海峽兩岸信息產(chǎn)業(yè)中的商業(yè)秘密比較研究

關(guān)鍵詞 海峽兩岸 信息產(chǎn)業(yè) 商業(yè)秘密 比較研究

作者簡介：賴淑瑾，廈門大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院2015級博士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)管理學(xué)、知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)。

中圖分類號：D920.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.221

一、信息產(chǎn)業(yè)與商業(yè)秘密概述

（一）信息產(chǎn)業(yè)概述

信息產(chǎn)業(yè)亦被稱為電子信息產(chǎn)業(yè)，是基于信息制作、加工、處理、傳播及接收的一項集合，其包括硬體設(shè)備的生產(chǎn)、軟件設(shè)備的開發(fā)、操作系統(tǒng)的構(gòu)建等多種內(nèi)容。隨著5G時代的到來，傳統(tǒng)信息產(chǎn)業(yè)中的商業(yè)秘密保護也在新時代被給予了更高的要求。在5G商轉(zhuǎn)的時代浪潮中，不僅通訊設(shè)備企業(yè)迎來了快速發(fā)展，其在超高寬帶個人消費類（沉浸式視頻直播等）、車聯(lián)網(wǎng)類（自動駕駛、遠(yuǎn)程駕駛等）、遠(yuǎn)程控制類（超視距、遠(yuǎn)程農(nóng)牧等）、工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)類（數(shù)字智能工廠、AI智能等）、城市智能管理類（視頻監(jiān)控、智能交通、各類表類項目等）等領(lǐng)域亦有著廣泛的運用。如此而來，信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展對信息的處理、收集、發(fā)送及接收等工作提出了更好的要求，隨著信息產(chǎn)業(yè)變革的深入，商業(yè)秘密的保護也更加值得關(guān)注與研究。

（二）商業(yè)秘密概述

關(guān)于商業(yè)秘密的含義與界定，國外的研究成果豐碩且早已在立法上呈現(xiàn)以下三種學(xué)說：第一，概括說。概括說以德日較為常見，其采概括式的界定方法對商業(yè)秘密的概念及內(nèi)涵進行小范圍、抽象化的規(guī)定，具有包容對象多、延伸外延廣、操作理解難等特點，即立法僅是給出定義但并未就商業(yè)秘密的具體范圍進行列舉式的規(guī)范。 第二，列舉說。與概述說僅闡述概念不同，列舉說下的立法往往采用列舉的方式明示哪些信息屬于商業(yè)秘密。例證為美國1939年《侵權(quán)行為法第一次重述》第757條之規(guī)定，即規(guī)定，“商業(yè)秘密屬于特定的信息，是那些包括生產(chǎn)經(jīng)營中的方法、信息、品樣、配方在內(nèi)的第三人不知道或者不為第三人所使用的能夠為信息持有者帶來經(jīng)濟效益的秘密信息?！辈捎昧信e的方式可以極其清晰地知曉哪些信息屬于商業(yè)秘密，哪些信息不屬于商業(yè)秘密，盡管其在操作性、明確性、準(zhǔn)確性等方面要優(yōu)于概括式，但在與時俱進方面無法實現(xiàn)概括式虛中有實的目的。具體而言，概括式可通過司法解釋或法官的解釋調(diào)整商業(yè)秘密的范圍，但列舉式因立法限制了解釋空間而只能通過立法解決上述實際問題，進而在立法滯后情緒下有縱容侵權(quán)行為發(fā)生的嫌疑。 第三，概括列舉說。從立法經(jīng)驗及司法實踐看，大致可以將概括列舉說表述為既以一般概括方式對商業(yè)秘密進行定義描述，又以列舉的方式將商業(yè)秘密的具體類型進行立法明確。上世紀(jì)九十年代中期，美國和加拿大等國在立法實現(xiàn)中均以類似方法進行商業(yè)秘密的立法保護。以《統(tǒng)一商業(yè)秘密法（草案）》（加拿大，以下簡稱《草案》）為例證，該法開篇即對商業(yè)秘密進行了概括列覺式描述。一方面，商業(yè)秘密屬于特定信息，具有商業(yè)運營、尚未公開、具有經(jīng)濟價值、已采取保密措施等特點（概括式立法）;另一方面，根據(jù)立法的基本定義，商業(yè)秘密包括技術(shù)、產(chǎn)品、工藝、計算機程序、配方、樣式及其裝置設(shè)計等信息內(nèi)容（列舉式立法）。 由此可見，《草案》的是通過概括式立法與列舉式立法相結(jié)合的方式實現(xiàn)商業(yè)秘密的法律規(guī)定。

