論受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”

何沛錫

一、問(wèn)題的提出

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第385 條的規(guī)定，受賄罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。根據(jù)該規(guī)定，受賄罪可以分為兩種，索取型受賄與收受型受賄。一般認(rèn)為，索取型受賄是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利索取他人財(cái)物的行為，此時(shí)不要求具有“為他人謀取利益”的要件。收受型受賄是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為，收受型受賄要求“為他人謀取利益”的要件。[1]參見(jiàn)1999年9月16日公布實(shí)施：《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》第1 條第3 款。兩種受賄罪的構(gòu)成要件雖然存在差異，但是“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件要素是兩種受賄罪構(gòu)成中都不可或缺的要素。但是長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)學(xué)者對(duì)于這一構(gòu)成要件要素的相關(guān)問(wèn)題的研究大都集中于“利用職務(wù)上的便利”中職務(wù)行為范圍的探討中?！袄寐殑?wù)上的便利”這一行為的行為性質(zhì)，以及“職務(wù)上的便利”的具體程度的探討則鮮有文章涉及。在已有的討論中，關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的行為性質(zhì)的探討已經(jīng)不能滿足不斷新增的犯罪類型的需求了，尤其是在“缺乏事先約定的事后受賄行為”以及新近出現(xiàn)的“感情投資”型受賄行為中，原有學(xué)說(shuō)的探討已經(jīng)無(wú)法滿足實(shí)踐的需求。新近出現(xiàn)的“感情投資”型受賄罪犯罪，這一類犯罪中并沒(méi)有明顯的職務(wù)行為的實(shí)施，卻儼然成為當(dāng)前受賄犯罪的新形式。[2]參見(jiàn)李琳：“論‘感情投資’型受賄犯罪的司法認(rèn)定—兼論受賄罪‘為他人謀取利益’要件之取消”，載《法學(xué)論壇》2015年第5 期，第101～108 頁(yè)。對(duì)“利用職務(wù)上的便利”的行為性質(zhì)的觀點(diǎn)進(jìn)行更新已成必要。另外，關(guān)于“職務(wù)上的便利”范圍的探討也僅僅局限與法定職權(quán)說(shuō)與實(shí)際職權(quán)說(shuō)的爭(zhēng)論中，并不涉及對(duì)于“職務(wù)上的便利”的具體程度的討論，為了實(shí)現(xiàn)“感情投資”行為的合理入罪，對(duì)“職務(wù)上的便利”的具體程度也需要做全新理解才能滿足實(shí)踐中的需求。

二、受賄罪的保護(hù)法益

“對(duì)于罪刑規(guī)范進(jìn)行解釋，必須在法律條文的文義范圍內(nèi)，遵循目的性的指導(dǎo)，即根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文真實(shí)含義”。[3]張明楷：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社2016年版，第38 頁(yè)。罪刑規(guī)范的目的也可以認(rèn)為是該罪刑規(guī)范所保護(hù)的法益，所以對(duì)罪刑規(guī)范的解釋要以保護(hù)法益為基準(zhǔn)進(jìn)行解釋。關(guān)于受賄罪保護(hù)的法益，我國(guó)一直以來(lái)都存在學(xué)說(shuō)上的爭(zhēng)論。晚近以來(lái)，隨著德國(guó)與日本理論的不斷引進(jìn)，職務(wù)行為的不可收買性說(shuō)[4]職務(wù)行為的不可收買性說(shuō)的支持者參見(jiàn)陳興良：《判例刑法學(xué)（下）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第642 頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2016年版，第1203 頁(yè)。與職務(wù)行為的公正性說(shuō)[5]職務(wù)行為的公正性說(shuō)的支持者參見(jiàn)黎宏：“受賄犯罪的保護(hù)法益與刑法第388 條的解釋”，載《法學(xué)研究》2 017年第01 期，第66～79 頁(yè)；鄭澤善：“受賄罪的保護(hù)法益及賄賂范圍”，載《蘭州學(xué)刊》2011年第12 期，第65～66、69 頁(yè)。逐漸成為我國(guó)受賄罪保護(hù)法益理論中的有力學(xué)說(shuō)，我國(guó)學(xué)者也針對(duì)哪一種學(xué)說(shuō)更適合我國(guó)學(xué)理與實(shí)踐展開(kāi)了爭(zhēng)鋒相對(duì)的探討。[6]參見(jiàn)張明楷：“受賄犯罪的保護(hù)法益”，載《法學(xué)研究》2018年第01 期，第146 頁(yè)；黎宏：“賄賂犯罪的保護(hù)法益與事后受財(cái)行為的定性”，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第02 期，第236 頁(yè)。兩種學(xué)說(shuō)之間的爭(zhēng)論雖然沒(méi)有偃旗息鼓之勢(shì)，但是仔細(xì)審視兩個(gè)學(xué)說(shuō)會(huì)發(fā)現(xiàn)，兩種學(xué)說(shuō)之間雖然有不同，但是也有共識(shí)。兩個(gè)學(xué)說(shuō)之間最大的爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于：受賄罪中所涉及到的職務(wù)行為是否必須是違背職務(wù)要求的行為。不可收買性說(shuō)認(rèn)為，只要實(shí)施了職務(wù)行為，無(wú)論該行為是否違背了職務(wù)要求，都屬于受賄罪中的職務(wù)行為。公正性說(shuō)認(rèn)為，受賄罪中的職務(wù)行為指的是違背職務(wù)要求的職務(wù)行為。簡(jiǎn)而言之，不可收買性說(shuō)關(guān)注的是非法受財(cái)，而公正性說(shuō)關(guān)注的是非法用權(quán)。但是，如果拋開(kāi)這一點(diǎn)爭(zhēng)議不談，兩種學(xué)說(shuō)都承認(rèn)受賄罪的成立需要“職務(wù)行為與賄賂之間的對(duì)價(jià)關(guān)系”。日本學(xué)者山口厚教授就指出：“賄賂犯罪，因公務(wù)員的職務(wù)行為與賄賂處于對(duì)價(jià)關(guān)系而成立。”[7][日]山口厚：《刑法各論》（第2 版），王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第720 頁(yè)。所以，就受賄罪的保護(hù)法益而言，“雖然公正性說(shuō)與不可收買性說(shuō)之爭(zhēng)顯得熱鬧非凡，但兩種理論立場(chǎng)之間的差異其實(shí)比想象中的要小?！盵8]勞東燕：“受賄罪的保護(hù)法益：公職的不可謀私利性”，載《法學(xué)研究》2019年第5 期，第125 頁(yè)。另外，我國(guó)司法實(shí)踐中的觀點(diǎn)也認(rèn)為“權(quán)錢交易”是受賄罪的本質(zhì)特征。[9]參見(jiàn)2007年7月8日公布實(shí)施:《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，意見(jiàn)指出，“依照本意見(jiàn)辦理受賄刑事案件，要根據(jù)刑法關(guān)于受賄罪的有關(guān)規(guī)定和受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的界限”?！皺?quán)錢交易”與“職務(wù)行為與賄賂之間對(duì)價(jià)關(guān)系”雖然表述不同，但實(shí)乃異曲同工。因?yàn)槠?，本文將以“職?wù)行為與賄賂之間的對(duì)價(jià)關(guān)系”這一受賄罪的核心代替受賄罪的保護(hù)法益的爭(zhēng)論，并以此核心來(lái)指導(dǎo)受賄罪構(gòu)成要件的解釋。

