基于行政合法性考量的建筑企業(yè)破產(chǎn)重整 “殼資源” 處置

張麗平 尹 口 國(guó)浩律師（杭州）事務(wù)所，杭州 310010

在建筑企業(yè)破產(chǎn)管理中，將債務(wù)人持有的殼資源①本文所稱的殼資源，特指優(yōu)質(zhì)建筑資質(zhì)，包括特級(jí)和一級(jí)建筑資質(zhì)。通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式將其轉(zhuǎn)移到戰(zhàn)略投資人，將所獲得收益用于分配清償債務(wù)，已經(jīng)成為常規(guī)操作手段。甚至，由此發(fā)展出 “分離式處置” 的重整模式：一是以企業(yè)100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式公開引進(jìn)戰(zhàn)略投資人；二是采取保留主體資格與資產(chǎn)剝離清算相結(jié)合的方式；三是設(shè)立全資子公司平移剝離資債進(jìn)行處置②徐陽(yáng)光, 葉希希. 論建筑企業(yè)破產(chǎn)重整的特性與模式和選擇——兼評(píng)“分離式處置” 模式[J]. 法律適用，2016（3）：9～15.。

表面上看起來(lái)，在 “分離式處置” 的重整模式中，債務(wù)人殼資源得到保留、戰(zhàn)略投資人迅速取得優(yōu)質(zhì)建筑資質(zhì)、債權(quán)人分配比例得以提高，這似乎是一場(chǎng)各得其所、皆大歡喜的盛宴。然而，建筑資質(zhì)作為《建筑法》所設(shè)定的行政許可，依法不得轉(zhuǎn)讓。但通過(guò)此種方式，原不具有相應(yīng)資質(zhì)的主體通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式取得高級(jí)別資質(zhì)，從而得以承攬大型建筑，極有可能對(duì)建筑安全、公共利益造成潛在威脅。那么，此種 “分離式處置” 的重整模式是否具有合法性？

1 重整程序中的建筑資質(zhì)

根據(jù)《建筑法》第十三條的規(guī)定，建筑資質(zhì)是建筑企業(yè)承接建設(shè)工程的先決條件。而優(yōu)質(zhì)建筑資質(zhì)，因?yàn)槠湎∪毙愿軒?lái)壟斷性收入，故其往往成為破產(chǎn)企業(yè)的重要價(jià)值，為眾多同行所青睞。

1.1 建筑資質(zhì)的財(cái)產(chǎn)屬性

行政許可以不得轉(zhuǎn)讓為原則、以可以轉(zhuǎn)讓為例外③從我國(guó)目前立法現(xiàn)狀來(lái)看，目前可以轉(zhuǎn)讓的情形主要集中在自然資源、公共資源、政府特許經(jīng)營(yíng)等特許領(lǐng)域。，故從嚴(yán)格意義上來(lái)講，許可既不是財(cái)產(chǎn)，也不是財(cái)產(chǎn)權(quán)利④布賴恩加納. 布萊克辭典第八版[M]. 寧波：寧波出版社，2007：829.。但不可否認(rèn)的是，被許可人將因具備從事某些行為的特權(quán)從而獲得收益，行政許可也被視為授益性行政行為。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派認(rèn)為，許可本身為被許可人創(chuàng)造了一種 “事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)權(quán)”，它不是法律意義上的，而是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的財(cái)產(chǎn)⑤波斯納. 法律經(jīng)濟(jì)分析[M]. 蔣兆康譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1997：57.。

雖然在實(shí)務(wù)中，因建筑資質(zhì)不具有轉(zhuǎn)讓合法性，評(píng)估機(jī)構(gòu)也不對(duì)其進(jìn)行價(jià)格評(píng)估。但筆者認(rèn)為，事物的價(jià)值取決于其滿足使用者需要的程度，而是否具有轉(zhuǎn)讓合法性則取決于立法者的取舍，不能將二者等而視之。無(wú)論建筑資質(zhì)是否屬于無(wú)形資產(chǎn)，都不影響其本身的財(cái)產(chǎn)屬性。

