故意傳播艾滋病行為的刑法規(guī)制

崔曉

一、故意傳播艾滋病行為的定罪現(xiàn)狀

司法實(shí)務(wù)中存在著行為人故意向他人傳播艾滋病的不少案件，且因其具有極大的社會(huì)危害性而應(yīng)視其犯罪成立，但刑法中卻缺乏可以直接適用的罪名，所以在司法實(shí)踐中對(duì)之的處理結(jié)果不一。理論層面針對(duì)該行為的處理，也存在諸多爭(zhēng)議，其主要有以下幾種處理方法。

（一）以現(xiàn)有罪名認(rèn)定

1.“故意殺人罪”。

有學(xué)者認(rèn)為，一旦感染艾滋病,便無(wú)法被治愈，因而故意傳播艾滋病的行為與死亡結(jié)果之間存在直接因果關(guān)系，所以對(duì)該行為應(yīng)該以“故意殺人罪”名來(lái)定罪處罰。[1]在“李某故意殺人案”①中，李某在明知自己患有艾滋病的情況下，仍然將帶有自己血液與毒品的混合物注射到被害人體內(nèi)，法院認(rèn)定被告人李某意圖使他人感染艾滋病，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。

2.“傳播性病罪”。

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從性傳播的高概率和對(duì)人體損害的嚴(yán)重性?xún)煞矫鎭?lái)認(rèn)定性病的范圍，絕大多數(shù)艾滋病是以性傳播的方式進(jìn)行傳播,并且也會(huì)對(duì)人體造成嚴(yán)重的損壞,從文義解釋上看，艾滋病同樣屬于性病范疇，將艾滋病從性病之中剝離也違背立法初衷。[2]在“鄒金松傳播性病案”②中，法院認(rèn)定被告人鄒金松明知自己為艾滋病患者而嫖娼，妨害社會(huì)管理秩序，應(yīng)該以“傳播性病罪”名論處。

3.“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。

有學(xué)者認(rèn)為，司法實(shí)務(wù)中艾滋病毒攜帶者實(shí)施賣(mài)淫、嫖娼行為的對(duì)象具有隨意性與反復(fù)性，其行為的危害程度與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定形式具有相當(dāng)性，且已經(jīng)侵害公共安全，故應(yīng)該按“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”名論處。[3]此外，對(duì)于以“扎針”方式傳播艾滋病的行為，有學(xué)者認(rèn)為，“扎針”行為的目標(biāo)是不特定的，其使得不特定多數(shù)人的生命健康受到威脅，所以已危害公共安全，且其也符合刑法第一百一十四條的其他行為方式，因而應(yīng)該認(rèn)定為其以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。[4]在“劉文明以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”③中，法院認(rèn)定被告人劉文明明知自己患有艾滋病，而隱瞞患病事實(shí)，在不采取任何安全措施的情況下與多名女性發(fā)生性行為，且行為對(duì)象不特定，其行為侵害了公共安全。

4.“故意傷害罪”。

有學(xué)者認(rèn)為，故意或過(guò)失使他人感染艾滋病的，以“故意傷害罪”或“過(guò)失致人重傷罪”名定罪處罰即可，無(wú)須仿照國(guó)外單設(shè)“傳播艾滋病罪”名。[5]司法實(shí)務(wù)中，也有以“故意傷害罪”名定罪的案例。在“黃乙丙故意傷害案”④中，法院認(rèn)定被告人黃乙丙在已經(jīng)知道自己患有艾滋病后，仍然故意與他人發(fā)生性關(guān)系，并且在行為過(guò)程中未采取任何安全措施，致使他人感染，其行為構(gòu)成故意傷害罪。

此外，在威科先行案例數(shù)據(jù)庫(kù)中，以“艾滋病”為關(guān)鍵詞在裁判理由與依據(jù)中進(jìn)行搜索，可以看到大部分案件的裁判結(jié)果定性為傳播性病罪。筆者認(rèn)為，故意傳播艾滋病的行為方式主要是性行為，所以司法實(shí)務(wù)中處理結(jié)果更多地偏向于定為傳播性病罪，但這并不能說(shuō)明以傳播性病罪定性可以很好地規(guī)制故意傳播艾滋病的行為；而且，對(duì)于性行為之外的艾滋病傳播方式，“傳播性病罪”名更是對(duì)之無(wú)法規(guī)制，因而需要更深一步地分析故意傳播艾滋病行為，從而得出恰當(dāng)?shù)姆蛇m用方案。