三、“利用職務(wù)上的便利”的行為性質(zhì)

“利用職務(wù)上的便利”所描述的是一種行為，“利用”是謂語(yǔ)，“職務(wù)上的便利”是賓語(yǔ)。這樣說(shuō)來(lái)，“職務(wù)上的便利”如何被“利用”就成為了理解這一構(gòu)成要件行為性質(zhì)的關(guān)鍵。關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的行為性質(zhì)我國(guó)一直存在復(fù)合行為說(shuō)與非實(shí)行行為說(shuō)兩種學(xué)說(shuō)，其中復(fù)合行為說(shuō)的理論已經(jīng)不能滿足理論與實(shí)踐的要求，非實(shí)行行為說(shuō)也在論證過(guò)程中存在說(shuō)理不足的缺陷。下文將進(jìn)行詳述。

（一）復(fù)合行為說(shuō)

過(guò)去有觀點(diǎn)認(rèn)為，“利用職務(wù)上的便利”是指利用自己的職權(quán)執(zhí)行或者不執(zhí)行自己的職務(wù)活動(dòng)，為行賄人謀取利益。[10]參見(jiàn)雷鷹：“談?wù)勈苜V罪”，載《法學(xué)研究》1987年第5 期，第31 頁(yè)。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，“利用職務(wù)上的便利”是受賄的行為要件之一。[11]參見(jiàn)李辰：《受賄犯罪研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第56 頁(yè)?！笆苜V罪是一種復(fù)合行為的犯罪（至少對(duì)收受型受賄罪來(lái)說(shuō)），其構(gòu)成行為是由‘收受他人財(cái)物’的原因行為和‘利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益’的結(jié)果行為兩個(gè)實(shí)行行為構(gòu)成的”。[12]參見(jiàn)趙秉志主編：《中國(guó)疑難刑事名案法理研究（第3 卷）》，北京大學(xué)出版社2008年版，第189 頁(yè)?！盀樗酥\取利益”與“利用職務(wù)上的便利”是一個(gè)有機(jī)的整體，利用職務(wù)上的便利不是從事其他什么活動(dòng)，而是為他人謀取利益。[13]參見(jiàn)陳興良：《刑法疏議》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第632 頁(yè)。我國(guó)司法實(shí)踐中也認(rèn)為：“受賄罪中的行為可以由手段行為與目的行為兩部分組成，手段行為指‘利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益’，目的行為指‘收受他人財(cái)物’，二者緊密聯(lián)系?！盵14]參見(jiàn)最高人民法院刑事審判第一庭編：《刑事審判參考》（第8 輯），法律出版社2000年版，第47 頁(yè)。這些觀點(diǎn)都認(rèn)為，“利用職務(wù)上的便利”屬于構(gòu)成要件中的實(shí)行行為，而且“利用職務(wù)上的便利”與“為他人謀取利益”緊密相連，構(gòu)成了一個(gè)復(fù)合的行為?？偟膩?lái)說(shuō)，上述觀點(diǎn)是“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”屬于實(shí)行行為。但是，這一觀點(diǎn)并不合理。

首先，刑法中的實(shí)行行為并不是形式上符合構(gòu)成要件的行為，而是具有侵害法益緊迫危險(xiǎn)的行為。[15]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社2016年版，第144 頁(yè)。就受賄罪而言，“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”要具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)，則必須有導(dǎo)致職務(wù)行為與賄賂產(chǎn)生對(duì)價(jià)關(guān)系的緊迫危險(xiǎn)。但是就國(guó)家工作人員的行為而言，無(wú)論是“利用職務(wù)上的便利”的行為還是“為他人謀取利益”的行為，都很難認(rèn)為具有法益侵害性。甚至可以說(shuō)，國(guó)家工作人員平日里正常履行工作的行為實(shí)際上就是利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的行為，利用職務(wù)上的便利為廣大的人民群眾謀取福利。刑法禁止的行為模式不是“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”，[16]當(dāng)“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”符合瀆職罪的犯罪構(gòu)成時(shí)，應(yīng)該按照瀆職罪處理，但是不屬于受賄罪的處罰范圍。而是禁止國(guó)家工作人員以職務(wù)上的便利為對(duì)價(jià)索取或者收受他人財(cái)物。所以，單獨(dú)就“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”這一行為而言，不具有法益侵害性，不應(yīng)當(dāng)被視為實(shí)行行為。

其次，將“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”理解為實(shí)行行為與“為他人謀取利益”的主觀性質(zhì)相矛盾?！袄寐殑?wù)上的便利為他人謀取利益”為實(shí)行行為，則意味著“為他人謀取利益”也屬于客觀存在的行為。雖然我國(guó)關(guān)于“為他人謀取利益要件”的性質(zhì)存在主觀說(shuō)與新客觀說(shuō)的爭(zhēng)論，但是隨著司法解釋的改變，新客觀說(shuō)也無(wú)法維持自身的觀點(diǎn)。根據(jù)新客觀說(shuō)，“為他人謀取利益”要件屬于客觀要件，該要件的最低要求是許諾為他人謀取利益，而且就算是默示的許諾也算是客觀的許諾行為。[17]參見(jiàn)張明楷：“論受賄罪中的‘為他人謀取利益’”，載《政法論壇（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2004年第5 期，第149～150 頁(yè)。但是，就算認(rèn)為“承諾為他人謀取利益”屬于客觀要件，新近司法解釋中還是存在新客觀說(shuō)無(wú)法解釋的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)最新司法解釋相關(guān)規(guī)定，[18]參見(jiàn)2016年4月18日公布實(shí)施：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第13 條?！懊髦擞芯唧w請(qǐng)托事項(xiàng)的”也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”。如果說(shuō)“承諾為他人謀取利益”還有解釋為客觀行為的空間的話，“明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)”則已經(jīng)跨到了主觀的范疇，“明知”完全是主觀心態(tài)的體現(xiàn)，無(wú)法解釋為客觀行為?；诖?，“為他人謀取利益”這一要件也突破了客觀行為的范疇，此時(shí)如果堅(jiān)持認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”屬于實(shí)行行為的話，將會(huì)無(wú)法解釋“為他人謀取利益”要件主客觀相沖突的矛盾。