1.2 建筑資質(zhì)對(duì)破產(chǎn)重整的特殊價(jià)值

1.2.1 司法機(jī)關(guān)對(duì)建筑資質(zhì)價(jià)值的認(rèn)可

盡管在法律意義上，建筑資質(zhì)并非債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，但最高人民法院還是對(duì)其在重整中的價(jià)值予以肯定。根據(jù)《關(guān)于進(jìn)一步做好全國(guó)企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)推廣應(yīng)用工作的辦法》第五條的規(guī)定，管理人應(yīng)及時(shí)公開披露債務(wù)人企業(yè)品牌價(jià)值、特殊資質(zhì)、政策優(yōu)勢(shì)等特有價(jià)值的信息。這里的特殊資質(zhì)，就是債務(wù)人持有的資質(zhì)類行政許可，當(dāng)然也包括建筑資質(zhì)。

1.2.2 建筑資質(zhì)在破產(chǎn)重整的價(jià)值體現(xiàn)

建筑資質(zhì)在重整中的價(jià)值主要體現(xiàn)在以下方面：一是建筑資質(zhì)是債務(wù)人營(yíng)業(yè)事務(wù)的依托，保留建筑資質(zhì)意味著營(yíng)業(yè)事務(wù)的繼續(xù)，這是啟動(dòng)重整程序的基本目的；二是在保留建筑資質(zhì)的重整程序中，與營(yíng)業(yè)事務(wù)相關(guān)的資產(chǎn)作為承載營(yíng)運(yùn)價(jià)值的整體，其價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)清算條件下單獨(dú)出讓的價(jià)值，債務(wù)人資產(chǎn)得以保值增值，債權(quán)人受償比例得以提高；三是債務(wù)人的主要技術(shù)人員得以保留，與之密切相關(guān)的建筑工程施工經(jīng)驗(yàn)、管理經(jīng)驗(yàn)、特有施工技術(shù)得以承繼，有利于建筑安全、建筑質(zhì)量的提升；四是在營(yíng)業(yè)事務(wù)保留時(shí)，原先在債務(wù)人處就業(yè)的大量技術(shù)人員、特別是農(nóng)民工得以繼續(xù)就業(yè)，保障了個(gè)人的基本收入，減輕了社會(huì)就業(yè)壓力，有利于社會(huì)的安寧穩(wěn)定。

實(shí)踐中，部分法院在審查重整計(jì)劃時(shí)，甚至將建筑資質(zhì)等行政許可能否獲得主管機(jī)關(guān)的同意作為前提條件。如《北京市高級(jí)人民法院企業(yè)破產(chǎn)案件審理規(guī)程》中，明確要求重整計(jì)劃草案涉及行政許可事項(xiàng)的，債務(wù)人或管理人已取得相關(guān)行政機(jī)關(guān)許可相關(guān)事項(xiàng)的書面意見(jiàn)，否則裁定終止重整計(jì)劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。因此，如何合法地將債務(wù)人已經(jīng)獲得的行政許可延續(xù)到重整后的主體，具有十分重要的意義，也是對(duì)管理人的重大挑戰(zhàn)。

2 處置殼資源的具體方式

實(shí)踐中，為實(shí)現(xiàn)建筑資質(zhì)價(jià)值的最大化，管理人設(shè)計(jì)了不同的處置方式。以殼資源是否轉(zhuǎn)移至子公司、殼資源是否匹配部分資產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，可作如下區(qū)分。

2.1 不轉(zhuǎn)移殼資源主體的處置和轉(zhuǎn)移殼資源主體的處置

不轉(zhuǎn)移殼資源主體的處置，與反向出售式重整模式相對(duì)應(yīng)。此種模式下，債務(wù)人繼續(xù)保留主體資格和特殊資質(zhì)（有的也保留部分資產(chǎn)），其股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得全部用于清償債務(wù)；債務(wù)人設(shè)立全資子公司，將全部債務(wù)和剩余資產(chǎn)平移剝離至此；重整結(jié)束后，債務(wù)人主體資格和資質(zhì)繼續(xù)保留，而全資子公司在變價(jià)處置平移剝離的資產(chǎn)且分配清償債務(wù)后即被注銷。之所以要實(shí)行此種模式，就是要通過(guò)子公司的設(shè)立、借助重整計(jì)劃的效力，將未申報(bào)債權(quán)的償還義務(wù)合法轉(zhuǎn)移到子公司，進(jìn)而切割掉債務(wù)人與未申報(bào)債權(quán)之間的聯(lián)系，以免除戰(zhàn)略投資人的后顧之憂。

