為經(jīng)濟(jì)學(xué)成果調(diào)整保險(xiǎn)監(jiān)管框架；(55)何啟豪：《保險(xiǎn)法的行為經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《法律和社會(huì)科學(xué)》第16卷第2輯，北京：法律出版社，2017年?；谛屎兔赖聛黻U述金融機(jī)構(gòu)受托人的義務(wù)。(56)[以色列]漢諾克·大甘，沙龍·漢內(nèi)斯：《財(cái)富管理：作為私法制度的金融受托人法》，林少偉譯，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第6期。

5.提出具有鮮明的未來價(jià)值取向的立法論，如“包容性監(jiān)管”。(57)例如周仲飛《提高金融包容：一個(gè)銀行法的視角》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2013年第1期；馮 果，李安安：《包容性監(jiān)管理念的提出及其正當(dāng)性分析——以農(nóng)村金融監(jiān)管為中心》，《江淮論壇》2013年第1期。

三、從個(gè)體金融法到總體部門法：“教義v.社科”的分際思維

守法、用法、執(zhí)法需要細(xì)密的法條分析與推演，但整體的規(guī)則時(shí)時(shí)面臨社會(huì)科學(xué)結(jié)論的動(dòng)搖。這雖然是金融法的鮮明特色，卻也未嘗不能推廣到總體部門法領(lǐng)域，至少是所謂的新興法領(lǐng)域。由法教義學(xué)主導(dǎo)司法和執(zhí)法觀，以社科法學(xué)指導(dǎo)立法和修法觀，或許是一種常態(tài)。(58)類似觀點(diǎn)見黃 卉《法教義學(xué)概念辨析》，《北大法律評(píng)論》第17卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，2017年。

對(duì)大部分的部門法來說，法律背后的價(jià)值判斷仍然需要基于社會(huì)科學(xué)研究得出(包括確認(rèn)民眾“樸素的正義感”的指向)。而“關(guān)于利益衡量、價(jià)值判斷，即便法律家，亦只是一介市民，或者說是一個(gè)人的資格而已”。(59)[日]星野英一：《現(xiàn)代民法基本問題》，段 匡，楊永莊譯，上海：上海三聯(lián)書店，2012年，第216頁。法教義學(xué)的功能在于提煉法條中已經(jīng)凝聚成具體形狀、且理性勾連成系統(tǒng)而非散亂、互相矛盾的公眾對(duì)正義的判定規(guī)則，以形成“公式”。從而幫助一個(gè)已經(jīng)熟練掌握規(guī)則、“熟練掌握了規(guī)范設(shè)計(jì)和成長(zhǎng)過程中所考量的諸項(xiàng)價(jià)值，并或多或少已經(jīng)區(qū)分不同情況進(jìn)行過模擬的價(jià)值衡量”的裁判者，在事實(shí)價(jià)值衡量時(shí)得以“直接得出契合法律背后基本價(jià)值選擇的結(jié)論”，減輕其智識(shí)負(fù)擔(dān)。(60)許德風(fēng)：《法學(xué)研究方法論研究的基本立場(chǎng)與法教義學(xué)的功用》，《北大法律評(píng)論》第17卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第244頁。

憲法、民法、刑法本身只不過由于領(lǐng)域的特性和規(guī)則的相對(duì)抽象性、彈性，而并不恒常地受到現(xiàn)實(shí)中的正義觀的沖擊，從而令這些領(lǐng)域的修法需求更為緩慢。一些規(guī)則在時(shí)間的洗刷蕩滌下，仿佛可以長(zhǎng)期巋然不動(dòng)，令法教義學(xué)的適用空間更大。然而，刑法面臨著新型犯罪技術(shù)的沖擊，民法遭遇著新型生活方式的敲打，它們的邊緣也正在不斷被侵蝕。法教義學(xué)固然可以自帶法律修改導(dǎo)向的層次，(61)有學(xué)者認(rèn)為法教義學(xué)研究具有四個(gè)層次：解決實(shí)際問題、解讀或評(píng)注法律、法律修改導(dǎo)向、體系化的理論構(gòu)建。鄭永流：《重識(shí)法學(xué)：學(xué)科矩陣的構(gòu)建》，《清華法學(xué)》2014年第6期。但尤其需要避免的是，以法教義學(xué)已有體系內(nèi)的法律概念來“裁剪”新的社會(huì)生活，而非從新的社會(huì)生活和社會(huì)科學(xué)中吸取養(yǎng)分，改造既有的法律概念體系。商法學(xué)者對(duì)民法的“桎梏”的抱怨，多是源于民商法在立法修法中對(duì)新事物的法律的社會(huì)科學(xué)思維不足。

與之相對(duì)，無論是“化外”的遠(yuǎn)郊農(nóng)村，還是“花樣百出”的金融市場(chǎng)，即便現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)則不夠豐富、細(xì)化、有針對(duì)性，而可能適用效果不佳，但執(zhí)法司法機(jī)構(gòu)也不應(yīng)突破法教義學(xué)束縛，而以法律的名義歪曲適用法條。與其無邏輯地?cái)U(kuò)張解釋法律而強(qiáng)行適用規(guī)則，不如退而采用社會(huì)綜合治理的模式。(62)參見繆因知《證券虛假信息規(guī)制的原理反思與實(shí)證評(píng)價(jià)》，《北方法學(xué)》2018年第4期。

