司法過程中的社會科學(xué)思維：以人類學(xué)為中心

侯 猛

法官除了運用法律思維以外，能否結(jié)合并運用社會科學(xué)思維來裁判案件？(1)法律思維，又稱為法律人思維，相關(guān)爭論可參見蘇 力《法律人思維？》，《北大法律評論》第14卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，2013年；孫笑俠《法律人思維的二元論》，《中外法學(xué)》2013年第6期。這已經(jīng)不是能不能，而是運用多少的問題了。以美國為例，其具有里程碑意義的、運用社會科學(xué)思維來裁判的判例是布朗訴教育委員會案。(2)Brown v.Board of Education，347 U.S.483，74S.Ct.686，98 L.Ed.873(1954).在該案中，聯(lián)邦最高法院援引并借助社會科學(xué)家們的意見，判定公立學(xué)校的種族隔離違反了第十四修正案的平等保護(hù)條款。這些研究成果被放在了裁判意見書的腳注中。(3)研究種族關(guān)系的社會學(xué)家、人類學(xué)家、心理學(xué)家和精神病學(xué)家簽署了《隔離的影響和廢止隔離的后果：一個社會科學(xué)聲明》(The Effects of Segregation and the Consequences of Desegregation： a Social Science Statement)，作為上訴人辯論摘要附錄提交給聯(lián)邦最高法院。最高法院在裁判意見書的腳注中加入了這些社會科學(xué)家們的意見。自此，司法中的社會科學(xué)運用進(jìn)入一個新階段。

本文著重探討司法裁判過程中人類學(xué)的運用，即法官是如何運用人類學(xué)思維來裁判案件的。人類學(xué)通常被認(rèn)為是社會科學(xué)的組成部分之一；人類學(xué)思維，就是指運用人類學(xué)知識和方法思考問題的方式。本文以人類學(xué)為中心來討論，也是試圖以此切入，展現(xiàn)司法過程中社會科學(xué)思維與法律思維的關(guān)系。需要說明的是，由于本文是在應(yīng)用層面討論人類學(xué)與司法裁判的關(guān)系，嚴(yán)格說來，這并非是一篇法律人類學(xué)的研究論文。(4)有關(guān)法律人類學(xué)研究的百年演進(jìn)，參見Sally Folk Moore，Law and Anthropology：A Reader，Blackwell Publishing，2005。

一、法律糾紛背后的文化沖突

討論司法裁判過程中的人類學(xué)思維，需要先從文化沖突談起。法律人不太會注意到糾紛的背后往往是文化觀念的沖突。例如，由于當(dāng)事人個體的年齡差別、性別差異和財產(chǎn)多寡等因素形成認(rèn)知偏差，無法形成共識從而產(chǎn)生糾紛。當(dāng)然，本文將文化沖突重點界定在基于集體意識而產(chǎn)生的認(rèn)知差別，即當(dāng)不同個體在集體意識如種族、民族、宗教、意識形態(tài)等支配下進(jìn)行行動選擇時，就會呈現(xiàn)文化差異，進(jìn)而產(chǎn)生越來越多的法律糾紛。

特別是在全球化的背景下，各國之間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來密切、人員流動頻繁，文化沖突只會加劇和加速，糾紛數(shù)量只會越來越多。例如，2001年上映的一部電影《刮痧》，講的是美國華人給孫子刮痧，但被指控虐待兒童，從而引發(fā)了一場訴訟。(5)參見王啟梁《法律背后的文化差異與法律沖突——評〈刮痧〉》，載徐 昕《影像中的司法》，北京：清華大學(xué)出版社，2006年。又如，在移民法國的非洲人群體中仍然盛行女性割禮風(fēng)俗，由于按照法國法這屬于傷害案件，加之割禮導(dǎo)致女性受傷甚至死亡的案件數(shù)量越來越多，法院不得不面臨解決好這樣的跨文化沖突的訴訟難題。(6)[法]列維·斯特勞斯：《社會問題：割禮和人工生殖》，載氏著《我們都是食人族》，廖惠瑛譯，上海：上海人民出版社，2016年，第57～72頁。

當(dāng)然，并非國外才有大量跨文化沖突的法律糾紛案件，國內(nèi)也存在同樣的情況?？缥幕瘺_突不僅體現(xiàn)在國家法律與風(fēng)俗習(xí)慣之間的沖突；即使在同一民族內(nèi)部，由于地區(qū)差異及其風(fēng)俗習(xí)慣的不同，也會導(dǎo)致糾紛。例如，在四川涼山地區(qū)的彝族文化傳統(tǒng)中，刑事案件都可以經(jīng)由德古調(diào)解，并按照嚴(yán)重程度劃分為“黑、花、白”三類案件。(7)參見雷波縣彝族志編纂委員會《雷波縣彝族志》，北京：中國文史出版社，2015年，第189～191頁。國家雖然允許輕微刑事案件的和解，但禁止對嚴(yán)重刑事案件進(jìn)行調(diào)解，因此，法院如何介入就成為了一個問題。再如，一項關(guān)于藏區(qū)賠命價的研究表明，賠命價并非藏區(qū)的普遍風(fēng)俗，而只是部分藏區(qū)的做法。當(dāng)被害人來自于有此風(fēng)俗的藏區(qū)，而加害人來自于無此風(fēng)俗的藏區(qū)時，法院如何處理也會成為棘手問題。(8)參見格桑次仁《“命價”習(xí)慣的個案分析》，《法律適用》2020年第8期。