最后，將“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”理解為實(shí)行行為，將無(wú)法解決實(shí)踐中出現(xiàn)的“缺乏事先約定的事后受賄”的難題。“缺乏事先約定的事后受賄”是指國(guó)家工作人員在履職過(guò)程中合法地履行職務(wù)，沒(méi)有為他人謀取利益的意思，在履職后基于該職務(wù)行為收受賄賂的行為。我國(guó)司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定，“履職時(shí)未被請(qǐng)托，事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的”認(rèn)定為“為他人謀取利益”。[19]參見(jiàn)2016年4月18日公布實(shí)施：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第13 條。司法實(shí)踐中已經(jīng)明確了“缺乏事先約定的事后受賄”的可罰性，但是如果將“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”視為實(shí)行行為，就無(wú)法處罰該種受賄行為。行為人在實(shí)施犯罪時(shí)必須有犯罪故意，在犯罪意思下支配的行為才是可罰的。但是事后受賄的場(chǎng)合，行為人在利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益時(shí)并沒(méi)有收受財(cái)物的故意，行為人在事后收受財(cái)物時(shí)又沒(méi)有利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的故意。故意與行為在事后受賄的場(chǎng)合發(fā)生了時(shí)間上的錯(cuò)位，這樣的錯(cuò)位，根據(jù)行為與責(zé)任相一致的原則，犯罪顯然不能成立。但是，這樣的結(jié)果并不妥當(dāng)。從實(shí)踐出發(fā)，“缺乏事先約定的事后受賄”行為的可罰性并沒(méi)有爭(zhēng)議。從法益侵害的原理出發(fā)，事后受賄的場(chǎng)合，國(guó)家工作人員顯然認(rèn)識(shí)到了賄賂與先前職務(wù)行為的對(duì)價(jià)關(guān)系，自然也認(rèn)識(shí)到了自己行為的法益侵害性。在客觀上收受了基于職務(wù)行為而給予的賄賂，主觀上認(rèn)識(shí)到收受的賄賂是對(duì)先前行為的不法對(duì)價(jià)的情況下，理應(yīng)成立受賄罪。

綜上，將“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”視為實(shí)行行為的觀點(diǎn)并不可取。

（二）非實(shí)行行為說(shuō)

另有學(xué)者提出，“利用職務(wù)上的便利”只是對(duì)特定實(shí)行行為的一種描述，也可謂實(shí)行行為的特定方式，因而不是一種獨(dú)立的實(shí)行行為。該觀點(diǎn)認(rèn)為，只要國(guó)家工作人員所索取或者收受的財(cái)物與職務(wù)行為有關(guān)，就可以認(rèn)定為利用了職務(wù)上的便利。[20]參見(jiàn)張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第510 頁(yè)。利用職務(wù)上的便利此時(shí)不是獨(dú)立的實(shí)行行為，而是反映職務(wù)行為與財(cái)物之間對(duì)價(jià)關(guān)系的要素。在受賄罪的認(rèn)定過(guò)程中，只要確定了國(guó)家工作人員所收受財(cái)物與職務(wù)行為之間的關(guān)聯(lián)性，那么“利用職務(wù)上的便利”就成立。后續(xù)學(xué)者在研究“利用職務(wù)上的便利”的過(guò)程中，承繼了這一觀點(diǎn)，并完善其表述提出，“利用職務(wù)上的便利”屬于隱性構(gòu)成要件。[21]參見(jiàn)歐陽(yáng)本祺：“我國(guó)刑法中‘利用職務(wù)便利’的類型化解釋”，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第6 期，第129 頁(yè)。隱性構(gòu)成要件說(shuō)認(rèn)為，受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”也是犯罪構(gòu)成的要件，但屬于隱性要件，其不屬于犯罪的實(shí)行行為。行為人在實(shí)施受賄犯罪的過(guò)程中并不需要積極地利用職務(wù)上的便利。但是，隱性要件并非虛無(wú)要件，該要件仍然是犯罪成立所必不可少的要件，只不過(guò)該要件是通過(guò)其他要件顯現(xiàn)出來(lái)的。具體來(lái)說(shuō)，當(dāng)行為人索取或者收受他人財(cái)物，并且該財(cái)物與行為人的職務(wù)具有對(duì)價(jià)關(guān)系時(shí)，[22]參見(jiàn)歐陽(yáng)本祺：“我國(guó)刑法中‘利用職務(wù)便利’的類型化解釋”，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第6 期，第129 頁(yè)。這兩個(gè)條件滿足后，“利用職務(wù)上的便利”就由隱性要件而變?yōu)轱@性要件。隱性要件說(shuō)實(shí)際上就是對(duì)前述學(xué)說(shuō)在表述上的完善，兩種觀點(diǎn)都認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”不屬于獨(dú)立的實(shí)行行為，而是對(duì)受賄罪中職務(wù)行為與財(cái)物之間對(duì)價(jià)關(guān)系的反映。下文將兩種學(xué)說(shuō)統(tǒng)稱為非實(shí)行行為說(shuō)。非實(shí)行行為說(shuō)雖然否定“利用職務(wù)上的便利”的實(shí)行行為性質(zhì)，但是該學(xué)說(shuō)在論證自身觀點(diǎn)時(shí)卻存在循環(huán)解釋的問(wèn)題。

“‘利用職務(wù)上的便利’為職務(wù)行為與財(cái)物之間對(duì)價(jià)關(guān)系的反映”這一觀點(diǎn)中，非實(shí)行行為說(shuō)無(wú)法說(shuō)明“職務(wù)行為”這一概念所對(duì)應(yīng)的是受賄罪規(guī)范中的哪一表述。根據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于受賄罪的規(guī)定，第一，如果將“為他人謀取利益”這一表述與“職務(wù)行為”這一概念相對(duì)應(yīng)，那么就無(wú)法說(shuō)明索取型受賄罪中“職務(wù)行為”的來(lái)源。因?yàn)槲覈?guó)索取型受賄不要求“為他人謀取利益”這一要件。所以“為他人謀取利益”與“職務(wù)行為”這一概念并不相對(duì)應(yīng)。第二，“收受他人財(cái)物”“索取他人財(cái)物”這些表述完全無(wú)法與“職務(wù)行為”相連接，這兩個(gè)表述應(yīng)該與“賄賂”這一概念相對(duì)應(yīng)。綜上，只有將索取型受賄與收受型受賄表述中都具有的“利用職務(wù)上的便利”這一要件視為“職務(wù)行為”這一概念相對(duì)應(yīng)的表述，才具有合理性。但是，如果“利用職務(wù)上的便利”是“職務(wù)行為”的反映，那么非實(shí)行行為說(shuō)的觀點(diǎn)就從“‘利用職務(wù)上的便利’為‘職務(wù)行為’與‘財(cái)物’之間對(duì)價(jià)關(guān)系的反映”變換為了“‘利用職務(wù)上的便利’為‘利用職務(wù)上的便利’與‘財(cái)物’之間對(duì)價(jià)關(guān)系的反映”，這樣的論證實(shí)際上就陷入了循環(huán)解釋的泥沼當(dāng)中。

四、非實(shí)行行為說(shuō)之修正：獨(dú)立的條件行為說(shuō)