（二）對(duì)其他犯罪中有涉故意傳播艾滋病之行為的處理

由于艾滋病是具有極強(qiáng)傳染性的疾病，所以司法實(shí)務(wù)中存在著艾滋病毒攜帶者在實(shí)施其他犯罪的時(shí)候，也往往涉及到其故意傳播艾滋病的現(xiàn)象，并且艾滋病主要是通過(guò)性行為方式傳播，所以在艾滋病毒攜帶者涉及性犯罪時(shí)，往往也具有故意傳播艾滋病的嫌疑。針對(duì)這種情形下的犯罪行為的處理，實(shí)務(wù)中有兩種做法。

有的案例將“患有艾滋病”作為酌定情節(jié)來(lái)考慮，具體分為兩種情形：其一，認(rèn)為患有艾滋病的情節(jié)反映出行為的社會(huì)危害性加大，因而應(yīng)該從重處罰。如在“曹洪標(biāo)強(qiáng)奸案”⑤中，法院認(rèn)定被告人曹洪標(biāo)明知自己患有艾滋病，為報(bào)復(fù)社會(huì)，強(qiáng)奸婦女，應(yīng)從重處罰。其二，認(rèn)為行為人明知自己患有艾滋病而仍然實(shí)施可能傳染給被害人艾滋病的其他犯罪，行為人的主觀(guān)惡性較大，所以應(yīng)該從重處罰。如在“魏煥文強(qiáng)奸案”⑥中，法院認(rèn)定被告人魏煥文在與被害人發(fā)生性關(guān)系前明知自己患有艾滋病，故其主觀(guān)惡性較大，可以從重處罰。

有的案例對(duì)于被告人患有艾滋病這一情節(jié)予以認(rèn)定，但是在定罪量刑時(shí)并未考慮該情節(jié)，如在“侯偉強(qiáng)奸案”⑦中，法院認(rèn)定被告人侯偉在知道自己患有艾滋病的情況下，仍違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但并未適用從重處罰。在“管曉東強(qiáng)制猥褻案”⑧中，法院認(rèn)定被告人管曉東患有艾滋病，并且在未采取任何措施的情況下，強(qiáng)制猥褻他人，其行為已構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，但是同樣沒(méi)有從重處罰。

二、故意傳播艾滋病之行為分析

通過(guò)上述定罪現(xiàn)狀可知，針對(duì)故意傳播艾滋病行為的處理，理論和實(shí)務(wù)界皆有諸多爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確地對(duì)故意傳播艾滋病行為進(jìn)行定性和處理，首先需要對(duì)行為本身進(jìn)行基礎(chǔ)分析，以精準(zhǔn)判斷該行為符合哪種犯罪的構(gòu)成要件。

（一）艾滋病屬性分析

關(guān)于艾滋病是否屬于性病，理論上多有爭(zhēng)議?？隙ㄕ哒J(rèn)為，根據(jù)其危害程度和特點(diǎn)，艾滋病應(yīng)該屬于更加嚴(yán)重的性病，而且根據(jù)《傳染病防治法》，艾滋病、淋病和梅毒都屬于乙類(lèi)傳染病。[6]否定者認(rèn)為，艾滋病與性病的作用機(jī)理有著本質(zhì)的區(qū)別，并不是能通過(guò)性途徑傳播的就是性病，并且我國(guó)的法律、條例中也從來(lái)沒(méi)有規(guī)定艾滋病屬于性病。[7]司法實(shí)務(wù)中也有很多判例認(rèn)定艾滋病屬于性病，2017年最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)作《賣(mài)淫解釋》）第十二條規(guī)定：艾滋病病毒攜帶者實(shí)施賣(mài)淫、嫖娼的行為要以“傳播性病罪”名定罪處罰。該解釋的觀(guān)點(diǎn)似乎也認(rèn)為可以將艾滋病認(rèn)定為性病。筆者認(rèn)為，《賣(mài)淫解釋》的規(guī)定值得商榷，原因是艾滋病與性病在很多法律、條例中處于并列位置，兩者并不是包含關(guān)系，性病并不包含艾滋病。也有學(xué)者認(rèn)為，故意傳播艾滋病的行為已經(jīng)觸及了“故意傷害罪”或者“故意殺人罪”，同時(shí)也滿(mǎn)足“傳播性病罪”的構(gòu)成要件，因而屬于兩罪的想象競(jìng)合。[8]筆者認(rèn)為，該觀(guān)點(diǎn)同樣值得商榷。