簡言之，隨著人員密集流動，外來人的觀念與在地人的觀念會出現(xiàn)跨文化沖突，也就更容易產(chǎn)生糾紛。對法官來說，解讀這些糾紛應(yīng)當(dāng)透過表面看深層，正視并理解其背后的文化沖突，這樣才能做出合乎情理的判決。而理解文化沖突的“鑰匙”就是人類學(xué)。人類學(xué)并非什么高深學(xué)問，其重要功能就是用來解釋文化沖突。通過運用人類學(xué)的思維、方法和知識，可以更好地發(fā)現(xiàn)并理解糾紛背后的文化沖突，(9)參見朱曉陽《糾紛個案背后的社會科學(xué)觀念》，《法律和社會科學(xué)》第1卷，北京：法律出版社，2006年。進(jìn)而幫助法官進(jìn)行裁判。

二、法律思維與人類學(xué)思維

法律人處理糾紛的思維慣性是依照法律規(guī)定。這是法條主義的思考方式或稱法律思維，即在尊重現(xiàn)有法秩序、法體系和法價值的前提下，進(jìn)行法律推理和法律解釋。不過，這種考量一旦涉及文化沖突的案件，如果處理不當(dāng)，就會引發(fā)更大的社會沖突甚至社會動蕩。在這種情形下，法官不僅需要運用法律思維，也需要運用人類學(xué)思維分析案件。

在司法裁判中，法律思維是基本的。法律思維可以歸納為如下幾點：一是規(guī)則意識，法律是明文規(guī)定、公開的規(guī)則，法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律規(guī)則，不得恣意裁判；二是平等意識，法律對所有人都是平等的，至少形式上是平等的，法官對待當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)一視同仁；三是程序意識，獲得實體上的權(quán)利需要遵循相應(yīng)的步驟，包括通過訴訟程序來實現(xiàn)正義，法官如果沒有遵循程序裁判案件，即使裁判結(jié)果是好的，也是違反法治的；四是文本意識，法官更關(guān)注法律文本、書面文字和證據(jù)，對于未經(jīng)證實的資料，法官不會采信，甚至不會作為自由心證的來源。

人類學(xué)思維從整體上看與法律思維差異很大，甚至相悖。例如，除了看得見規(guī)則以外，更注重看不見的習(xí)俗和其他社會規(guī)范；(10)[美]邁克爾·瑞斯曼：《看不見的法律》，高忠義、楊婉苓譯，北京：法律出版社，2007年。雖非強調(diào)不平等，但看重差別，注意不同人的身份和特性；看重實體正義，會有儀式，但不是程序；不一定看重文本，而是放在特定的時空背景中理解事件。如莫斯在研究愛斯基摩人時指出，他們的司法制度隨著一年夏季和冬季的交替變化而變化。(11)參見[法]馬塞爾·莫斯《人類學(xué)與社會學(xué)五講》，林宗錦譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2008年，第167～186頁。此外，人類學(xué)還有一些專門的視角或方法。這些對于法律人如何裁判也有啟示意義。

(一)裁判還需不需要田野調(diào)查

進(jìn)行長期的田野調(diào)查，做民族志研究，這是對人類學(xué)者的基本要求。對于法官而言，在20世紀(jì)90年代審判方式改革以后，庭審多采取對抗制而非糾問制。法官親自調(diào)查案件的壓力大為減輕。不過，這是不是就意味著法官不需再進(jìn)行庭審以外的調(diào)查？實際上，中國共產(chǎn)黨長期推崇、現(xiàn)在也仍然強調(diào)馬錫五審判方式。(12)參見強世功《權(quán)力的組織網(wǎng)絡(luò)與法律的治理化——馬錫五審判方式與中國法律的新傳統(tǒng)》，《北大法律評論》第3卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，2000年，第1～61頁。馬錫五審判方式強調(diào)過程的親歷性，注重田間地頭做調(diào)查，從而有效解決糾紛。在新時期，法官如何深入調(diào)查案件，仍然是值得反思的問題。