轉(zhuǎn)移殼資源主體的處置，與正向出售式重整模式相對(duì)應(yīng)。此種模式與反向出售式重整模式恰恰相反：債務(wù)人設(shè)立全資子公司，其主體資格、特殊資質(zhì)（有的也匹配部分資產(chǎn)）平移剝離至此，管理人將全資子公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得全部用于清償債務(wù)；而原破產(chǎn)企業(yè)僅保留全部債務(wù)和剩余資產(chǎn)等劣質(zhì)資產(chǎn)，在重整結(jié)束后注銷。之所以創(chuàng)立此種模式，是因?yàn)閭鶆?wù)人主體在重整結(jié)束后即被注銷，為未申報(bào)債權(quán)人設(shè)置了新的門檻，更有利于保護(hù)戰(zhàn)略投資人。

2.2 凈殼資源處置與匹配資產(chǎn)的殼資源處置

無(wú)論殼資源主體是否轉(zhuǎn)移，都存在著殼資源是否匹配相應(yīng)資產(chǎn)的問(wèn)題。不匹配任何資產(chǎn)的殼資源處置，稱之為凈殼資源處置。在鼎泰建設(shè)有限公司重整案中，管理人將股權(quán)、公司經(jīng)營(yíng)權(quán)及名下建設(shè)工程施工資質(zhì)等作為重整資產(chǎn)，并進(jìn)行無(wú)評(píng)估拍賣，最終拍得800萬(wàn)元①××法院官微. 殼資源競(jìng)拍成交800 萬(wàn)！××法院這次公開競(jìng)買不尋常[EB/OL]https://zj.zjol.com.cn/news.html?id=1233082/2019-8-22.。盡管管理人聲稱重整資產(chǎn)包括股權(quán)、公司經(jīng)營(yíng)權(quán)等其他權(quán)利，但公司經(jīng)營(yíng)權(quán)本身并無(wú)任何價(jià)值，股權(quán)價(jià)值并無(wú)相應(yīng)凈資產(chǎn)相對(duì)應(yīng)，故從本質(zhì)上來(lái)看，該案就是凈殼資源處置。

在匹配資產(chǎn)的殼資源處置中，股權(quán)的價(jià)值包括殼資源和與之匹配的資產(chǎn)，至于相匹配資產(chǎn)的多少，暫且不論。如在首創(chuàng) “分離式處置” 模式的溫州中城破產(chǎn)重整案中，重整資產(chǎn)就包括股東100% 股權(quán)為處置標(biāo)的、以部分固定資產(chǎn)、無(wú)形資產(chǎn)、債務(wù)人附隨的各項(xiàng)資質(zhì)，最終拍得5800 萬(wàn)元②葉宇舟. 溫州中城建設(shè)集團(tuán)有限公司破產(chǎn)重整案件[EB/OL] http://www.pcglr.cn/showcase/show-731.html/2019-8-22.。

上述兩種分類存在交叉，實(shí)際上存在四種具體的操作方式：不轉(zhuǎn)移主體的凈殼資源處置、不轉(zhuǎn)移主體并匹配資產(chǎn)的殼資源處置、轉(zhuǎn)移主體的凈殼資源處置、轉(zhuǎn)移主體并匹配資產(chǎn)的殼資源處置。

3 行政機(jī)關(guān)對(duì)建筑資質(zhì)的監(jiān)督

資質(zhì)類許可要求被許可人必須具備 “特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能”。在殼資源的處置過(guò)程中，必然發(fā)生建筑資質(zhì)許可事項(xiàng)的變更，它們是否構(gòu)成建筑資質(zhì)的直接或間接轉(zhuǎn)讓，是否影響到建筑資質(zhì)賴以存在的特殊條件，都將受到行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和審查。

3.1 對(duì)建筑資質(zhì)的經(jīng)常性監(jiān)督

《行政許可法》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》賦予了建設(shè)主管部門進(jìn)行經(jīng)常性監(jiān)督的職權(quán)。監(jiān)督重點(diǎn)是建筑企業(yè)是否在資產(chǎn)、主要人員、技術(shù)裝備等方面持續(xù)滿足相應(yīng)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。如果發(fā)現(xiàn)未持續(xù)滿足，建設(shè)主管部門可采取以下處罰措施：一是責(zé)令其限期改正并向社會(huì)公告，整改期限最長(zhǎng)不超過(guò)3 個(gè)月；二是如逾期仍然達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求條件的，撤回其資質(zhì)證書。