《賣(mài)淫解釋》第十一條規(guī)定，對(duì)于其他性病的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》（以下簡(jiǎn)作《傳染病防治法》）、《性病防治管理辦法》的規(guī)定，在國(guó)家衛(wèi)生與計(jì)劃生育委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“衛(wèi)計(jì)委”）規(guī)定實(shí)行性病監(jiān)測(cè)的性病范圍內(nèi)，依照其危害、特點(diǎn)與梅毒、淋病相當(dāng)?shù)脑瓌t，從嚴(yán)掌握。由隸屬于原衛(wèi)計(jì)委的中國(guó)疾病預(yù)防控制中心出臺(tái)的《全國(guó)性病監(jiān)測(cè)方案（試行）》對(duì)性病監(jiān)測(cè)范圍作出了詳細(xì)規(guī)定。在其“工作原則”一章中將艾滋病與性病置于并列位置，規(guī)定“性病監(jiān)測(cè)要與艾滋病監(jiān)測(cè)相結(jié)合”。同樣，在其第四章“監(jiān)測(cè)病種和定義”所列舉的性病的種類(lèi)中也不包含艾滋病。可見(jiàn)，艾滋病并不在衛(wèi)計(jì)委規(guī)定實(shí)行性病監(jiān)測(cè)的性病范圍內(nèi)。在《傳染病防治法》中，艾滋病屬于乙類(lèi)傳染病，而在《性病防治管理辦法》中，只列舉了《傳染病防治法》所規(guī)定的乙類(lèi)傳染病中的梅毒和淋病，而并未列舉艾滋病。既然《傳染病防治法》中已經(jīng)明確將艾滋病歸入到乙類(lèi)傳染病中，而此處并未列舉同樣是以性接觸為主要傳播途徑的艾滋病，那么其含義也是性病并不包含艾滋病。雖然關(guān)于性病的種類(lèi)還有兜底條款，但是這應(yīng)該理解為立法者為了應(yīng)對(duì)未來(lái)新的類(lèi)似性病出現(xiàn)而留出的空白，不應(yīng)該將現(xiàn)有未列舉的主要疾病也解釋進(jìn)性病的兜底范圍。在2019年剛修訂的《艾滋病防治條例》中，其第十二條也明確將艾滋病與性病并列，這更加證明了性病不應(yīng)該包含艾滋病。

此外，《賣(mài)淫解釋》雖然規(guī)定將故意傳播艾滋病的行為以“傳播性病罪”名定罪，但該解釋還規(guī)定了從重處罰原則。筆者認(rèn)為該條內(nèi)含的意思也是艾滋病與性病有所差異，如果艾滋病與梅毒、淋病等其他常見(jiàn)性病一樣，那么直接以“傳播性病罪”名定罪處罰即可，而沒(méi)有必要單獨(dú)規(guī)定從重處罰。司法解釋并不能作為證明艾滋病屬于性病的依據(jù)。何況，即使將艾滋病解釋為性病，也會(huì)面臨著罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問(wèn)題。

（二）所侵害法益的性質(zhì)分析

關(guān)于故意傳播艾滋病行為所侵害的法益性質(zhì)，理論上也多有爭(zhēng)議，主要是侵害公共安全法益與他人的生命或健康法益之爭(zhēng)。筆者認(rèn)為，在絕大多數(shù)情況下，故意傳播艾滋病的行為不會(huì)危害到公共安全。艾滋病毒進(jìn)入人體后雖然會(huì)給人體免疫系統(tǒng)造成巨大的破壞，但是艾滋病病毒在體外的存活能力較差，受到外界物理或化學(xué)因素影響后，很難存活，一般在體外僅能存活幾個(gè)小時(shí)，很難危害到公共安全。并且根據(jù)國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“衛(wèi)健委”）2019年11月30日所公布的數(shù)據(jù)，艾滋病經(jīng)輸血傳播基本阻斷，性傳播成為主要傳播途徑，其他傳播途徑也得到有效控制。當(dāng)然，不排除在極為特殊的情況下故意傳播艾滋病的行為確實(shí)侵害到公共安全，從而也應(yīng)認(rèn)定其為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的情況。