(二)裁判中如何使用語言

當(dāng)事人和法官使用什么語言會深刻影響裁判結(jié)果。《中華人民共和國憲法》(下稱《憲法》)第一百三十九條第一款規(guī)定：“各民族公民都有用本民族語言文字進(jìn)行訴訟的權(quán)利。人民法院和人民檢察院對于不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z言文字的訴訟參與人，應(yīng)當(dāng)為他們翻譯。”該條第二款中還規(guī)定：“在少數(shù)民族聚居或者多民族共同居住的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)用當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z言進(jìn)行審理?！彼痉▽嵺`中，雙語審判在民族地區(qū)被大力推行，旨在培養(yǎng)更多懂雙語的法律職業(yè)人。(13)參見孫少石《這里沒有普通話：藏區(qū)的雙語司法實踐》，《法律和社會科學(xué)》第13卷第2輯，北京：法律出版社，2014年，第69～88頁。但庭審中重要的不是翻譯問題，而是民眾如何理解法律術(shù)語。這種理解不是靠雙語翻譯，而是需要將本民族語言的法律書面語轉(zhuǎn)化為本民族語言的口語。運用本民族語言進(jìn)行訴訟，能夠表達(dá)出糾紛背后本民族的文化觀念，因此，如何總結(jié)深化本民族語言的訴訟經(jīng)驗才是更緊迫的工作。(14)相關(guān)研究可參見格桑次仁《法官應(yīng)不應(yīng)該使用敬語——藏族語言習(xí)慣與司法研究》，《法律和社會科學(xué)》第18卷第1輯，北京：法律出版社，2020年，第159～186頁。

(三)裁判需要理解他者嗎？

理解他者就意味著不保持中立、參與觀察。參與觀察就是融入其中，甚至共同生活，不僅要移情，更要動情。對法官來說，法律要求保持中立，法官最重要的工作不是理解而是判斷，要在證據(jù)和法條的基礎(chǔ)上，對雙方當(dāng)事人也就是他者的行為進(jìn)行客觀判斷。這種判斷不允許在感情上偏向某一方，至少表面上看上去應(yīng)當(dāng)如此。但不允許法官有感情偏見，并不等于說法官只能客觀判斷。如果法官只做客觀判斷，實際上就是一種冷冰冰式的旁觀者姿態(tài)，這不符合人民司法的本質(zhì)和司法為民的宗旨。因此，中國推崇的是像宋魚水法官那樣的“辨法析理，勝敗皆服”，對當(dāng)事人和聲細(xì)語的辦案方式。(15)參見劉 星《走向什么司法模型——“宋魚水經(jīng)驗”的理論分析》，《法律和社會科學(xué)》第2卷，北京：法律出版社，2007年，第50～102頁。宋魚水自己也說：“法是善良和公正的藝術(shù)，是以善的方式去解決問題。對違法行為的懲處，也是希望把違法的人變成守法的人、善良的人，這需要我們付出更大的努力。”(16)參見劉樺葳《最美奮斗者宋魚水：勝敗皆服》，《北京日報》2019年8月7日，第05版。這可以說是要求法官在客觀判斷和理解他者之間做了折中。

實際上，法官裁判案件并非只是和文本打交道，而是和人打交道。與立法者不同，法官的工作是將文本中的法律轉(zhuǎn)變成為行動中的法律。行動中的法律就是情境中的法律，法官所面對的當(dāng)事人并非是關(guān)于當(dāng)事人的一堆信息，例如，姓名、年齡、住址等，而是活生生的人。當(dāng)事人對司法的認(rèn)知和接受程度，往往受制于他們的社會經(jīng)濟(jì)地位、性別婚姻、生活習(xí)俗等因素。(17)[美]薩利·梅麗《訴訟的話語——生活在美國社會底層人的法律意識》，郭星華、王曉蓓等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2007年。也因此，法官需要通過理解他們的生活再去做出裁判。(18)再如，劉紹華的人類學(xué)調(diào)查表明“在利姆這個偏遠(yuǎn)山區(qū)，便出現(xiàn)了一種有趣且詭異的道德中立觀，當(dāng)?shù)厝孙@然并不怪罪這些年輕人在都市里做了壞事，也不介意他們坐過牢”?！澳切┩獬龇掂l(xiāng)的年輕人往往自鳴得意，喜歡彼此湊在一起表現(xiàn)世故?！瓌诟幕騽诮探涠疽彩请y忘的學(xué)習(xí)經(jīng)驗。”這說明法律和司法裁判對他們來說也沒有威懾力，或許得從他們的立場來思考問題。劉紹華：《我的涼山兄弟：毒品、艾滋與流動青年》，北京：中央編譯出版社，2015年，第74～75頁。

不要認(rèn)為這種理解式的人類學(xué)思維與法律思維就截然對立。法律其實預(yù)留了共存空間。例如，《中華人民共和國民法典》第十條就規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！薄稇椃ā返谒臈l中也規(guī)定“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由”。因此，法官完全可以在法律框架內(nèi)運用人類學(xué)思維來解決因文化沖突而產(chǎn)生的糾紛。