以總承包特級(jí)資質(zhì)為例，僅凈資產(chǎn)方面就要求達(dá)到3.6 億元以上。對(duì)處于重整程序中的建筑企業(yè)來(lái)說(shuō)，進(jìn)入破產(chǎn)重整程序就基本意味著其凈資產(chǎn)無(wú)法達(dá)到要求，面臨著被責(zé)令改正甚至撤回資質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)。

然而，由于建設(shè)主管部門和建筑企業(yè)間存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，建設(shè)主管部門很難在日常監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)建筑企業(yè)在凈資產(chǎn)方面的問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，正是行政機(jī)關(guān)的某種有意無(wú)意的 “失職”，這才給予了管理人處置殼資源的機(jī)會(huì)。

3.2 對(duì)建筑資質(zhì)登記事項(xiàng)變更的審查

行政許可變更分為登記事項(xiàng)變更和許可事項(xiàng)的變更，前者主要是指許可的名稱、地址、注冊(cè)資本、法定代表人的變更，而后者則指行政許可證件上所載許可項(xiàng)目的變化（如建筑資質(zhì)等級(jí)等）。而《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》也對(duì)登記事項(xiàng)的變更作出了三方面的規(guī)范：一是企業(yè)辦理變更的時(shí)間，必須在工商部門辦理變更手續(xù)后1 個(gè)月內(nèi)；二是審查主體，由原頒發(fā)行政許可的建設(shè)部門審查；三是特殊情況下的審查標(biāo)準(zhǔn)，在企業(yè)發(fā)生合并、分立、重組以及改制等事項(xiàng)需承繼原建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)重新核定建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)。這也意味著，在不涉及承繼建筑資質(zhì)的情況下，一般僅作形式審查。

3.2.1 建筑資質(zhì)主體的名稱變更

主體名稱變更，既可能因企業(yè)名稱改變而引起，也可能因行政許可轉(zhuǎn)讓所導(dǎo)致。從邏輯上來(lái)看，行政許可法允許的名稱變更，只能是因被許可人自身更名所引起，其名稱在前后關(guān)系上具有承繼性；而行政許可法所禁止的名稱變更，即為通過(guò)買賣關(guān)系所引起，其名稱在前后關(guān)系上無(wú)承繼性。

在轉(zhuǎn)移建筑資質(zhì)主體的處置方式（正向出售式重整模式）中，債務(wù)人設(shè)立全資子公司，屬公司分立行為。根據(jù)2014 年《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于建設(shè)工程企業(yè)發(fā)生重組、合并、分立等情況資質(zhì)核定有關(guān)問(wèn)題的通知》，在企業(yè)和全資子公司間可以轉(zhuǎn)移建筑資質(zhì)，但其注冊(cè)資本金和注冊(cè)人員等指標(biāo)將受到重點(diǎn)審核。而根據(jù)2018 年新修訂的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，則需要重新核定建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)，即根據(jù)《施工總承包企業(yè)特級(jí)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》的要求，從資信能力、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已經(jīng)完成的建筑工程業(yè)績(jī)等方面進(jìn)行詳細(xì)審查。

對(duì)正向出售式重整模式來(lái)說(shuō)，在將殼資源剝離到全資子公司時(shí)，就要受到嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)性審查；而對(duì)反向出售式重整模式來(lái)說(shuō)，雖然債務(wù)人分立了全資子公司，但債務(wù)人并不發(fā)生建筑資質(zhì)登記事項(xiàng)的變更，此環(huán)節(jié)不需要向建設(shè)主管部門提出任何申請(qǐng)。

3.2.2 建筑資質(zhì)主體的股權(quán)變更

在現(xiàn)實(shí)中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓往往成為規(guī)避監(jiān)管、轉(zhuǎn)讓行政許可的合法途徑①王太高. 論行政許可變更[J]. 南京大學(xué)學(xué)報(bào)，2013（3）：53～61.。根據(jù)《公司法》及相關(guān)規(guī)定，除法律法規(guī)明確規(guī)定的情形外②目前主要集中在中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、上市公司和金融機(jī)構(gòu)超過(guò)5% 股權(quán)變更等情形。，股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及由此引起的股權(quán)變更原則上只需要在市場(chǎng)監(jiān)督部門備案登記，并不需要取得資質(zhì)許可機(jī)關(guān)的審批。