有的學(xué)者認(rèn)為，攜帶裝有含艾滋病毒血液的注射器在廣場(chǎng)、學(xué)校等公共場(chǎng)所見(jiàn)人就扎的行為，已經(jīng)威脅到了不特定多數(shù)人的生命安全，構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪；[9]另有學(xué)者認(rèn)為，所謂“投放行為”不能夠包含“扎針的行為”，但是“扎針的行為”確實(shí)已經(jīng)危害到了公共安全。[10]筆者認(rèn)為，這兩種觀(guān)點(diǎn)都值得商榷，“扎針的行為”并沒(méi)有危害到公共安全，因?yàn)椤肮舶踩笔侵覆惶囟ɑ蚨鄶?shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)的安全；[11]而判斷“不特定”的關(guān)鍵，是侵害結(jié)果必須是事前難以確定的且也是行為人難以控制的，實(shí)施行為之后危害結(jié)果有隨時(shí)擴(kuò)大的可能性；判斷“多數(shù)”的關(guān)鍵，則是要把握住判斷前提是針對(duì)一個(gè)行為的判斷，是一個(gè)行為導(dǎo)致了多數(shù)人的生命、健康或重大公私財(cái)產(chǎn)的侵害。攜帶含有艾滋病毒的血液針管去學(xué)校、公交車(chē)等公共場(chǎng)所“扎人”，貌似是侵害了多數(shù)人的生命健康，但是具體到每個(gè)行為只是侵害了一個(gè)人的生命健康，這和用刀連續(xù)砍人并沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，并不會(huì)危及到多數(shù)人的生命健康。該行為是否危害到了“不特定人”的生命健康？答案也是否定的，因?yàn)樾袨槿藢?shí)施“扎針行為”之前也是可以預(yù)測(cè)到行為后果的，并且對(duì)于該后果是可以控制的，只要行為人不再繼續(xù)實(shí)施新行為，該危害后果也不會(huì)有隨時(shí)擴(kuò)大的可能性。此外，上述“扎針行為”的“危險(xiǎn)性及破壞性同樣也不能同放火、爆炸、決水以及投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為相提并論”[12]。因而，在絕大多數(shù)情況下，故意傳播艾滋病的行為并不滿(mǎn)足以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的客體要件。

（三）侵害之結(jié)果的分析

通過(guò)上述分析可知，性病不能包含艾滋病，絕大部分故意傳播艾滋病的行為并不會(huì)侵害公共安全法益，因而并不能將故意傳播艾滋病的行為認(rèn)定為傳播性病罪或以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；排除這兩種可能之后最有爭(zhēng)議的，便是該行為是否構(gòu)成故意殺人罪，即需要判斷該行為是否侵害了他人的生命。筆者認(rèn)為，故意傳播艾滋病的行為侵害了被害人的身體健康而非生命。

首先，隨著醫(yī)療技術(shù)的不斷發(fā)展，感染艾滋病毒之后會(huì)有一個(gè)很長(zhǎng)的潛伏期，艾滋病患者并不會(huì)立即死亡，并且該潛伏期可以達(dá)十幾年之久。高效抗逆轉(zhuǎn)錄病毒治療的推廣，使艾滋病發(fā)展為可以控制但尚難以治愈的慢性傳染性疾病。[13]據(jù)由衛(wèi)健委2019年11月30日發(fā)布的消息，全國(guó)符合治療條件的感染者接受抗病毒治療比例為86.6%，治療成功率為93.5%。

其次，艾滋病毒進(jìn)入人體后的作用機(jī)制是攻擊人的免疫系統(tǒng)，最終身體因?yàn)槊庖吖δ艿膿p壞，導(dǎo)致人體細(xì)胞免疫功能缺陷，引起各種機(jī)會(huì)性感染和腫瘤的發(fā)生。[14]雖然艾滋病毒會(huì)破壞人體的免疫系統(tǒng)，但是人體免疫系統(tǒng)的破壞并不會(huì)直接導(dǎo)致人的死亡，甚至說(shuō)并沒(méi)有導(dǎo)致人死亡的具體、切實(shí)的危險(xiǎn)，僅僅具有在未來(lái)較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)由于免疫系統(tǒng)遭到破壞而引發(fā)一系列的并發(fā)癥及因該并發(fā)癥而產(chǎn)生死亡的危險(xiǎn)。并且，在免疫系統(tǒng)遭到破壞直至死亡的過(guò)程中，免疫系統(tǒng)的破壞與死亡的危害結(jié)果之間的因果關(guān)系也是較難認(rèn)定的，數(shù)十年存活時(shí)間極易存在其他的介入因素，會(huì)阻斷破壞免疫系統(tǒng)的行為與死亡的危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。