從上述分類審視我國大陸地區(qū)的立法，不難發(fā)現(xiàn)，商業(yè)秘密的相關(guān)立法（《反不正當(dāng)競爭法》）屬于概括式的，即以概括相關(guān)概念的方式對商業(yè)秘密進行詳細(xì)規(guī)定。該法第9條指出，商業(yè)秘密包括技術(shù)與經(jīng)營信息，是那些能給商業(yè)秘密持有者（權(quán)利人）帶來經(jīng)濟效益的信息。該條即采概括式的方式對商業(yè)秘密的內(nèi)容，并未以列舉的方式對技術(shù)信息與經(jīng)驗信息進行闡述，換言之，無法直接從法條中得知商業(yè)秘密所包含的內(nèi)容。從該法的其他條文看，第10條便以列舉的方式對侵犯商業(yè)秘密的行為進行了詳細(xì)規(guī)定?？梢?，在《反不正當(dāng)競爭法》這同一部法律中，對不同的內(nèi)容采取了不同的立法方式，這大致可看出不同立法方式的優(yōu)越性。即以概括式的立法方式規(guī)定商業(yè)秘密的具體內(nèi)容以避免隨社會發(fā)展出現(xiàn)商業(yè)秘密認(rèn)定困境，而以列舉的方式規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的方式既可避免法官在認(rèn)定具體行為時出現(xiàn)適用困境，亦可預(yù)防法官自由裁量權(quán)的過多適用。 以同樣的方式審視我國臺灣地區(qū)的立法，可以發(fā)現(xiàn)，我國臺灣地區(qū)對商業(yè)秘密的規(guī)定則采取了概括列舉式的模式，即詳細(xì)規(guī)定于“營業(yè)秘密法”第2條。根據(jù)第2條的描述，大致可認(rèn)為，在我國臺灣地區(qū)，商業(yè)秘密是指在成產(chǎn)、經(jīng)營及銷售過程中使用的方法、配方、技術(shù)、程序、設(shè)計等諸多內(nèi)容，其應(yīng)當(dāng)具有秘密性、價值性、已保護性等特征。

二、信息產(chǎn)業(yè)背景下商業(yè)秘密的價值及法律性質(zhì)