（一）非實(shí)行行為說(shuō)的修正

非實(shí)行行為說(shuō)雖然在論證過(guò)程中存在瑕疵，但是其否定了“利用職務(wù)上的便利”的實(shí)行行為性質(zhì)，克服了復(fù)合行為說(shuō)的大量缺陷，這是學(xué)說(shuō)上的巨大進(jìn)步。非實(shí)行行為說(shuō)的缺陷主要在于，將“利用職務(wù)上的便利”視為職務(wù)行為與賄賂之間對(duì)價(jià)關(guān)系的反映，但同時(shí)又無(wú)法說(shuō)明“職務(wù)行為”這一概念的來(lái)源。如果能夠?qū)ⅰ袄寐殑?wù)上的便利”從對(duì)價(jià)關(guān)系的認(rèn)定中解放出來(lái)，求助于其他要件來(lái)反映該對(duì)價(jià)關(guān)系。并且仍然將“利用職務(wù)上的便利”與“職務(wù)行為”相對(duì)應(yīng)，并同時(shí)保留“利用職務(wù)上的便利”的非實(shí)行行為性質(zhì)，便能夠妥善解決前述復(fù)合行為說(shuō)與非實(shí)行行為說(shuō)所存在的缺陷。關(guān)于對(duì)價(jià)關(guān)系的認(rèn)定，無(wú)需依靠“利用職務(wù)上的便利”這一要件，求諸于受賄罪中的其他要件來(lái)認(rèn)定對(duì)價(jià)關(guān)系的成立完全可能。在索取型受賄中，國(guó)家工作人員主動(dòng)索取財(cái)物的情況下，職務(wù)行為與賄賂之間的對(duì)價(jià)關(guān)系已經(jīng)非常清楚了，此時(shí)依據(jù)“索取”這一行為認(rèn)定對(duì)價(jià)關(guān)系的成立即可。在收受型受賄中，行賄人主動(dòng)向國(guó)家工作人員給予財(cái)物時(shí)，此時(shí)對(duì)價(jià)關(guān)系的存在與否并不好判斷，但是收受型受賄中的“為他人謀取利益”要件可以為這樣的判斷提供依據(jù)。[23]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2016年版，第1207 頁(yè)。例如，我國(guó)司法解釋關(guān)于“為他人謀取利益”的認(rèn)定中，“實(shí)際或承諾為他人謀取利益”認(rèn)定為“為他人謀取利益”，此時(shí)國(guó)家工作人員的承諾或?qū)嶋H的為他人謀利行為就很直觀的反映了職務(wù)行為與賄賂之間對(duì)價(jià)關(guān)系的成立。基于此，對(duì)價(jià)關(guān)系的反映無(wú)需求助于“利用職務(wù)上的便利”這一要件。第一個(gè)問(wèn)題解決后，剩下的問(wèn)題就在于，如何既保留“利用職務(wù)上的便利”的非實(shí)行行為性質(zhì)，又能夠給“利用職務(wù)上的便利”提供一個(gè)全新的定位以發(fā)揮其受賄罪核心中“職務(wù)行為”的性質(zhì)。

要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，本文將從“利用職務(wù)上的便利”這一表述的內(nèi)涵出發(fā)，在文義內(nèi)涵所確定的最遠(yuǎn)邊界內(nèi)尋找解釋的空間。根據(jù)《實(shí)用現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，[24]參見(jiàn)字詞語(yǔ)辭書(shū)編研組編：《實(shí)用現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，湖南教育出版社2014年版，第440 頁(yè)?！袄谩币辉~有兩種含義，第一種是指“用手段使人或事物為自己服務(wù)”，另一種是指“使事物發(fā)揮效能”。在第一種含義下，利用是一種手段行為，實(shí)施手段行為是為了達(dá)成之后的目的行為。在第二種含義下，利用行為不是一種手段行為，利用行為本身僅僅是為了發(fā)揮事物的效能。在第一種含義理解下的“利用”是一種動(dòng)態(tài)的行為，“利用”本身不能獨(dú)立存在，其必須是為了一定的目的行為而存在。這樣的理解下，“利用”等于積極的行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)某種目的。在第二種含義下理解“利用”，“利用”是一種靜態(tài)的行為，“利用”可以獨(dú)立的發(fā)揮作用，而無(wú)需與其他行為相連接，“利用”此時(shí)更像是占有某一事物的而享有的優(yōu)勢(shì)狀態(tài)。在第一種含義下理解“利用”的觀點(diǎn)也就是復(fù)合行為說(shuō)的觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)不僅認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”為實(shí)行行為，而且認(rèn)為該行為必須與“為他人謀取利益”這一要件相連接。這一觀點(diǎn)為本文所不取。在第二種含義下理解“利用”，“利用”是為了發(fā)揮“職務(wù)上的便利”的效能，“利用職務(wù)上的便利”無(wú)需與其他行為相連接，既不需要利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，也不需要利用職務(wù)上的便利接受他人財(cái)物，此時(shí)“利用職務(wù)上的便利”更像是獨(dú)立的占有“職務(wù)上的便利”所享有的優(yōu)勢(shì)條件。此處“利用職務(wù)上的便利”更類似于“基于職務(wù)上的便利”。

在“利用職務(wù)上的便利”的語(yǔ)義范圍內(nèi)采取第二種含義，將“利用職務(wù)上的便利”視為一種獨(dú)立的條件行為，這一條件行為不反映法益侵害性，只體現(xiàn)國(guó)家工作人員占有“職務(wù)上的便利”這一狀態(tài)，是受賄罪成立的一種條件行為，而不是實(shí)行行為。在認(rèn)定受賄罪成立的過(guò)程中，從客觀上來(lái)說(shuō)，國(guó)家工作人員無(wú)需積極實(shí)施利用職務(wù)上便利的行為，國(guó)家工作人員僅僅是“基于職務(wù)上的便利”這一優(yōu)勢(shì)條件就可以認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。從主觀上來(lái)說(shuō)，國(guó)家工作人員無(wú)需認(rèn)識(shí)到自己實(shí)施了職務(wù)行為，只需要意識(shí)到自己享有職務(wù)行為這一優(yōu)勢(shì)狀態(tài)就等于認(rèn)識(shí)到“利用職務(wù)上的便利”的存在。形象的來(lái)說(shuō)，“利用職務(wù)上的便利”是國(guó)家工作人員進(jìn)行權(quán)錢交易所擁有的籌碼，占有籌碼的行為是進(jìn)行權(quán)錢交易的前提條件，但單純的占有籌碼的行為并不具有違法性，籌碼只有在交易過(guò)程中才具有違法性，權(quán)錢交易才是受賄罪的處罰對(duì)象?！袄寐殑?wù)上的便利”不屬于實(shí)行行為，其是一種獨(dú)立的條件行為，體現(xiàn)的是一種靜態(tài)的行為狀態(tài)，即國(guó)家工作人員占有“職務(wù)上的便利”的這一狀態(tài)。

（二）獨(dú)立的條件行為說(shuō)的合理性證成

文義范圍所提供的解釋結(jié)論只是為解釋劃定了最外圍的邊界，要確證獨(dú)立的條件行為說(shuō)的合理性，還尚需進(jìn)一步的論證來(lái)說(shuō)明其合理性。