三、事實認(rèn)定的人類學(xué)思維

在司法過程中，人類學(xué)思維在事實認(rèn)定和法律適用兩個階段都會發(fā)揮作用。在事實認(rèn)定階段，人類學(xué)意義上的材料有可能成為證據(jù)；而作為專家證人的人類學(xué)者能夠幫助法庭確認(rèn)事實。在法律適用階段，人類學(xué)可以在心理認(rèn)知方面發(fā)揮作用。這是因為，法解釋學(xué)認(rèn)為存在著涵攝或在事實與法律之間不斷來回穿梭的過程，(19)王澤鑒：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年。但這涉及法律人的心理認(rèn)知，人類學(xué)的認(rèn)知視角可助益深化認(rèn)識這一過程。(20)參見[英]莫里斯·布洛克《人類學(xué)與認(rèn)知挑戰(zhàn)》，周雨霏譯，北京：商務(wù)印書館，2018年。而且，這樣的來回穿梭的思考過程必定涉及后果考量，(21)關(guān)于法內(nèi)后果與法外后果的爭議，參見戴津偉《司法裁判后果取向解釋的方法論應(yīng)用》，《法學(xué)》2020年第7期。人類學(xué)思維會助益深化理解后果考量的重要性。

在司法過程中如何認(rèn)定事實？法律人的訓(xùn)練與人類學(xué)的視角會很不一樣。訴訟法上有個概念叫“要件事實”。要件事實的產(chǎn)生，是按照法律上的規(guī)定和要求整理出來的。這些要件事實有固定的格式和要求，在要件事實整理出來以后，就可以遵循既有的法律公式加以推導(dǎo)，最終得出裁判結(jié)論。(22)比較有名的，例如鄒碧華法官將法官的裁判過程歸納為法律要件九步法。參見鄒碧華《要件審判九步法》，北京：法律出版社，2010年。雖然要件事實主要是通過程序法建構(gòu)出來的，但證據(jù)法對于事實的建構(gòu)也很重要。法律上的事實問題歸根結(jié)底就是證據(jù)問題。哪些社會事實能夠成為證據(jù)，這要看各國的證據(jù)規(guī)則。例如，判例法傳統(tǒng)的美國的證據(jù)準(zhǔn)入門檻較低、而制定法傳統(tǒng)的中國的證據(jù)準(zhǔn)入門檻較高，這些直接決定著社會科學(xué)能否進(jìn)入訴訟程序或進(jìn)入訴訟程序的程度。(23)參見侯 猛《司法中的社會科學(xué)判斷》，《中國法學(xué)》2015年第6期。

由此，格爾茨所批評的裁剪事實問題在制定法傳統(tǒng)的國家或地區(qū)更為常見。格爾茨說：

將事實節(jié)略為框架(即將“事實”削足適履地化約到“法律注解”這種體裁所能容納的范圍內(nèi))是一個不可避免而且必然的過程。但是，隨著經(jīng)驗的復(fù)雜性(或者“對經(jīng)驗之復(fù)雜性的意識”——這是一個關(guān)鍵性的區(qū)別)以及對這種復(fù)雜性的擔(dān)憂日漸增長，事實便被“概括化”得愈加薄弱?！瑫r導(dǎo)致了一項更為嚴(yán)重的后果，那就是訴訟雙方突然意識到“不論法律所追求的究竟是什么，但它絕非整個故事的全部”的例子比以往多得多。(24)[美]克里福德·格爾茨《地方知識——闡釋人類學(xué)論文集》，楊德睿譯，北京：商務(wù)印書館，2014年，第200頁。

因此可以說，正統(tǒng)的司法理論就是為了事實構(gòu)成與規(guī)范兩者之間進(jìn)行一連串的配對，讓事實去選擇匹配最合適的法律規(guī)范。(25)M.Barkun，Law Without Sanctions，New Haven，1968，p.143.如果正統(tǒng)的司法理論的邏輯不能適應(yīng)復(fù)雜社會的變化，會讓更多當(dāng)事人質(zhì)疑審判的可靠性、增加對司法的不信任感時，就需要至少在事實認(rèn)定階段對現(xiàn)有司法過程加以改進(jìn)。

第一，通過制度設(shè)計讓更多社會科學(xué)材料進(jìn)入。不是純粹的事實碎片，而是具有社會科學(xué)解釋和證明意義的材料進(jìn)入裁判。這些材料是能夠用于確定案件事實的社會科學(xué)材料。(26)參見[美]約翰·莫納什，勞倫斯·沃克《法律中的社會科學(xué)》，何美歡等譯，北京：法律出版社，2007年，第91～178頁。不論這些材料最后能否被認(rèn)定為證據(jù)，但在整體上能夠增強事實認(rèn)定階段的說服力。就人類學(xué)而言，就是要讓具有人類學(xué)意義的證明材料成為證據(jù)，或聘請人類學(xué)者作為專家出庭作證。