（一）商業(yè)秘密的價值

在信息產(chǎn)業(yè)時代，盡管商業(yè)秘密因其商業(yè)價值受到世界各國的普遍保護，但怎樣確定商業(yè)價值仍是世界各國法律規(guī)范及司法實務(wù)普遍關(guān)心的問題，特別是在商業(yè)秘密遭受侵害并尋求賠償對價的過程中。隨著信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，商業(yè)秘密的形式也多種多樣，其能帶來的經(jīng)濟效益也逐漸呈現(xiàn)多元化，如何衡量信息產(chǎn)業(yè)中商業(yè)秘密的價值或是值得深入研究的議題。盡管我國現(xiàn)行法律并未對商業(yè)秘密的價值性作出明確規(guī)定，即賦予法官在一定范圍內(nèi)以自由裁量權(quán)，但仍可從司法實踐中提煉出以下三種方法以計算商業(yè)秘密的價值：收入法、成本法、市場法。 在考量具體衡量因素時，部分學(xué)者認(rèn)為“獨特性”與“實用性”是商業(yè)秘密價值計算的基本邏輯遵循;亦有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)秘密的價值考量需要關(guān)注社會公共利益， 即將社會公共利益作為商業(yè)秘密的價值決定因素之一予以考量。隨著信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，大數(shù)據(jù)時代的商業(yè)秘密保護更加注重企業(yè)的誠信度、創(chuàng)新度等內(nèi)容， 特別是信息產(chǎn)業(yè)下的商業(yè)秘密問題。從司法實踐看，通過對不同案件進行比較分析，或許可以看出原告在主張商業(yè)秘密的價值層面存在以下爭議點，而這些爭議主要是通過直接或間接證據(jù)證明原告就價值的主張，首先，商業(yè)秘密的具體內(nèi)容及其在所在區(qū)域特別是經(jīng)營區(qū)域的影響力需要有直接證據(jù)予以證明;其次，權(quán)利主體需要對其就商業(yè)秘密享有的權(quán)利、投入的人財物資源、已采取的保密措施予以證明，此時的證明標(biāo)準(zhǔn)相對較低，僅需要間接證據(jù)證明即可;不僅如此，權(quán)利人就此類事項的證明證據(jù)的獲得相較于前項證據(jù)具有便利性。最后，權(quán)利主張人還應(yīng)就其在經(jīng)驗活動中使用該商業(yè)秘密予以證明，進而證明該商業(yè)秘密的價值性。

（二）商業(yè)秘密的法律性質(zhì)

對商業(yè)秘密的保護著力在法律層面，通過民事、行政及刑罰進行全面有效地干預(yù)與規(guī)制，值得關(guān)注的是，相應(yīng)責(zé)任的劃分應(yīng)當(dāng)考慮商業(yè)秘密的法律性質(zhì)問題。從當(dāng)前的理論及實務(wù)研究看，商業(yè)秘密在法律性質(zhì)上的認(rèn)定具有多種學(xué)說，比如知識產(chǎn)權(quán)論、財產(chǎn)論、知識產(chǎn)權(quán)及信息財產(chǎn)權(quán)論。就知識產(chǎn)權(quán)論而言，商業(yè)秘密屬于一種沒有具體形態(tài)的價值及智力成果，其與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)中的專利、著作權(quán)及商標(biāo)存在顯著差異，即知識產(chǎn)權(quán)的存在并不強調(diào)公開性而是秘密性，專利、著作權(quán)及商標(biāo)則強調(diào)以公開的方式得以展現(xiàn)并獲得認(rèn)可。譬如，在信息產(chǎn)業(yè)中，通訊領(lǐng)域所使用的app本身是一種外顯存在，但其具體代碼卻在一定程度上屬于商業(yè)秘密。再以信息產(chǎn)業(yè)中的手游為例，其能帶來豐富的利潤，這些便是基于代碼及其他商業(yè)秘密基礎(chǔ)之上的在真實世界的客觀展示。也就是說，知識產(chǎn)權(quán)論強調(diào)商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)禁止向除自已以外的第三人披露，同時也禁止第三人通過各種非法方式獲得。 換言之，知識產(chǎn)權(quán)論認(rèn)為商業(yè)秘密是需要保密的信息，而專利、著作及商標(biāo)等是需要保護的公開信息。