而更等而下之的是，在執(zhí)法和司法中隨意認(rèn)定法條具有不合理性，而訴諸自認(rèn)的法律原則或價(jià)值觀，包括似是而非地以所謂講政治、順民意的名義而突破法律框架。這種執(zhí)法司法者擅自代替立法的過程，(63)即使在英美判例法國家，所謂的法官造法也只是在先例的鐐銬之內(nèi)的舞蹈，對(duì)一個(gè)具體話題的司法觀念演進(jìn)，可見繆因知《人際利益關(guān)系論下的內(nèi)幕信息泄露責(zé)任研究》，《法律科學(xué)》2020年第3期。反映的是我國傳統(tǒng)法律思想的一種深層次的結(jié)構(gòu)性弱點(diǎn)，即具體道德規(guī)范的實(shí)踐領(lǐng)會(huì)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于抽象法律規(guī)則的邏輯推演，而不像西方歷史上有過多次嚴(yán)格的法律思維訓(xùn)練。(64)王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，北京：清華大學(xué)出版社，2005年，第399～407頁，轉(zhuǎn)引自黃濤《走向共同體的權(quán)利觀》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第3期。故而，泛原則論并非是社會(huì)科學(xué)對(duì)法學(xué)的勝利，而只是權(quán)力對(duì)法律的僭越，甚至是對(duì)具體法律知識(shí)乃至社會(huì)科學(xué)缺乏常識(shí)的表現(xiàn)，(65)參見繆因知《論信用卡債務(wù)與銀行貸款不適用利率管制規(guī)則》，《金融法苑》第93輯，北京：中國金融出版社，2016年。雖然不能完全排除這或許會(huì)在一些個(gè)案中實(shí)現(xiàn)了利益的正當(dāng)分配，但這純屬一種押上了司法公信力和當(dāng)事人福祉的賭博，如著名的“瀘州遺贈(zèng)情人案”。更重要的是，這種做法對(duì)法的安定性價(jià)值的負(fù)面影響過大，更會(huì)令對(duì)執(zhí)法司法結(jié)果不服的當(dāng)事人以自我的樸素“社科法學(xué)意識(shí)”來否認(rèn)執(zhí)法司法者的“社科法學(xué)結(jié)論”。此正如我國法學(xué)家王伯琦曾慨言的：“我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無論其為司法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有概念。”(66)王伯琦：《論概念法學(xué)》，《社會(huì)科學(xué)論叢》1960年7月，轉(zhuǎn)引自孫笑俠《法律人思維的二元論》，《中外法學(xué)》2013年第6期。

上述立法思維和執(zhí)法思維的區(qū)分，不僅對(duì)實(shí)務(wù)工作者是如此，對(duì)法律教學(xué)與研究也是如此。法學(xué)院的本科教學(xué)應(yīng)當(dāng)以教義學(xué)思維為主，并以培養(yǎng)學(xué)生通過法律職業(yè)資格考試為目標(biāo)。即便是對(duì)有志于法哲學(xué)等偏抽象的學(xué)術(shù)目標(biāo)的學(xué)生，通過基礎(chǔ)級(jí)的法條識(shí)記和運(yùn)用考試，仍然是有裨益的。而研究生特別是博士生階段的學(xué)習(xí)，就可以逐步增強(qiáng)其基于社科法學(xué)思維的外部審視觀念，做到知其然，又知其所以然。

法學(xué)研究者當(dāng)然可以以立法論為主，但立法修法的建議結(jié)論需要有智識(shí)基礎(chǔ)和經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。而如果有的學(xué)科的主要經(jīng)驗(yàn)首先體現(xiàn)為已經(jīng)凝化的法律規(guī)則，那就需要對(duì)之做充分的認(rèn)識(shí)?！白龊蒙缈品▽W(xué)的前提，是熟悉法解釋學(xué)”。(67)侯 猛：《社科法學(xué)以經(jīng)驗(yàn)為核心，應(yīng)與法教義學(xué)相互對(duì)話》，《北大法律評(píng)論》第17卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第277頁。法解釋學(xué)的本質(zhì)是理解法律規(guī)則。社科法學(xué)的本質(zhì)是理解并臧否法律規(guī)則，而不只是臧否法律規(guī)則，特別是不能以主觀的大詞言說代替客觀的實(shí)證法律規(guī)范分析。法學(xué)實(shí)證研究需要把握“是”和“應(yīng)該是”的關(guān)系，不能過度脫離規(guī)范分析。(68)Joshua B.Fischman，“Reuniting‘Is’and ‘Ought’ in Empirical Legal Scholarship”，University of Pennsylvania Law Review，vol.62(2013)，pp.117～168.以倡言“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而非邏輯”(69)Oliver Wendell Holmes，Jr.，The Common Law，Little，Brown，and Company，1948，p.1.的霍姆斯法官在給吳經(jīng)熊的信中說到“如果一個(gè)人開始談?wù)x，無非是為了規(guī)避以法律術(shù)語思考而已”。(70)Oliver Wendell Holmes，“A Letter to John Wu.”，in Robin L.West，Teaching Law：Justice，politics，and the Demands of Professionalism，Cambridge University Press，2014， p.43.空話、情懷式的研究如此，那種看似扎扎實(shí)實(shí)的模型數(shù)據(jù)研究也是這般。如小波斯納指出，美國數(shù)十年的合同法研究的一大缺陷，正在于脫離實(shí)際，設(shè)定了過于復(fù)雜或簡(jiǎn)單的模型，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)分析失去了意義。(71)Eric A.Posner，“Economic Analysis of Contract Law After Three Decades：Success of Failure？”Yale Law Journal，vol.112(2003)，pp.829～880.

故而，一個(gè)有價(jià)值的金融法學(xué)或部門法學(xué)研究，未必需要整合融貫教義學(xué)和社會(huì)科學(xué)的方法，但兼顧兩種方法的研究，必然會(huì)具有更完整的視角，揭示更深層次的法理。