根據(jù)《建筑法》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等管理規(guī)范，建筑業(yè)企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，無(wú)論多少比例，均不需要建設(shè)主管部門的審批。按照依法行政原則，即使處于破產(chǎn)重整期間，建設(shè)主管部門也無(wú)權(quán)對(duì)債務(wù)人及其全資子公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為進(jìn)行審查。這也表明，重整程序中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，不存在行政合法性問(wèn)題。

4 殼資源處置的路徑選擇

殼資源的處置過(guò)程，涉及到債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)管理和變價(jià)處置，應(yīng)由管理人編制財(cái)產(chǎn)管理方案和財(cái)產(chǎn)變價(jià)方案，提交債權(quán)人會(huì)議審議表決。如果管理人提出的方案違法或不恰當(dāng)，不但會(huì)影響破產(chǎn)重整的進(jìn)程，也將給管理人帶來(lái)執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

4.1 凈殼資源處置的風(fēng)險(xiǎn)

凈殼資源的處置存在嚴(yán)重的合法性危機(jī)，將給債務(wù)人、戰(zhàn)略投資人和管理人帶來(lái)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。

一是債務(wù)人的風(fēng)險(xiǎn)。建筑資質(zhì)一旦與相匹配的資產(chǎn)、主要人員和技術(shù)裝備設(shè)備相剝離，債務(wù)人就時(shí)刻面臨著建設(shè)主管機(jī)關(guān)的處罰，建筑資質(zhì)有可能被撤回。本來(lái)具有較高財(cái)產(chǎn)屬性的殼資源將不復(fù)存在，其市場(chǎng)價(jià)值完全喪失。

二是戰(zhàn)略投資人的風(fēng)險(xiǎn)。此種交易極易被認(rèn)定為名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實(shí)為轉(zhuǎn)讓建筑資質(zhì)，監(jiān)管機(jī)關(guān)可以違反《建筑法》第六十六條規(guī)定為由處罰戰(zhàn)略投資人，雖然投資人可提起確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效的民事訴訟，要求債務(wù)人返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，但即使得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，也由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓款已經(jīng)用于清償債務(wù)，戰(zhàn)略投資人實(shí)際很難得到清償。

三是管理人的風(fēng)險(xiǎn)。無(wú)論是建筑資質(zhì)被行政機(jī)關(guān)撤回，還是在確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效之訴中敗訴，管理人都將面臨違法剝離殼資源導(dǎo)致債務(wù)人損失的指控，可能承擔(dān)賠償責(zé)任。

4.2 轉(zhuǎn)移殼資源主體處置的風(fēng)險(xiǎn)

轉(zhuǎn)移殼資源主體的處置方式，能夠更為有效防范未申報(bào)債權(quán)人的追償。然而，它可能面臨著以下風(fēng)險(xiǎn)：

一是建筑資質(zhì)能否成功轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)。在債務(wù)人設(shè)立全資子公司并將殼資源轉(zhuǎn)移其中的過(guò)程中，建設(shè)主管部門需要重新核定其企業(yè)資質(zhì)等級(jí)。這意味著，全資子公司在資信能力、管理人員和技術(shù)人員、科技進(jìn)步水平和業(yè)績(jī)方面都將受到嚴(yán)格審查。這增加了建筑資質(zhì)能否成功轉(zhuǎn)移的不確定性。

二是能否引入戰(zhàn)略投資人的風(fēng)險(xiǎn)。以總承包特級(jí)資質(zhì)為例，由于資質(zhì)轉(zhuǎn)移的基本條件之一就是凈資產(chǎn)達(dá)到3.6 億元以上，故管理人要將其資產(chǎn)剝離3.6 億元凈資產(chǎn)至全資子公司，故其股權(quán)的處置底價(jià)至少也是3.6 億元以上。在現(xiàn)實(shí)中，很少有戰(zhàn)略投資人有能力而且愿意承受如此之高的代價(jià)，可能導(dǎo)致重整工作難以推進(jìn)。