最后，免疫系統(tǒng)的破壞可以歸入到刑法中的“傷害”。“只有對(duì)他人的生理機(jī)能造成實(shí)質(zhì)性侵害的行為，才是傷害?！盵15]根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，“人體損傷”是指身體結(jié)構(gòu)完整性遭受破壞或者功能出現(xiàn)差異或者喪失。免疫系統(tǒng)的損壞雖然不屬于身體結(jié)構(gòu)完整性遭受破壞，但確使身體功能出現(xiàn)衰退或者喪失，即人體對(duì)抗病原體的功能衰退或喪失，完全符合人體損傷的標(biāo)準(zhǔn)。因此，認(rèn)為傳播艾滋病的行為侵害了人的生命的觀(guān)點(diǎn)甚可質(zhì)疑。

三、故意傳播艾滋病行為之定罪量刑

故意傳播艾滋病的行為完全符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，并不需要增設(shè)故意傳播艾滋病罪，以故意傷害罪定罪便可應(yīng)對(duì)司法實(shí)務(wù)中故意傳播艾滋病的不同情形，且符合現(xiàn)行法律規(guī)定。

（一）無(wú)須增設(shè)“故意傳播艾滋病罪”

不可否認(rèn)，理論上主張綜合實(shí)踐中出現(xiàn)的故意傳播艾滋病的行為特點(diǎn)有針對(duì)性地增設(shè)新罪名，確實(shí)可以比較好地對(duì)故意傳播艾滋病行為進(jìn)行規(guī)制，而且也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。但是筆者認(rèn)為，解釋刑法應(yīng)該處于比造法更為優(yōu)先的地位，在不考慮解釋刑法的前提下，盲目地立法會(huì)導(dǎo)致諸多問(wèn)題。

一方面，我們必須避免情緒化立法。“刑事法律的嚴(yán)厲性決定了刑事立法活動(dòng)必須嚴(yán)謹(jǐn)且理性，刑法的謙抑性要求刑事立法必須杜絕情緒化干擾?！盵16]因?yàn)楣室鈧鞑グ滩〉男袨榫哂袠O大的社會(huì)危害性，所以民眾呼吁嚴(yán)肅處理該行為的呼聲比較高，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽(tīng)從民意，接受監(jiān)督，但是不能過(guò)度受民意影響，面對(duì)新型的危害社會(huì)的行為一律采用立法的方式來(lái)進(jìn)行處理，過(guò)多考慮迎合民意而立法，這無(wú)異于“飲鴆止渴”。一味地追求增加新罪名，會(huì)有損刑法的穩(wěn)定性，造成立法資源的浪費(fèi)，并且容易使其他刑法條文內(nèi)容被侵蝕甚至被架空。

另一方面，并非一概否定增設(shè)新罪名，只是強(qiáng)調(diào)造法并不是最優(yōu)的選擇。“釋法論在位階上應(yīng)當(dāng)優(yōu)于造法論。”[17]“刑法學(xué)的重心是解釋論，而不是立法論。”[18]面對(duì)刑法出現(xiàn)的“漏洞”時(shí)，不應(yīng)該首選造法，只有對(duì)相關(guān)的法律條文以及案件事實(shí)進(jìn)行分析和解釋之后，如果確實(shí)存在著現(xiàn)有的刑法條文并不能規(guī)制已發(fā)生的危害性且已經(jīng)達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的行為的情況下，才可以進(jìn)一步考慮增設(shè)新罪名。通過(guò)對(duì)故意傳播艾滋病的行為以及我國(guó)刑法分則條文的分析可知，故意傳播艾滋病的行為完全可以以現(xiàn)有的刑法條文進(jìn)行定罪處罰，因此沒(méi)有必要增設(shè)故意傳播艾滋病罪。