商業(yè)秘密財產(chǎn)論則另辟蹊徑地避開商業(yè)秘密的存在形式，而認(rèn)為商業(yè)秘密是一種在一定程度上可以與當(dāng)事人人格、身份相分割的且在經(jīng)濟上均有給當(dāng)事人帶來收益價值的民事財產(chǎn)權(quán)利。 換言之，商業(yè)秘密財產(chǎn)論充分說明了商業(yè)秘密可以以貨幣的形式體現(xiàn)出來。關(guān)于商業(yè)秘密的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)亦有兩方面的論述：一方面認(rèn)為商業(yè)秘密屬于債權(quán);另一方面認(rèn)為商業(yè)秘密屬于智力成果。就債權(quán)而言，商業(yè)秘密不被認(rèn)為是具有獨占性的權(quán)利，因此排除物權(quán)的適用，從保護方法看，侵犯商業(yè)秘密主要的懲戒手段就是賠償，符合債權(quán)可以適用的范圍。因此，商業(yè)秘密可以視為債權(quán)，這亦是我國大陸地區(qū)目前所采的通說。在知識產(chǎn)權(quán)及信息財產(chǎn)權(quán)論中，學(xué)者認(rèn)為技術(shù)信息權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的一種，而經(jīng)驗信息權(quán)為信息財產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)形式。 也就是說，知識產(chǎn)權(quán)及信息財產(chǎn)權(quán)論充分回應(yīng)了信息時代商業(yè)秘密所存在的多種形式。

（三）信息產(chǎn)業(yè)中的商業(yè)秘密

信息時代的極速發(fā)展促進了許多高科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與進步，特別是信息產(chǎn)業(yè)的日新月異，隨著云計算技術(shù)、5G互聯(lián)網(wǎng)時代的加速推進，更多的企業(yè)開始借助信息產(chǎn)業(yè)助力企業(yè)發(fā)展。可以說，信息產(chǎn)業(yè)的商業(yè)秘密存儲及保護都面臨著極大的挑戰(zhàn)和機遇。以云計算為例，其為一種新生的、共享的基礎(chǔ)構(gòu)架模式，可以實現(xiàn)資源的整合、信息的整合與利用。在大量資源實現(xiàn)互通有無的情形下，實現(xiàn)任務(wù)分配、資源存儲、信息服務(wù)均是信息產(chǎn)業(yè)中商業(yè)秘密所直接需要面對的問題。 于此同時，企業(yè)用于可以使用云計算不斷地降低成本、實現(xiàn)信息共享、資源流動等。 然而，不得不提的是，在享受信息時代給予便利的同時，勢必要將更多的商業(yè)秘密交予系統(tǒng)，這種將外部力量作為商業(yè)秘密守門員的做法在一定程度上增加了商業(yè)秘密被竊取的風(fēng)險。換言之，在信息時代研究商業(yè)秘密的保護具有極其重要的實踐價值與深刻的時代意義。

三、大陸地區(qū)信息產(chǎn)業(yè)的商業(yè)秘密現(xiàn)狀分析

（一）侵犯商業(yè)秘密的類型

隨著5G時代的到來，企業(yè)更加注重信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，特別是信息產(chǎn)業(yè)技術(shù)對現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)所產(chǎn)生的變革性影響。事實上，商業(yè)秘密因信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了重大變化，不僅是內(nèi)容上的變化，更有侵犯手段上的變化。從現(xiàn)有法律體系看，《反不正當(dāng)競爭法》自1993年制定以來，已經(jīng)過多次修改，并逐漸成為商業(yè)秘密保護及侵權(quán)領(lǐng)域的常用法律。隨著中美貿(mào)易戰(zhàn)的次第展開，加強對商業(yè)秘密的保護以及規(guī)范對商業(yè)秘密保護等議題也逐漸明朗開來，隨后，《反不正當(dāng)競爭法》亦進行了多次修改。近兩次修改更是將商業(yè)秘密的保護置于一種有限地位，其中最為重要的是如何明確何種行為為侵犯商業(yè)秘密的行為。如前所述，《反不正當(dāng)競爭法》在商業(yè)秘密認(rèn)定上采取了概括式的立法模式，在侵犯商業(yè)秘密行為方面采取列舉式的模式，具體包括以下幾個方面（第9條規(guī)定）：首先，禁止一切侵犯商業(yè)秘密的行為;其次，列舉侵犯商業(yè)秘密的具體行為，包括但不限于盜竊、欺詐、電子入侵、脅迫等;再次，禁止披露他人可用來獲得經(jīng)濟利益的商業(yè)秘密;最后，對在職工作人員提出了保護商業(yè)秘密的基本要求。值得關(guān)注的是，侵犯商業(yè)秘密的行為隨著信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展或多或少地與時俱進地發(fā)生著調(diào)整，比如以電子侵入方式獲取他人商業(yè)秘密。