第二，需要拓展事實認(rèn)定的邊界。張劍源在研究司法裁判時，就提出要發(fā)現(xiàn)看不見的事實。這些看不見的事實客觀存在，并會對人的行為產(chǎn)生影響何約束，甚至?xí)Π讣Y(jié)果產(chǎn)生關(guān)鍵性影響。法官需要借助科學(xué)特別是社會科學(xué)知識或方法，才能有效發(fā)現(xiàn)這些“看不見的事實”。(27)參見張劍源《發(fā)現(xiàn)看不見的事實：社會科學(xué)知識在司法實踐中的運用》，《法學(xué)家》2020年第4期。

第三，延伸個案或拓展個案法。雖然是人類學(xué)者在分析事實時的方法，但也可供法律人進(jìn)行思考。拓展個案拓展的是案件事實的時間和空間，考慮的不是法律上的因果關(guān)系，而是特定時空情景下事件發(fā)生的前因后果。(28)參見朱曉陽《“延伸個案”與一個農(nóng)民社區(qū)的變遷》，載張曙光，鄧正來《中國社會科學(xué)評論》第2卷，北京：法律出版社，2004年，第27～54頁。因此，對法律人特別是律師來說，需要親歷親為和參與觀察，是要與當(dāng)事人保持立場一致，并在拓展時空的背景下了解當(dāng)事人的經(jīng)歷。(29)這一方法詳細(xì)論述，參見[美]麥克·布羅維《拓展個案法》，載氏著：《公共社會學(xué)》，沈 原等譯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年，第77～138頁。這樣做，對于挖掘案件事實的真實程度和深刻程度具有特別意義。

第四，通過“法庭之友”意見書發(fā)揮作用。美國有“法庭之友”意見書制度，其制度背景是各方當(dāng)事人向法庭提交的材料都是有限的。例如，當(dāng)事人向美國聯(lián)邦最高法院提交的基于事實真相的訴狀，有字?jǐn)?shù)限制(每方15 000字)。通常情況下，各方當(dāng)事人幾乎都會窮盡所有給定的篇幅，陳述案件背景和法律論點。但幾乎沒有空間留給大法官們最想知道的信息——更宏大的背景，以及判決對一方當(dāng)事人或另一方當(dāng)事人的可能影響。這時候，就需要“amicus curiae”，也即“法庭之友”意見書發(fā)揮作用。這類意見書的篇幅一般限制在9 000字以內(nèi)，內(nèi)容并非重復(fù)當(dāng)事人的訴狀，而是提供對訴狀有補充作用的有益且相關(guān)的信息。(30)參見[美]琳達(dá)·格林豪斯《美國最高法院通識讀本》，何 帆譯，北京：譯林出版社，2013年，第97頁。中國雖然沒有“法庭之友”意見書制度，但其實有類似的專家意見書，不過發(fā)揮作用的程度仍相當(dāng)有限。

必須承認(rèn)，引入包括人類學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)、擴(kuò)展事實認(rèn)定的邊界，這些都是需要司法成本的。批評法律對事實的裁剪，體現(xiàn)的是法律和法律人的高傲。這種批評雖有道理但卻并非是完全事實，因為如果不裁剪事實，司法過程就難以有效運作。如果能夠降低或轉(zhuǎn)移司法成本，也就有可能讓人類學(xué)意義上的事實認(rèn)定發(fā)揮作用。實際上，降低或轉(zhuǎn)移司法成本的機制已經(jīng)出現(xiàn)。例如，大量的工作是在庭前處理、甚至程序更前置，是非法院的力量在主導(dǎo)糾紛的調(diào)解。此外，對抗制的審判方式也激勵當(dāng)事人投入更多精力去拓展和挖掘事實。這些都讓人類學(xué)進(jìn)入事實認(rèn)定階段成為可能。