（二）故意傷害罪之證成

故意傳播艾滋病行為完全符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，并且以故意傷害罪進(jìn)行定罪處罰契合罪刑法定原則與罪刑相適應(yīng)原則，因而故意傳播艾滋病的行為應(yīng)該以故意傷害罪定罪處罰。

首先，故意傳播艾滋病行為完全符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。上文已述，客觀(guān)上傳播艾滋病的行為侵犯了他人的身體健康，符合人體損傷的標(biāo)準(zhǔn)；主觀(guān)上明知自己的行為會(huì)導(dǎo)致他人感染艾滋病，侵害他人的健康法益，仍然希望或者放任該結(jié)果的發(fā)生，所以完全符合故意傷害罪的主觀(guān)要件。這里需要進(jìn)一步明確的是生理功能的損壞程度。根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》可知，重傷與輕傷的區(qū)別在于，行為導(dǎo)致器官功能受損的程度如何，輕傷是導(dǎo)致器官功能部分障礙。一方面，艾滋病毒進(jìn)入人體之后，會(huì)在一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程內(nèi)不斷地破壞人的免疫系統(tǒng)，并且引起人的多種并發(fā)癥，使人的免疫系統(tǒng)逐漸地喪失作用，所以會(huì)導(dǎo)致人的免疫系統(tǒng)功能?chē)?yán)重障礙，帶來(lái)相應(yīng)的嚴(yán)重后果。另一方面，在進(jìn)行傷情鑒定時(shí)，對(duì)艾滋病除了要考慮原發(fā)性損傷之外，更為重要的是要考慮其引起的并發(fā)癥或者后遺癥，被感染艾滋病之后，會(huì)引發(fā)許多并發(fā)癥，如各種機(jī)會(huì)性感染和腫瘤等，從綜合并發(fā)癥來(lái)判斷，也應(yīng)認(rèn)定為重傷。

其次，故意傷害罪可以規(guī)制司法實(shí)踐中出現(xiàn)的以不同方式故意傳播艾滋病的行為。故意傷害罪可以很好地規(guī)制故意傳播艾滋病行為，如果將艾滋病歸入性病的范疇，那么傳播性病罪也僅僅可以規(guī)制通過(guò)性方式傳播艾滋病的行為，對(duì)于通過(guò)其他方式傳播艾滋病的行為，仍然存在著無(wú)法規(guī)制的后果。以傳播性病罪、故意殺人罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定性故意傳播艾滋病的行為，要么行為只滿(mǎn)足罪名的部分構(gòu)成要件，要么罪名只能規(guī)制部分行為方式，難以涵蓋司法實(shí)踐中出現(xiàn)的故意傳播艾滋病的各種行為方式，而故意傷害罪可以規(guī)制所有的以不同方式故意傳播艾滋病的行為，同時(shí)也契合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

最后，認(rèn)定故意傷害罪與現(xiàn)行法律規(guī)定相符?！顿u(mài)淫解釋》第十二條第二款規(guī)定，艾滋病毒攜帶者故意不采取防范措施實(shí)施賣(mài)淫、嫖娼行為，致使他人感染艾滋病的，以故意傷害罪論處，且從重處罰。筆者贊成上述司法解釋的觀(guān)點(diǎn)，但是同時(shí)認(rèn)為不應(yīng)將傳播艾滋病的行為方式僅限制在性傳播，對(duì)于所有的故意傳播艾滋病的行為，都應(yīng)該以故意傷害罪來(lái)定罪處罰。如果行為人的傳播艾滋病的行為并未能真正致使他人感染艾滋病，則以故意傷害罪的未遂定罪處罰即可。

（三）現(xiàn)有犯罪法定情節(jié)之認(rèn)定

由于司法實(shí)踐中對(duì)于故意傳播艾滋病的行為的定性爭(zhēng)議較大，所以在行為人實(shí)施其他犯罪行為的同時(shí)，又有故意傳播艾滋病的行為，實(shí)踐中同樣難以定性，故有的判決中并未在定罪量刑中加以考量，有的作為酌定量刑情節(jié)。通過(guò)上述分析可知，對(duì)于故意傳播艾滋病的行為應(yīng)該以故意傷害罪定罪處罰，那么對(duì)于在實(shí)施其他犯罪行為時(shí)又有故意傳播艾滋病的行為，則可以進(jìn)行相應(yīng)的處理。