三是債務(wù)人商譽(yù)價(jià)值完全喪失的風(fēng)險(xiǎn)。一般來(lái)說(shuō)，優(yōu)質(zhì)建筑資質(zhì)債務(wù)人在破產(chǎn)之前都具備一定的知名度、良好的企業(yè)聲譽(yù)，它這些重要的商譽(yù)與債務(wù)人主體不可分離。雖然殼資源可以轉(zhuǎn)移至全資子公司，但商譽(yù)無(wú)法轉(zhuǎn)移，故處置全資子公司的股權(quán)時(shí)，原債務(wù)人的商譽(yù)價(jià)值實(shí)際上完全喪失，未得到任何體現(xiàn)，有悖于讓債務(wù)人資產(chǎn)保值增值的破產(chǎn)管理目標(biāo)。

4.3 由戰(zhàn)略投資人匹配資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)

由于債務(wù)人匹配資產(chǎn)存在一定困難，實(shí)踐中又創(chuàng)立出以下兩種由戰(zhàn)略投資人匹配資產(chǎn)的方式：

第一種是戰(zhàn)略投資人向債務(wù)人匹配資產(chǎn)的方式。具體步驟如下：戰(zhàn)略投資人取得債務(wù)人股權(quán)后注入一定資產(chǎn)，再按資質(zhì)條件設(shè)立全資子公司并轉(zhuǎn)移建筑資質(zhì)。此種方式實(shí)質(zhì)上就是不轉(zhuǎn)移資質(zhì)主體的處置方式，分立全資子公司并轉(zhuǎn)移資質(zhì)的行為，完全是戰(zhàn)略投資人的經(jīng)營(yíng)選擇。

第二種是戰(zhàn)略投資人向全資子公司匹配資產(chǎn)的方式。具體步驟如下：首先，由債務(wù)人按照建筑資質(zhì)要求的注冊(cè)資本金（總承包特級(jí)3 億元）成立全資子公司，并平移少量資產(chǎn)；其次通過(guò)協(xié)議安排，由戰(zhàn)略投資人按資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)該子公司匹配資產(chǎn)及其他條件；再次，將建筑資質(zhì)轉(zhuǎn)移至子公司；最后，再將子公司股權(quán)轉(zhuǎn)移至戰(zhàn)略投資人。此種方式，雖然債務(wù)人免除了匹配資質(zhì)條件的義務(wù)，但戰(zhàn)略投資人（此時(shí)它還不是子公司股東）在向子公司注入資產(chǎn)時(shí)，將面臨不利局面：如果以贈(zèng)與方式，則子公司需要按接受金額25% 繳納企業(yè)所得稅，將大大提高投資成本；如果以借貸或租賃形式注入資產(chǎn)、再通過(guò)債務(wù)豁免將資產(chǎn)轉(zhuǎn)為子公司所有、最后合并子公司與戰(zhàn)略投資人公司報(bào)表的方式來(lái)規(guī)避企業(yè)所得稅，則又將明顯增加投資風(fēng)險(xiǎn)。在這樣的高成本或高風(fēng)險(xiǎn)情況下，管理人尋找到合適戰(zhàn)略投資人的難度將顯著提升。

4.4 合法路徑：反向出售式重整模式

基于上述分析，管理人的最佳選擇應(yīng)該是匹配部分資產(chǎn)的反向出售式重整模式。它具有以下優(yōu)點(diǎn)：在設(shè)立全資子公司時(shí)，不需要轉(zhuǎn)移建筑資質(zhì)，故不存在申請(qǐng)變更的問(wèn)題，從而避開了行政機(jī)關(guān)的嚴(yán)格審查；債務(wù)人的技術(shù)人員、商譽(yù)價(jià)值繼續(xù)保留，有利于迅速引進(jìn)戰(zhàn)略投資人、提高處置價(jià)值；建筑資質(zhì)與一定資產(chǎn)相匹配，避免了 “名為轉(zhuǎn)讓股權(quán)、實(shí)為轉(zhuǎn)讓行政許可” 的違法嫌疑，戰(zhàn)略投資人和管理人、債務(wù)人三方均可放心交易。雖然在理論上，戰(zhàn)略投資人可能直接面對(duì)未申報(bào)債權(quán)人的追償，但從法律上來(lái)說(shuō)其并無(wú)償還的義務(wù)。如考慮到未申報(bào)債權(quán)存在的可能性、主張債權(quán)在訴訟時(shí)效和經(jīng)濟(jì)成本方面的因素，實(shí)際上對(duì)戰(zhàn)略投資人的影響并不大。