第一，雖然刑法是行為規(guī)范，但是并不是刑法規(guī)定的行為都是實(shí)行行為，刑法條文雖然對(duì)某些犯罪作了數(shù)行為的描述，但是實(shí)際上有些行為是作為該罪的條件行為而存在的，“條件行為雖然必要，但是其本身并不是該罪的實(shí)行行為”。[25]孫國(guó)祥：“‘職后酬謝型受財(cái)’行為受賄性質(zhì)的理論證成”，載《人民檢察》2015年第1 期，第19 頁(yè)。例如我國(guó)刑法第198 條第1 款關(guān)于保險(xiǎn)詐騙罪的規(guī)定：“有下列情形之一，進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的，處以刑罰：（一）投保人故意虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的，騙取保險(xiǎn)金的；（二）投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人對(duì)發(fā)生的保險(xiǎn)事故編造虛假的原因或者夸大損失程度，騙取保險(xiǎn)金的；（三）投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故，騙取保險(xiǎn)金的；（四）投保人、被保險(xiǎn)人故意造成財(cái)產(chǎn)損失的保險(xiǎn)事故，騙取保險(xiǎn)金的；（五）投保人、受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡、傷殘或者疾病，騙取保險(xiǎn)金的?！北ｋU(xiǎn)詐騙罪中，虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的、編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故、夸大損傷程度、制造保險(xiǎn)事故的行為，這些行為都只是為了詐騙保險(xiǎn)金創(chuàng)造條件，并不是保險(xiǎn)詐騙罪的實(shí)行行為。[26]參見(jiàn)張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第493 頁(yè)。只有當(dāng)行為人利用這些條件行為開(kāi)始實(shí)施騙取保險(xiǎn)金的行為，保險(xiǎn)詐騙罪的實(shí)行行為才成立。受賄罪也同樣可以進(jìn)行這樣的理解，“利用職務(wù)上的便利”是國(guó)家工作人員的一種客觀無(wú)害的條件行為，只有當(dāng)國(guó)家工作人員以這一條件為對(duì)價(jià)索取或者收受他人賄賂的時(shí)候，受賄罪的實(shí)行行為才成立。“職務(wù)上的便利”是行為人客觀存在的一種必要條件，是行為人用來(lái)實(shí)施相關(guān)行為的前提條件，但不是行為本身。[27]參見(jiàn)孫國(guó)祥：《賄賂犯罪的學(xué)說(shuō)與案解》，法律出版社2012年版，第336 頁(yè)。利用職務(wù)上的便利實(shí)際上就是對(duì)客觀存在的權(quán)力的一種確證，行為人有時(shí)收受賄賂根本就沒(méi)有積極的利用行為，某些行為人甚至沒(méi)有利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的打算，有時(shí)僅僅是基于職務(wù)上的便利而接受賄賂。[28]李真貪污受賄案中，被告人李真在擔(dān)任河北省委辦公廳秘書(shū)、副主任期間，張家口卷煙廠廠長(zhǎng)李國(guó)庭為了通過(guò)李真取得有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在政治收購(gòu)的信任和支持，給予李真5 萬(wàn)美元賄賂。李真收受賄賂后，并未實(shí)施職務(wù)行為為李國(guó)庭謀取利益。法院判決認(rèn)為：“李國(guó)庭送給李真5 萬(wàn)美元，是希望李真利用擔(dān)任省委辦公廳秘書(shū)和省委辦公廳副主任的身份，對(duì)其予以關(guān)照?！狈ㄔ赫J(rèn)定5 萬(wàn)美元，屬于受賄?！獏⒁?jiàn)最高人法院刑事審判庭第一庭：《刑事審判參考》（2002年第6 輯），法律出版社2003年版，第185 頁(yè)。所以，刑法規(guī)定了“利用職務(wù)上的便利”這一行為并不等于該行為屬于實(shí)行行為，認(rèn)定該行為是獨(dú)立的條件行為同樣具有理論上的依據(jù)。

第二，將“利用職務(wù)上的便利”視為獨(dú)立的條件行為仍然可以起到認(rèn)定犯罪的作用?！袄寐殑?wù)上的便利”雖然是價(jià)值中立，不具有違法性的條件行為，但是其可以作為成立受賄罪的前提，實(shí)現(xiàn)出罪的目的。不屬于“利用職務(wù)上的便利”的行為當(dāng)然的不能納入受賄罪的考察范圍。國(guó)家工作人員利用自己業(yè)余時(shí)間用勞務(wù)換取財(cái)物時(shí)，或者國(guó)家工作人員基于社會(huì)生活中的正常人情往來(lái)收受他人財(cái)物的行為都應(yīng)該排除出受賄罪的規(guī)制范圍。雖然最終受賄罪的認(rèn)定還是依賴于職務(wù)行為與賄賂之間對(duì)價(jià)關(guān)系的認(rèn)定，但是“利用職務(wù)上的便利”作為獨(dú)立的條件行為也依然能在客觀層面發(fā)揮區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的作用，具有合理性。

第三，將“利用職務(wù)上的便利”視為獨(dú)立的條件行為，可以合理的解決復(fù)合行為說(shuō)無(wú)法處罰“缺乏事先約定的事后受賄”的難題。在復(fù)合行為說(shuō)的理解下，受賄罪的故意是指“行為人明知他人系基于其職權(quán)向其送財(cái)物而予以收受的故意，以及因?yàn)槭帐芩素?cái)物而為他人謀取利益的故意”。[29]李辰：《受賄犯罪研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第68 頁(yè)。這樣的理解下，利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的故意與收受他人財(cái)物的故意必須同時(shí)具備才能成立受賄罪。而“缺乏事先約定的事后受賄”的場(chǎng)合，要么只存在“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”的故意，要么只存在“收受他人財(cái)物”的故意。這樣的理解導(dǎo)致了處罰上的漏洞。但是，將“利用職務(wù)上的便利”視為獨(dú)立的條件行為的話，“利用職務(wù)上的便利”是成立受賄罪的一個(gè)客觀條件，但卻不是實(shí)行行為，“利用職務(wù)上的便利”體現(xiàn)了國(guó)家工作人員占有“職務(wù)上的便利”這一優(yōu)勢(shì)狀態(tài)。就受賄罪中故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容來(lái)說(shuō)，國(guó)家工作人員仍然需要認(rèn)識(shí)到“利用職務(wù)上的便利”，但是認(rèn)識(shí)的內(nèi)容從“認(rèn)識(shí)到積極的實(shí)施利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”變更為“認(rèn)識(shí)到自己占有職務(wù)上的便利這一優(yōu)勢(shì)狀態(tài)”。換句話說(shuō)，只要國(guó)家工作人員意識(shí)到對(duì)方給予財(cái)物的行為是因?yàn)樽约郝殑?wù)上的便利的，那么國(guó)家工作人員就認(rèn)識(shí)到了“利用職務(wù)上的便利”的存在。在“缺乏事先約定的事后受賄”的場(chǎng)合，雖然國(guó)家工作人員在實(shí)施職務(wù)行為時(shí)并沒(méi)有收受財(cái)物的故意，但是其在收受財(cái)物的場(chǎng)合，只要意識(shí)到了對(duì)方給予財(cái)物的行為是針對(duì)自己先前的職務(wù)行為時(shí)，那么國(guó)家工作人員就認(rèn)識(shí)到了“利用職務(wù)上的便利”所具有的優(yōu)勢(shì)狀態(tài)，此時(shí)就具有了受賄罪的故意，應(yīng)當(dāng)成立受賄罪。以“職務(wù)行為與賄賂之間的對(duì)價(jià)關(guān)系”這一受賄罪的核心來(lái)說(shuō)，國(guó)家工作人員最重要的認(rèn)識(shí)到“對(duì)價(jià)關(guān)系”的存在，而不是認(rèn)識(shí)到“職務(wù)行為”的實(shí)施，“職務(wù)行為”只是客觀存在的實(shí)施條件，如何實(shí)施并不重要。獨(dú)立的條件行為說(shuō)正好就與這樣的理解相契合。