由于艾滋病傳播最主要的方式為性傳播，所以司法實(shí)踐中故意傳播艾滋病的行為往往伴隨著性犯罪。首先是伴隨在強(qiáng)奸罪中，我國(guó)刑法對(duì)強(qiáng)奸罪規(guī)定了結(jié)果加重犯，包含了致使被害人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果，所以在行為人明知自己患有艾滋病還對(duì)他人實(shí)施強(qiáng)奸行為時(shí)，應(yīng)該以強(qiáng)奸罪定罪，并且認(rèn)定其致使被害人重傷，適用加重刑罰處罰。其次是伴隨在強(qiáng)制猥褻罪中，我國(guó)刑法對(duì)于強(qiáng)制猥褻罪也同樣規(guī)定了“其他惡劣情節(jié)”的加重處罰情節(jié)，對(duì)他人進(jìn)行猥褻的同時(shí)致使被害人感染艾滋病的，應(yīng)該認(rèn)定屬于“其他惡劣情節(jié)”的一種，適用加重處罰。對(duì)于猥褻兒童的，我國(guó)法律規(guī)定適用強(qiáng)制猥褻罪的刑罰，并且從重處罰，所以對(duì)于行為人明知自己患有艾滋病還猥褻兒童的，同樣認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”，并且從重處罰。再次是出現(xiàn)在聚眾淫亂罪中，我國(guó)刑法并未對(duì)該罪規(guī)定法定的從重情節(jié)，并且該罪的法定刑較輕，所以在行為人明知自己攜帶艾滋病病毒且不采取安全措施實(shí)施聚眾淫亂行為時(shí)，同時(shí)觸犯聚眾淫亂罪和故意傷害罪，屬于想象競(jìng)合犯，擇一重處。最后，如果行為人明知自己患有艾滋病仍然實(shí)施性犯罪，但是最終并沒(méi)有使被害人感染艾滋病，則還是以上述罪名的加重情節(jié)予以處罰，并且認(rèn)定屬于結(jié)果加重犯或者情節(jié)加重犯的未遂。此外，如果行為人并不是患有艾滋病且實(shí)施性犯罪，而是未患有艾滋病的行為人在實(shí)施性犯罪的同時(shí)，采取其他方式故意傳播艾滋病的，則應(yīng)該以相應(yīng)的性犯罪與故意傷害罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。

四、結(jié)語(yǔ)

面對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的針對(duì)故意傳播艾滋病行為的不同規(guī)制方式，《賣(mài)淫解釋》已作出了明確規(guī)范因而具有進(jìn)步意義。對(duì)故意傳播艾滋病案件的處理，還是應(yīng)該從艾滋病的性質(zhì)出發(fā)，進(jìn)一步明確行為侵犯的法益性質(zhì)及結(jié)果，優(yōu)先通過(guò)刑法解釋的方法以現(xiàn)有罪名進(jìn)行定罪量刑。2020年3月10日，國(guó)外研究團(tuán)隊(duì)發(fā)表證明稱(chēng)，艾滋病患者接受干細(xì)胞移植治療后已被治愈。[19]這同樣說(shuō)明，隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，艾滋病不再是一種“不治之癥”，故意傳播艾滋病的行為侵害的是人的身體健康，而不是生命權(quán)。此外，故意傳播艾滋病的多種多樣的行為方式及相關(guān)性犯罪中出現(xiàn)的故意傳播艾滋病的行為，都能以故意傷害罪為基準(zhǔn)進(jìn)行較好地定性和量刑處理。因此，故意傳播艾滋病的行為應(yīng)該以故意傷害罪（致人重傷）進(jìn)行定罪處罰。

注釋

①參見(jiàn)(2013)岳中刑一初字第37號(hào)判決書(shū)。

②參見(jiàn)(2019)黔0103刑初523號(hào)判決書(shū)。

③參見(jiàn)(2017)內(nèi)2223刑初7號(hào)判決書(shū)。

④參見(jiàn)(2018)瓊0106刑初665號(hào)判決書(shū)。

⑤參見(jiàn)(2019)皖1204刑初107號(hào)判決書(shū)。

⑥參見(jiàn)(2019)川3433刑初38號(hào)判決書(shū)。

⑦參見(jiàn)(2017)浙0122刑初450號(hào)判決書(shū)。

⑧參見(jiàn)(2017)浙0702刑初1002號(hào)判決書(shū)。