值得注意的是，在當(dāng)事人的推動下，人類學(xué)家也越來越多地進(jìn)入法庭幫助厘清事實。不同領(lǐng)域的學(xué)者作為專家證人進(jìn)入司法裁判過程十分普遍。有強大人類學(xué)傳統(tǒng)的歐美國家已經(jīng)培養(yǎng)出一大批人類學(xué)者。(31)這些人類學(xué)者有的是法學(xué)院的逃離者，如列維·斯特勞斯，有的則是從職業(yè)律師轉(zhuǎn)變成為人類學(xué)者，例如寫出《古代社會》的摩爾根。在當(dāng)代，也有越來越多的法律人類學(xué)者有雙重教育背景，即先在法學(xué)院攻讀J.D.，做律師后再去讀人類學(xué)博士。當(dāng)司法裁判越來越多地面對跨文化沖突時，人類學(xué)者進(jìn)入法庭也就十分常見。(32)Lawrence Rosen，The Anthropologist as Expert Witness，American Anthropologist，New Series，Vol.79，N.3(sep.，1977)，pp.555～578.相比之下，中國人類學(xué)人才的培養(yǎng)規(guī)模還比較小，還未見到人類學(xué)者出庭的案例。不過，在中國香港，法律史學(xué)者、人類學(xué)者經(jīng)常會在涉及中國法律與習(xí)慣的婚姻案件中以專家證人的身份出庭。(33)參見梁治平《法律史的視界：方法、旨趣與范式》，《中國文化》2002年第19期。歐美人類學(xué)者作為專家證人出庭主要集中在原住民權(quán)利案件上。比較有名的案件是Mashpee Tribe v.New Seabury Corp.，該案爭議的焦點是對部落的認(rèn)定。人類學(xué)家從認(rèn)同的立場承認(rèn)印第安人的部落，但歷史學(xué)家則依據(jù)經(jīng)濟(jì)社會變化認(rèn)為部落不復(fù)存在，已經(jīng)是城鎮(zhèn)(Town)。(34)See，Jean E.Ludtke，Mashpee：Town or Tribe?-Current Wampanoag Land Claims Suit，American Anthropologist(New Series)，1978，pp.377～379.這個案子從1976年至今仍訴訟不斷，不同層級的法院立場也有反復(fù)。有意思的是，人類學(xué)者作為專家出庭也意味著其與所研究的民族之間的關(guān)系，有時隨之反轉(zhuǎn)。以前人類學(xué)者雇傭當(dāng)?shù)卦∶瘢F(xiàn)在則是原住民雇傭人類學(xué)者。(35)參見[法]列維·斯特勞斯《社會問題：割禮和人工生殖》，載氏著：《我們都是食人族》，廖惠瑛譯，上海：上海人民出版社，2016年，第60頁。

當(dāng)然，人類學(xué)者的作用不至于此。在越來越多的與性別、婚姻、生育有關(guān)的案件中，或立法聽證會、政策咨詢會中也常?？吹饺祟悓W(xué)者的身影。他們的立場在今天看來顯得比較前衛(wèi)、比較左翼。例如，大多數(shù)人類學(xué)者都對一夫一妻制持保留態(tài)度，認(rèn)為全世界不同民族的婚姻制度各有不同；他們對于人工授精、卵子捐贈、凍卵、租借子宮(代孕)等也大多持開放態(tài)度。除了司法和立法以外，人類學(xué)者還積極投入社會運動，甚至對抗行政執(zhí)法。典型如大衛(wèi)·格雷伯，(36)[美]大衛(wèi)·格雷伯：《無政府主義者的人類學(xué)碎片》，許 煜譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2014年。他發(fā)起了占領(lǐng)華爾街運動，這在法理上就屬于典型的公民不服從運動。

四、后果考量的人類學(xué)思維

如前所述，面對復(fù)雜社會的大量事實，法律人只能簡化裁剪事實，同時還要面對著更大的后果的不確定性。這意味著法律人特別是法官在面對復(fù)雜案件時不得不進(jìn)行后果考量。法官不僅要考慮法律后果，還要考慮社會后果。這里所謂的后果其實也是事實，后果就是事實認(rèn)定的一部分。在這個意義上，通常將司法過程劃分為事實認(rèn)定和法律適用階段，只是為了方便我們分析案件，是抽象出來的，與真實情況并非完全符合。

在法解釋學(xué)的思維體系中，也是將后果考量盡可能地納入法學(xué)方法論之中的。法律解釋方法中的目的解釋、社會學(xué)解釋與后果考量密切相關(guān)。例如王利明認(rèn)為，社會學(xué)解釋就是在法律文本出現(xiàn)復(fù)數(shù)解釋的情況下，將社會效果等因素的考量引入法律解釋中，據(jù)此作為解釋文本在當(dāng)前社會生活中應(yīng)具有的含義，從而闡釋法律文本的意義。(37)王利明：《法學(xué)方法論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第440頁。而法解釋學(xué)專門提及的利益衡量，說到底其實也只是后果考量的另一種表述。

法律人特別是法官在進(jìn)行后果考量時，究竟考量的是什么后果？孫海波對此進(jìn)行了類型化分類。他認(rèn)為，后果主義推理存在以非法律性理由取代法律理由、未來后果何以能夠預(yù)測、評價規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)缺位等困境。(38)參見孫海波《裁判對法律的背離與回歸：疑難案件的裁判方法新論》，北京：中國法制出版社，2019年，第183～186頁。但正如前所述，后果就是事實的一部分，并不存在取代法律理由的問題，后果考量本來就不是法律推理和法律邏輯的范疇。實際上，波斯納提出法官面對著審判的外在和內(nèi)在復(fù)雜性，更需要考慮系統(tǒng)后果。系統(tǒng)后果就包括了某教義或某決定產(chǎn)生的影響，對法律的可預(yù)測性，對案件總量，對法院的管控度，對政府其他部門的工作量，以及對個人和公眾的合理期待。(39)[美]波斯納：《波斯納司法反思錄》，蘇 力譯，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第7頁、第17～21頁。