第四，獨(dú)立的條件行為說(shuō)有助于處理“感情投資”型受賄罪?！案星橥顿Y”型受賄是當(dāng)前受賄犯罪的新形勢(shì)，其是指行賄人給予國(guó)家工作人員財(cái)物以培養(yǎng)感情，以期在未來(lái)某一時(shí)間段利用國(guó)家工作人員的職務(wù)行為謀利的行為。但是，“感情投資”型受賄罪的社會(huì)危害性并不比普通受賄罪輕微，“與分次出賣國(guó)家權(quán)力的‘一事一賄’的即時(shí)性權(quán)錢交易相比，這種腐敗模式是一種更徹底的將職權(quán)奉為金錢驅(qū)使的行為，性質(zhì)更惡劣，社會(huì)危害性更大”。[30]黎宏：“賄賂犯罪的保護(hù)法益與事后受財(cái)行為的定性”，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第4 期，第241 頁(yè)。從司法解釋的觀點(diǎn)來(lái)看，“感情投資”型受賄也已經(jīng)被納入受賄罪的處罰范圍，我國(guó)司法解釋規(guī)定，“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”。[31]參見(jiàn)2016年4月18日公布實(shí)施：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第13 條第2 款。將“感情投資”型受賄納入刑法的處罰范圍已經(jīng)是不可否認(rèn)的事實(shí)。但復(fù)合行為說(shuō)的觀點(diǎn)顯然已經(jīng)無(wú)法滿足這一實(shí)踐中的需求。以復(fù)合行為說(shuō)的觀點(diǎn)，受賄罪中必須存在“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”的實(shí)行行為，否則就不能成立受賄罪。在國(guó)家工作人員事實(shí)上為行賄人謀利之前，都一直屬于感情投資的階段，此時(shí)并沒(méi)有職務(wù)行為的行使，所以也不能成立受賄罪。但是“感情投資”型受賄罪中，國(guó)家工作人員雖然沒(méi)有實(shí)施任何職務(wù)行為，但是行賄人明顯是基于國(guó)家工作人員的職務(wù)行為而給予的賄賂，只是職務(wù)行為是將來(lái)的職務(wù)行為而非現(xiàn)在的職務(wù)行為。國(guó)家工作人員也當(dāng)然是基于自身占有“職務(wù)上的便利”這一優(yōu)勢(shì)狀態(tài)而獲得的財(cái)物。此時(shí)“利用職務(wù)上的便利”與“收受財(cái)物”之間仍然具有對(duì)價(jià)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受賄罪的成立。獨(dú)立的條件行為說(shuō)只要求國(guó)家工作人員認(rèn)識(shí)到自己是“基于”職務(wù)上的便利而收受財(cái)物的，就可以認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”成立。這一學(xué)說(shuō)完全可以解決“感情投資”型受賄中缺乏積極實(shí)施的職務(wù)行為的問(wèn)題。

綜上所述，從文義的范圍出發(fā)，可以將“利用職務(wù)上的便利”理解為一種靜態(tài)的，占有“職務(wù)上的便利”這一狀態(tài)的行為。這種將“利用職務(wù)上的便利”理解為獨(dú)立的條件行為的觀點(diǎn)，既能從刑法的其他規(guī)范中找到根據(jù)，也能幫助刑法理論在實(shí)踐中更好的處理“缺乏事先約定的事后受賄”以及“感情投資”型受賄的難題，具有合理性。

五、“職務(wù)上的便利”的具體程度

獨(dú)立的條件行為說(shuō)表明，“利用職務(wù)上的便利”可以理解為“基于職務(wù)上的便利”，“利用”不是一個(gè)積極實(shí)施的行為，而是占有某種事物的狀態(tài)。對(duì)于“利用”的理解，解決了“職務(wù)上的便利”是如何被行使的這一問(wèn)題。而對(duì)于什么是“職務(wù)上的便利”這一問(wèn)題，則需要探尋職務(wù)行為的范圍。關(guān)于職務(wù)行為的范圍，我國(guó)一直以來(lái)都存在著法定職權(quán)說(shuō)與實(shí)際職權(quán)說(shuō)的爭(zhēng)論。實(shí)際職權(quán)說(shuō)因?yàn)楦衔覈?guó)實(shí)踐而逐漸成為通說(shuō)。根據(jù)實(shí)際職權(quán)說(shuō)的觀點(diǎn)，國(guó)家工作人員實(shí)際掌握的權(quán)力比法律法規(guī)賦予他們的權(quán)力要大得多，所以職務(wù)行為的范圍應(yīng)當(dāng)以實(shí)際職權(quán)說(shuō)為標(biāo)準(zhǔn)。[32]參見(jiàn)邢雯：“試論受賄罪利用職務(wù)上的便利”，載《法學(xué)研究》，1988年第6 期，第66～71 頁(yè)；孫國(guó)祥：“受賄罪‘利用職務(wù)上便利’新論”，載《法學(xué)論壇》2011年第6 期，第102～108 頁(yè)。本文也贊成實(shí)際職權(quán)說(shuō)的觀點(diǎn)。在受賄罪的認(rèn)定中，確定職務(wù)行為的范圍有利于將不屬于實(shí)際職權(quán)內(nèi)的行為排除出受賄罪的認(rèn)定范圍，起到出罪的作用。但是要實(shí)現(xiàn)入罪的效果，則還需要另外確定利用職務(wù)上的便利是指利用承辦某項(xiàng)公共事務(wù)具體的權(quán)力，還是指利用其職務(wù)上的抽象的權(quán)力。換句話說(shuō)，與賄賂罪產(chǎn)生對(duì)價(jià)關(guān)系的職務(wù)行為需要具體到什么程度，才能認(rèn)定受賄罪的成立。