（二）侵犯商業(yè)秘密的救濟

在信息時代，商業(yè)秘密所能帶來的商業(yè)價值一方面得到了廣泛的認(rèn)可，另一方面也因侵犯方式多樣而產(chǎn)生多種法律救濟形式，其中最為重要的是民事責(zé)任與刑事責(zé)任。就民事責(zé)任而言，信息產(chǎn)業(yè)中的商業(yè)秘密會因秘密持有者與企業(yè)之間的勞動及合同關(guān)系違反《勞動法》與《合同法》的相關(guān)規(guī)定，產(chǎn)生被辭退、要求賠償?shù)群蠊?亦可因不正當(dāng)競爭行為違法《反不正當(dāng)競爭法》而被追訴等情形。以《勞動法》為例，該法第102條突出強調(diào)了勞動者在違反勞動合同特別是勞動協(xié)議中保密條款時所要承擔(dān)的賠償責(zé)任，即對用人的單位的經(jīng)濟損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！逗贤ā返?3條亦有相關(guān)規(guī)定，即對商業(yè)秘密采取研究的保密措施，不論合同是否成立或有效，合同當(dāng)事人均應(yīng)對其在簽訂合同過程中獲悉的商業(yè)秘密進行保密，任何違反保密義務(wù)的行為均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，彼時的《反不正當(dāng)競爭法》將侵犯商業(yè)秘密的行為的責(zé)任規(guī)定為民事賠償責(zé)任，在賠償數(shù)額上采實際損失原則為主，獲益為輔原則，在實際損失難以估計的情況下，以獲益多少為輔助裁判原則。值得關(guān)注的是，對惡意侵害商業(yè)秘密的行為，可進行必要的懲罰性賠償，數(shù)額在5倍以下。

不僅是民事責(zé)任，刑事責(zé)任在侵犯商業(yè)秘密行為或犯罪中有著廣泛的運用。換言之，僅以《反不正當(dāng)競爭法》處理侵犯商業(yè)秘密的行為是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，特別是在高額誘惑面前，民事賠償責(zé)任及民事賠償數(shù)額限制并不能有效遏制違法犯罪行為。作為具有較強社會威懾力的法律，《刑法》第219條對侵犯商業(yè)秘密的行為進行了必要的刑罰規(guī)制，即規(guī)定了有期徒刑、拘役，并處或單處罰金等刑罰手段。從行為嚴(yán)重程度對應(yīng)的刑罰強度看，當(dāng)事人或可因侵犯商業(yè)秘密行為遭致3年以上7年以下的有期徒刑。從內(nèi)容上看，刑法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定與《反不正當(dāng)競爭法》相似，但在處罰內(nèi)容上，刑法以罰金和有期徒刑的形式對侵犯商業(yè)秘密的行為進行刑罰規(guī)制。