系統(tǒng)后果可以簡化分為司法后果和社會后果。(40)在騰訊與360互訴案件中，就既有司法后果又有社會后果。參見侯 猛《不確定狀況下的法官決策——從“3Q”案切入》，《法學(xué)》2015年第12期。甚至，系統(tǒng)作為一個整體概念，很貼近人類學(xué)意義上的整體論視角。整體論視角是法律人將自己納入社會情景之中層層推進(jìn)的范圍想象(image of sphere)，而不是地球想象(image of earth)。法律人特別是法官在裁判過程中一定是自然而然地將自己納入后果考量之中。例如，法官在進(jìn)行刑事審判時，肯定會考慮如果重判哪怕是對當(dāng)事人正常的定罪量刑，自己會不會受到打擊報復(fù)，會不會受到所在熟人社會中的壓力。(41)不止是法官，所有的法律人包括當(dāng)事人都會考慮到社會壓力。參見Law M.Friedman，How Law Affects Behavior，Harvard University Press，2016， pp.153～187。人類學(xué)視角的后果考量主要還是社會后果的系統(tǒng)考量。例如，當(dāng)司法越來越多介入醫(yī)療糾紛處理，從醫(yī)學(xué)人類學(xué)的立場來看，這會讓患者在面對西方科學(xué)醫(yī)學(xué)時失語之后，再次面對現(xiàn)代法律機制的二度失語。(42)郭書琴：《醫(yī)療糾紛的故事——從法律人類學(xué)談醫(yī)療紛爭》，載氏著：《法律人類學(xué)、法律知識于法律技術(shù)》，臺北：元照出版有限公司，2016年，第123～148頁。因此，希望法律或司法裁判解決醫(yī)患沖突如火中取栗，(43)在這個意義上，人類學(xué)是有價值立場的，是站在人民的立場。這要比只做法律的實證研究要有意義的多。同樣關(guān)于醫(yī)療糾紛的實證研究也不少。參見吳俊穎，陳榮基等《實證法學(xué)：醫(yī)療糾紛的全國性實證研究》，臺北：元照出版有限公司，2014年。反而更需要尋求司法裁判之外的調(diào)解等其他方式。

與社會后果的系統(tǒng)考量密切相關(guān)，法官在裁判案件時也需要情理(44)代表性研究特別是討論儒家倫理與法律的關(guān)系研究，例如瞿同祖《中國法律之儒家化》，載氏著《瞿同祖論中國法律》，北京：商務(wù)印書館，2014年；林 端《儒家倫理與法律文化——社會學(xué)觀點的探索》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年?；蝻L(fēng)俗習(xí)慣的考量。有關(guān)情理的考量，已經(jīng)寫入了最高人民法院的司法文件中?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》(45)《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》，中國法院網(wǎng)，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/06/id/3335921.shtml。中提出：“裁判文書釋法說理的目的是通過闡明裁判結(jié)論的形成過程和正當(dāng)性理由，提高裁判的可接受性，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一”，同時，裁判文書釋法說理，“要講明情理，體現(xiàn)法理情相協(xié)調(diào)，符合社會主流價值觀”。這表明講明情理已是所有案件審判說理的基本要求，這讓人類學(xué)進(jìn)入案件說理有了更大的可能性。情理一詞包含人情和天理兩個方面，因此，情理法的考量是三方兼顧。胡云騰就認(rèn)為，在辦案中要做到情理法兼顧，不但要高度重視中國傳統(tǒng)司法運用天理國法人情的歷史經(jīng)驗，還應(yīng)準(zhǔn)確把握天理國法人情在全面依法治國新形勢下的科學(xué)內(nèi)涵及相互之間的辯證關(guān)系，同時在審判實踐中，要立足案件事實、法律規(guī)定、“三個效果”做到法理情兼顧。(46)參見胡云騰《執(zhí)法辦案如何做到法理情兼顧》，《法律適用》2020年第7期。

有關(guān)風(fēng)俗習(xí)慣的考量，主要是考慮其所在地的文化風(fēng)俗、特定民族的風(fēng)俗習(xí)慣。法官在裁判案件時，必須要進(jìn)行風(fēng)俗習(xí)慣的考量，否則不僅糾紛沒有解決好，還會影響法律和司法公信力。費孝通曾舉的例子非常有代表性。

有個人因妻子偷了漢子打傷了奸夫。在鄉(xiāng)間這是理直氣壯的，但是和奸沒有罪，何況又沒有證據(jù)，毆傷卻有罪。那位縣長問我：他怎么判好呢？他更明白，如果是善良的鄉(xiāng)下人，自己知道做了壞事決不會到衙門里來的，這些憑借一點法律知識的敗類，卻會在鄉(xiāng)間為非作惡起來，法律還要去保護(hù)他。我也承認(rèn)這是很可能發(fā)生的事實?，F(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。(47)參見費孝通《鄉(xiāng)土中國》，北京：北京時代華文書局，2018年，第78頁。