（一）德國(guó)刑法中對(duì)職務(wù)行為具體程度的擴(kuò)張認(rèn)定

從德國(guó)的立法來(lái)看，對(duì)受賄罪中職務(wù)行為的具體性要求在逐漸降低。職務(wù)行為已經(jīng)從具體特定的職務(wù)行為擴(kuò)展到一般抽象的職務(wù)上的行為的范圍。德國(guó)刑法在1997年之前，其刑法第331 條第1項(xiàng)普通受賄罪與刑法第332 條第1 項(xiàng)加重受賄罪中有關(guān)職務(wù)行為部分的表述都是一樣的，都是“利益作為職務(wù)行為的對(duì)待給付”。在此規(guī)定下，德國(guó)通說(shuō)都認(rèn)為，如果所提供之利益并未要求具體的職務(wù)行為作為報(bào)酬，而僅僅是為了獲取公務(wù)員的善意或好感，或者僅僅是為了確保尚未確定的內(nèi)容之效勞服務(wù)，那么此種行為中職務(wù)行為并不存在，無(wú)法認(rèn)定對(duì)價(jià)關(guān)系。[33]參見(jiàn)吳耀宗：“賄賂罪‘對(duì)價(jià)關(guān)系’要件之松動(dòng)（下）—評(píng)‘前交通部長(zhǎng)郭O 琪臺(tái)北車站商場(chǎng)標(biāo)租收賄案’歷審判決”，載《月旦裁判時(shí)報(bào)》2015年第38 期，第43 頁(yè)。但是在此規(guī)定下，大量的針對(duì)抽象職務(wù)行為的犯罪無(wú)法處罰，造成了嚴(yán)重的法律漏洞。德國(guó)學(xué)說(shuō)中尤其提到的“關(guān)系經(jīng)營(yíng)”行為。所謂“關(guān)系經(jīng)營(yíng)”行為是指利益給予者給予某位對(duì)于機(jī)關(guān)事務(wù)分配具有管理權(quán)限的公務(wù)員利益，但利益給予者并沒(méi)有具體的機(jī)關(guān)事務(wù)需要該公務(wù)員解決，而僅僅是為了獲取其一般的善意與好感，以備不時(shí)之需。[34]參見(jiàn)吳耀宗：“賄賂罪‘對(duì)價(jià)關(guān)系’要件之松動(dòng)（下）—評(píng)‘前交通部長(zhǎng)郭O 琪臺(tái)北車站商場(chǎng)標(biāo)租收賄案’歷審判決”，載《月旦裁判時(shí)報(bào)》2015年第38 期，第43 頁(yè)。在“關(guān)系經(jīng)營(yíng)”中并沒(méi)有具體特定的職務(wù)行為作為對(duì)待給付。為彌補(bǔ)這一漏洞，1 997年后，德國(guó)刑法將普通受賄罪中“職務(wù)行為”這一概念代替為含義更加廣泛的“職務(wù)行使”這一概念。[35]參見(jiàn)何賴傑、林鈺雄審譯：《德國(guó)刑法典》，元照出版有限公司2017年版，第427 頁(yè)。至此，德國(guó)刑法普通受賄罪的職務(wù)行為不再需要達(dá)到具體特定的程度，即使是不特定的抽象職務(wù)行為，也仍然可以認(rèn)定職務(wù)行為的成立。

抽象職務(wù)行為的概念的引入擴(kuò)張了職務(wù)行為具體程度的認(rèn)定。具體職務(wù)行為是指國(guó)家工作人員在實(shí)際職權(quán)范圍內(nèi)所享有的，朝特定目標(biāo)有所行動(dòng)的行為，例如職務(wù)調(diào)動(dòng)，獎(jiǎng)項(xiàng)評(píng)選，獲取行政許可，免除行政處罰等具體的職務(wù)行為。而抽象職務(wù)行為是指國(guó)家工作人員接受賄賂時(shí)尚不存在，但是其基于職務(wù)而享有的不特定的，抽象的職務(wù)上的行為。在德國(guó)刑法中，將抽象職務(wù)行為納入處罰范圍并沒(méi)有規(guī)范上的障礙。如前文所述，德國(guó)刑法將“職務(wù)行為”的表述更改為了“職務(wù)行使”。對(duì)于“職務(wù)行使”這一概念，相關(guān)學(xué)者認(rèn)為是指公務(wù)員履行其所承擔(dān)的公共任務(wù)之一般性的職務(wù)活動(dòng)，對(duì)應(yīng)于公務(wù)員之任務(wù)，只要有一般的管轄權(quán)限即可，是否屬于具體的職務(wù)行為在所不問(wèn)。例如：建商基于經(jīng)營(yíng)社交之目的，在不涉及具體的職務(wù)行為的情形下，支付一筆圣誕禮金給建設(shè)局長(zhǎng)。這一例子中，建商所針對(duì)的就是建設(shè)局長(zhǎng)的抽象職務(wù)行為。[36]參見(jiàn)吳耀宗：“論賄賂罪之立法架構(gòu)”，2017年第4 期，第34 頁(yè)。

（二）“職務(wù)上的便利”的擴(kuò)張理解

德國(guó)刑法中關(guān)于職務(wù)行為具體程度的擴(kuò)張認(rèn)定，主要是針對(duì)德國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“關(guān)系經(jīng)營(yíng)”行為，而這一行為也就是當(dāng)前我國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“感情投資”型受賄行為。兩者雖然名稱不同但內(nèi)涵相同，兩者都是指為了與國(guó)家工作人員培養(yǎng)感情而給予國(guó)家工作人員財(cái)物，以期未來(lái)某一時(shí)刻利用國(guó)家工作人員的職務(wù)行為謀取利益的行為。如果我國(guó)刑法第385 條有關(guān)受賄罪的規(guī)定中“職務(wù)上的便利”的表述也可以理解為涵蓋抽象職務(wù)行為的話，那么“感情投資”型受賄中涉及職務(wù)行為部分的認(rèn)定就不存在障礙。

首先，從文義解釋的角度來(lái)說(shuō)并不存在困難。與德國(guó)刑法1997年之前“職務(wù)行為”的表述不同，我國(guó)刑法關(guān)于職務(wù)行為一直都采取“職務(wù)上的便利”的表述。這樣的表述使得關(guān)于職務(wù)行為的解釋具有相對(duì)靈活的空間?！奥殑?wù)”是指職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作，“便利”是指一種便利條件?！奥殑?wù)上的便利”指，職務(wù)規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作所享有的便利條件，應(yīng)該擔(dān)任的工作包括已經(jīng)擔(dān)任的工作，正在擔(dān)任的工作，以及基于職務(wù)而在將來(lái)可能擔(dān)任的工作。將來(lái)可能擔(dān)任的工作也可以理解為基于職務(wù)而享有的抽象職務(wù)行為。所以，“職務(wù)上的便利”也可以涵蓋抽象職務(wù)行為。