四、我國臺灣地區(qū)信息產(chǎn)業(yè)的商業(yè)秘密現(xiàn)狀分析

（一）侵犯商業(yè)秘密的類型

就商業(yè)秘密的保護立法而言，我國臺灣地區(qū)的立法與大陸地區(qū)差不多處于同一時代，1996年“營業(yè)秘密法”公布實施，隨著信息產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，“營業(yè)秘密法”于2013年進行了修改。細(xì)觀修訂后的“營業(yè)秘密法”，其第10條對侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定最為詳細(xì)。首先，獲得營業(yè)秘密的手段具有不正當(dāng)性;其次，對使用、泄露及獲取商業(yè)秘密行為具有明知的故意或重大過失;再次，在獲得商業(yè)秘密后泄露具有故意或重大過失;最后，違法保密義務(wù)。需要特別指出的是，我國臺灣地區(qū)對獲得商業(yè)秘密的不正當(dāng)手段的認(rèn)定與大陸地區(qū)基本一致，包括盜竊、脅迫、詐騙等手段。具體而言，“營業(yè)秘密法”以列舉的方式對侵犯商業(yè)秘密的行為進行了全面細(xì)致的規(guī)定，包括但不限于故意行為、重大過失行為。

（二）侵犯商業(yè)秘密的救濟

隨著信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，海峽兩岸在商業(yè)秘密保護方式方面逐漸趨同，我國臺灣地區(qū)的立法同樣以民事責(zé)任與刑事責(zé)任來規(guī)制侵害商業(yè)秘密的行為。從“營業(yè)秘密法”的修訂沿革或可一窺侵犯商業(yè)秘密救濟路徑的改變，即“營業(yè)秘密法”2013年的修改擴充了侵犯商業(yè)秘密救濟的方式。在修法之前的“營業(yè)秘密法”中，對侵犯商業(yè)秘密的行為僅規(guī)定了民事處罰措施，即第13條之相關(guān)規(guī)定。在具體裁判過程中，采取受害為主原則。一方面，受害人應(yīng)就其實際損失進行必要的舉證，以明確因侵害商業(yè)秘密行為所遭致的損失;另一方面，若無法計算實際損失，亦可通過預(yù)期收益減去實際收益的方式來判斷損失，此為堅持受害原則為主，追求實際損失的一種變通方式。2013年，“營業(yè)秘密法”對第13條進行了擴充，新增第13-1-13-4條：

首先，第13-1條新增侵犯商業(yè)秘密的刑法責(zé)任。對不同侵犯商業(yè)秘密的行為，依據(jù)行為的嚴(yán)重程度、客觀后果進行刑罰規(guī)制，可判處當(dāng)事人5年以下有期徒刑或拘役?？梢?，“營業(yè)秘密法”的修訂在救濟方式上新增了刑事手段，在救濟強度上更為嚴(yán)格。

其次，加強對我國臺灣地區(qū)商業(yè)秘密的保護?！盃I業(yè)秘密法”第13-2條對在我國臺灣地區(qū)以外使用我國臺灣地區(qū)的商業(yè)秘密的行為進行了加重處罰，刑罰從5年以下提高至1年以上10年以下，值得關(guān)注是，此時的刑罰對應(yīng)的行為與第13-1條所規(guī)定的行為相一致。換言之，同樣是侵犯商業(yè)秘密的行為，這種對外泄露的行為更具有社會危害性，可在一定程度上減弱我國臺灣企業(yè)的國際影響力與競爭力。進一步比較發(fā)現(xiàn)，通過對比第13-1條與第13-2條，在一種原則下，我國臺灣地區(qū)對竊取在地商業(yè)秘密并在域外使用情形的處罰力度有所增加，即對本地區(qū)企業(yè)商業(yè)秘密的保護力度增強。

再次，明確侵犯商業(yè)秘密行為為親告罪。第13-3條明確指出，若行為符合第13-1條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的認(rèn)定，則該改訴訟只可因當(dāng)時起訴才可啟動。從法律條文看，不僅侵犯商業(yè)秘密行為為親告罪，公務(wù)人員有上述行為的更應(yīng)加重處罰。

最后，法人責(zé)任的不可豁免。根據(jù)第13-4條規(guī)定，企業(yè)法人的代表人、法人或自然人及其代理人等相關(guān)人員，若實施了第13-1、13-2條所規(guī)定的行為，除對行為人實施懲罰外，對自然人及法人也可科以罰金?？梢?，法人及自然人對其代理人、受雇人的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的連帶責(zé)任。

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