人類學(xué)視角下的后果考量并非必然是不確定的、模糊不清的。這需要強化社會科學(xué)論證，特別是對前因后果或是因果關(guān)系進(jìn)行細(xì)致考察。特別是對事實、對后果的描述可以采取民族志寫作，學(xué)會講故事。當(dāng)然由誰來寫，當(dāng)事人、律師、法官還是第三人，這還需要專門討論。但總的來說，能把故事講好就是在給出理由、在說理。(48)參見[美]查爾斯·蒂利《為什么？》，李鈞鵬譯，北京：北京時代華文書局，2014年，第57～90頁。在這個意義上，講故事也能夠增強案件的整體說服力。(49)在這個意義上，似乎也能夠理解大部分美國聯(lián)邦最高法院的法官意見書為什么那么長了。例如，在“奧伯格費爾訴霍奇斯案”的判決書主文中，就從古到今講婚姻的變化，并且旁征博引，如引用《禮記》中的一句話：“禮，其政之本也?！眳⒁娚?晨《驚世判決：美國聯(lián)邦最高法院“奧伯格費爾訴霍奇斯案”判決書》，北京：北京大學(xué)出版社，2018年。

五、法律人如何理解文化沖突

總的來說，在全球化的背景下，跨文化沖突帶來的法律糾紛越來越多。而如何解決糾紛取決于對于文化沖突的態(tài)度。特別是體現(xiàn)主導(dǎo)文化的國家法律對于異文化習(xí)俗的態(tài)度，既不是東風(fēng)壓倒西風(fēng)，也不是相反。首先需要的是觀察，然后才是去理解，理解不等于認(rèn)同，而是在理解過程中慢慢地溝通、互動，甚至相互融合。在這個過程中，體現(xiàn)出文化相對主義，但也是文化融合。最后的狀態(tài)，不是最初的對立甚至敵對，而是相互磨合，或彼此認(rèn)同，或彼此交融，或吸收轉(zhuǎn)化成為新的文化。這就是費孝通晚年提倡的文化自覺。(50)費孝通在1989年展望人類學(xué)前景時，提出十六個字：“各美其美，美人之美，美美與共，天下大同”。希望人類學(xué)自覺地探討文化的自我認(rèn)識、相互理解、相互寬容的問題，確立世界文化多元共生的理念，促進(jìn)天下大同的到來。參見張冠生《費孝通晚年談話錄(1981-2000)》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2019年，第595頁。法律人面對文化沖突，就是要去理解，而不是固守原有的立場和原則。要致力于國家法文化與其他法文化共存、不同種族文化共存、不同性別文化共存、不同宗教文化共存。

就中國來說，跨越各大文明的法律文化沖突還不尖銳。文化沖突主要體現(xiàn)在現(xiàn)代法律觀念和在地社區(qū)倫理觀念之間的沖突，(51)參見侯 猛《權(quán)利觀念的中國化──從民族國家選擇到社區(qū)倫理挑戰(zhàn)》，《法律科學(xué)》2011年第5期。也可以理解為法律人與普通民眾在法律認(rèn)同上的觀念沖突。法律人通過人類學(xué)的思考，就可以理解在很多時候民眾之所以不遵守法律，不是因為他們的理解能力和知識局限，而是觀念上的差別所致。就像法律人喜歡裁剪事實，追求普遍正義一樣，民眾更關(guān)心全部事實，關(guān)注社區(qū)倫理和個案正義。因此，評判法治國家是否建成，不能只用客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量，還要看民眾的主觀認(rèn)知，對法律的認(rèn)同程度。法治的建設(shè)主要不是通過宣傳的普遍、強制的遵守、不服從就打擊來實現(xiàn)的，而是要靠理解與說服，靠民眾的內(nèi)心服從。這也就是富勒所說的法律是使人們服從規(guī)則之治的事業(yè)。(52)Lon L.Fuller，The Morality of Law，Revised Edition， Yale University Press，1969.

實際上，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中提出“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。為此，法律人不僅要提供公平的判決，更要提供讓群眾感覺到有公平感的判決。這也是讓法律人思考怎樣拉近與群眾的距離，例如，學(xué)會將法律話語與民眾熟悉的日常話語相互轉(zhuǎn)換，站在民眾的立場上去思考裁判。人類學(xué)是解釋文化沖突，關(guān)注法律多元的，在這個意義上，人類學(xué)思維的引入有助于法律人成為有機知識分子，(53)語出葛蘭西。參見[意大利]安東尼奧·葛蘭西《獄中札記》，曹雷雨等譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，2000年。讓法院成為名副其實的人民的法院。

致謝：感謝王啟梁、沈壽文、嘉日姆幾、周尚君在寫作過程中給予的幫助！