其次，從探尋立法者原意的角度來(lái)說(shuō)，立法者也主張對(duì)“職務(wù)上的便利”作擴(kuò)張理解。1997年刑法修訂的過(guò)程中，有觀點(diǎn)主張受賄罪是“職務(wù)行為”而不是“職務(wù)關(guān)系”，主張將“職務(wù)便利”更改為“國(guó)家工作人員實(shí)施職務(wù)行為或者允諾實(shí)行職務(wù)行為，收取他人財(cái)物的，是受賄罪”。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，實(shí)踐中收受賄賂，不一定都是職務(wù)行為，主張維持職務(wù)便利的規(guī)定。經(jīng)過(guò)研究和論證，在各修改稿本以及通過(guò)的刑法典中采納了第二種意見(jiàn)。[37]參見(jiàn)高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第608 頁(yè)。從以上主張中可以看出，立法者認(rèn)為“職務(wù)行為”不能涵蓋所有的受賄行為。而應(yīng)當(dāng)采取外延更廣泛的概念“職務(wù)便利”。所以，將職務(wù)行為擴(kuò)張理解為抽象職務(wù)行為也是符合立法者希望采取更寬泛概念的原意的。

再次，從妥善解決“感情投資”型受賄罪來(lái)說(shuō)，認(rèn)為“職務(wù)上的便利”涵蓋抽象職務(wù)行為也具有合理性。如前文所述，“感情投資”型受賄同樣屬于國(guó)家工作人員利用手中的權(quán)力進(jìn)行權(quán)錢交易的行為，行賄人之所以會(huì)送禮，無(wú)非就是因?yàn)閲?guó)家工作人員手中的權(quán)力。這些權(quán)力不僅包括實(shí)際存在的具體職務(wù)行為，還包括抽象的職務(wù)行為。這種行賄方與受賄方對(duì)職務(wù)行為閉口不談，心知肚明，明知賄賂會(huì)在未來(lái)某一時(shí)刻轉(zhuǎn)化為具體職務(wù)行為卻仍然以“聯(lián)絡(luò)感情”為借口實(shí)施的賄賂行為，甚至具有比普通受賄更大的危險(xiǎn)性，對(duì)國(guó)家工作人員的腐敗程度更深。當(dāng)前司法實(shí)踐中，之所以難以將“感情投資”行為認(rèn)定為受賄罪，除了“感情投資”型受賄中并沒(méi)有積極的“利用”行為之外，行賄人沒(méi)有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，國(guó)家工作人員也沒(méi)有具體的職務(wù)行為也是阻礙“感情投資”型受賄入罪的原因之一。將“職務(wù)上的便利”理解為涵蓋抽象職務(wù)行為，便能妥善解決國(guó)家工作人員沒(méi)有具體職務(wù)行為的“感情投資”型受賄難題。

最后，對(duì)“職務(wù)上的便利”進(jìn)行擴(kuò)張理解，并不意味著受賄罪范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。有觀點(diǎn)可能會(huì)質(zhì)疑，將國(guó)家工作人員的職務(wù)行為擴(kuò)張理解為抽象職務(wù)行為的話，那么從外觀上來(lái)看，只要是國(guó)家工作人員收受財(cái)物的行為似乎都有滿足受賄罪客觀要件的可能性。這樣如何區(qū)分國(guó)家工作人員基于職務(wù)的受財(cái)行為和國(guó)家工作人員擯除公務(wù)員身份后基于民事主體身份實(shí)施的正常受財(cái)行為。國(guó)家工作人員在社交生活中實(shí)施的人情往來(lái)行為，[38]人情往來(lái)行為指日常生活中，朋友、親人間為交流感情而實(shí)施的單純財(cái)物往來(lái)行為。與“感情投資”行為一樣都是為了培養(yǎng)感情而進(jìn)行財(cái)物往來(lái)的行為，將“職務(wù)上的便利”進(jìn)行擴(kuò)張理解盡管有利于將“感情投資”型受賄納入處罰范圍，但是否也同樣會(huì)導(dǎo)致不當(dāng)處罰正常的人情往來(lái)行為。這樣的擔(dān)憂來(lái)源于，混淆了“職務(wù)行為”與“對(duì)價(jià)關(guān)系”的功能。的確，從外觀來(lái)看，“感情投資”與“人情往來(lái)”并無(wú)差別，但是區(qū)分兩者的核心并不在于“抽象職務(wù)行為”的存在與否，而在于賄賂是否與“抽象職務(wù)行為”之間具有對(duì)價(jià)關(guān)系。對(duì)價(jià)關(guān)系是判斷的核心，“抽象職務(wù)行為”只是確證了國(guó)家工作人員占有“職務(wù)上的便利”這一優(yōu)勢(shì)狀態(tài)，其并不為對(duì)價(jià)關(guān)系提供任何依據(jù)。而對(duì)價(jià)關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)根據(jù)受賄罪的其他要件做出，對(duì)受賄罪其他要件的理解的探討為本文力所不及，在此不再贅述?！奥殑?wù)上的便利”的擴(kuò)張理解雖然放寬了成立職務(wù)行為的要求，但是認(rèn)定受賄罪成立的核心仍然以“職務(wù)行為與賄賂之間的對(duì)價(jià)關(guān)系”為核心，這并不會(huì)導(dǎo)致“人情往來(lái)”行為的不當(dāng)入罪。

綜上，對(duì)“職務(wù)上的便利”進(jìn)行擴(kuò)張理解，將抽象職務(wù)行為涵蓋進(jìn)職務(wù)行為的范圍，不僅有文理上的依據(jù)，而且對(duì)于“感情投資”型受賄的認(rèn)定也起到了重要作用。

結(jié) 語(yǔ)

“利用職務(wù)上的便利”是受賄罪中必不可少的構(gòu)成要件要素，“利用職務(wù)上的便利”是“賄賂與職務(wù)行為之間的對(duì)價(jià)關(guān)系”中“職務(wù)行為”的體現(xiàn)，是“權(quán)錢交易”中“權(quán)”的體現(xiàn)。對(duì)于“利用職務(wù)上的便利”的理解將有助我們更好的理解受賄罪，更好的處理實(shí)務(wù)中有關(guān)受賄罪的難題。“利用職務(wù)上的便利”中的“利用”體現(xiàn)的并不是國(guó)家工作人員積極實(shí)施職務(wù)行為，而是指國(guó)家工作人員占有“職務(wù)上的便利”的一種優(yōu)勢(shì)狀態(tài)，“利用職務(wù)上的便利”并不是實(shí)行行為，而是一種獨(dú)立的條件行為?！袄寐殑?wù)上的便利”的“職務(wù)上的便利”應(yīng)該進(jìn)行擴(kuò)張理解，包括抽象職務(wù)行為，抽象職務(wù)行為是國(guó)家工作人員基于職務(wù)而享有的不特定的職務(wù)行為。對(duì)“利用職務(wù)上的便利”進(jìn)行這樣全新的理解，不僅具有理論上的支持，而且能夠更加妥善的處理實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的“缺乏實(shí)現(xiàn)約定的事后受財(cái)行為”與“感情投資”型受賄行為，具有合理性。但是“利用職務(wù)上的便利”只是受賄罪構(gòu)成要件中的一部分，本文對(duì)于“利用職務(wù)上的便利”的論證也只是受賄罪的相關(guān)理論中極小的一部分，僅僅依靠“利用職務(wù)上的便利”的論證并不能解決所有受賄罪中的難題，對(duì)受賄罪的理解也還需要結(jié)合其他構(gòu)成要件才能做到說(shuō)理充分。