政府規(guī)制視閾下中國企業(yè)海外維權(quán)進路探究

摘 ? ? ?要：在當前逆全球化浪潮中，單邊主義抬頭，貿(mào)易保護主義興起，遭受侵害的企業(yè)公平貿(mào)易權(quán)急需救濟。特別是在中美貿(mào)易語境下，中國企業(yè)赴美維權(quán)實效不高。一方面，美國政府存在對中國企業(yè)采取“反向歧視”、濫用“不利可得事實”規(guī)則及以“窮盡行政救濟原則”為由阻止中國企業(yè)尋求當?shù)厮痉ň葷日?guī)制行為;另一方面，中國政府規(guī)制行為尚存在相關(guān)立法缺位、立法沖突等問題。政府規(guī)制是一把“雙刃劍”，中國企業(yè)海外公平貿(mào)易權(quán)的維護，需要完善中國國際貿(mào)易行政訴訟機制，基于判例法國家的司法能動性和成文法國家的立法優(yōu)勢建構(gòu)權(quán)利保護體系，增強中國企業(yè)風險預(yù)判能力，以此消減政府規(guī)制的負面性。

關(guān) ?鍵 ?詞：國際貿(mào)易;政府規(guī)制;行政訴訟;權(quán)利救濟

中圖分類號：F279.2 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2020）01-0118-12

收稿日期：2019-09-23

作者簡介：羅佳（1988—），女，貴州銅仁人，復(fù)旦大學(xué)博士研究生，研究方向為憲法學(xué)和行政法學(xué)。

基金項目：本文系耶魯—復(fù)旦國際?？怂够痦椖俊癢TO體制下的國際行政法”的階段性成果，項目編號：（04）紐教（文）證字960。

前 ?言

新現(xiàn)實主義學(xué)派代表羅伯特·吉爾平指出：“國家與市場交織在一起，貫穿著數(shù)百年的歷史，它們的相互作用日益增強，逐漸成為決定現(xiàn)代世界國際關(guān)系性質(zhì)與動力的關(guān)鍵因素”。[1]言辭間意指政治國家和經(jīng)濟市場交互作用及其對國家關(guān)系的重要影響。新自由主義學(xué)派代表羅伯特·基歐漢則用四大因素定義了國家的世界霸權(quán)地位，即自由使用關(guān)鍵原料、控制主要資本來源、維持龐大進口市場、在高附加值商品生產(chǎn)上有比較優(yōu)勢。[2]

中國“入世”以來，美國成為與中國發(fā)生貿(mào)易摩擦最多、最激烈的國家。中國商務(wù)部數(shù)據(jù)顯示，2016年中美進出口貿(mào)易總額為5196.1億美元，美國對華貿(mào)易逆差為2507.9億美元;2017年中美進出口貿(mào)易總額為5837億美元，美國對華貿(mào)易逆差為2758.2億美元;2018年中美進出口貿(mào)易總額為6335.2億美元，美國對華貿(mào)易逆差為3233.2億美元。[3]美國經(jīng)濟學(xué)家斯蒂格利茨曾論證，當一國與他國的經(jīng)常項目收支逆差超過GDP1.5%時，兩國間會發(fā)生“激烈摩擦”;超過2%會引發(fā)報復(fù)措施;當一國對他國的貿(mào)易順差超過該國貿(mào)易額25%-30%時，會演變?yōu)檎螁栴}。[4]面對中美不斷拉開的貿(mào)易差額，一方面，美國政府日益收緊本國對華的進口市場，試圖以貿(mào)易壁壘使中國的貿(mào)易步伐減速，并將中國判定為會從根本上挑戰(zhàn)美國秩序的戰(zhàn)略競爭型大國，[5]致使中國企業(yè)赴美拓展國際貿(mào)易業(yè)務(wù)的政治風險增加;另一方面，從2018年持續(xù)至今的中美貿(mào)易談判中，美國政府意圖利用經(jīng)濟優(yōu)勢地位迫使中國接受不對等貿(mào)易協(xié)議，以便美國企業(yè)進入中國市場分享資本紅利。在此形勢下，保護中國企業(yè)公平貿(mào)易權(quán)利、對遭受美國政府不公正待遇的中國企業(yè)采取救濟措施已成當務(wù)之急。

一、問題的提出

近年來，中國企業(yè)在美國開展貿(mào)易活動時常遭到美國政府反傾銷、反補貼等貿(mào)易措施的規(guī)制。原則上，中國企業(yè)對美國政府規(guī)制行為有異議，可以向美國當?shù)卣畬で缶葷?，也可以美國政府為被告向美國法院提起行政訴訟?，F(xiàn)實中，中國企業(yè)在美國遭受政府規(guī)制的貿(mào)易歧視后，往往維權(quán)力度不大或者維權(quán)效果甚微，究其原因：

從微觀的判例層面看，美國司法自由裁量基準靈活，受政治因素干預(yù)，裁判結(jié)果不確定性強。國際法律規(guī)制與國家間政治關(guān)系的糾葛由來已久，二者無法清晰割裂開來。[6]立基于“美國利益至上”的國家理念，即使是恪守三權(quán)分立原則的美國司法系統(tǒng)也無法違抗公共利益的價值要求，只能在保障公共利益和救濟個人權(quán)利之間尋找平衡點。國際貿(mào)易政府規(guī)制兼具法律性和政治性，中國企業(yè)針對美國政府規(guī)制行為提起訴訟，裁判結(jié)果牽涉美國國內(nèi)貿(mào)易市場秩序，尤其在中美貿(mào)易摩擦不斷升級的情形下，司法裁判過程考量的因素必然不限于法律規(guī)范。而美國行政訴訟中“實質(zhì)性證據(jù)標準”“專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)標準”純粹從合理性角度對政府的事實認定行為進行審查，只要政府規(guī)制行為是基于充分證據(jù)作出的合理判斷，法院將尊重政府的認定結(jié)果。[7]這般裁量基準給司法裁判朝政治立場傾斜留足了空間，致使裁判結(jié)果難以預(yù)測，削減了中國企業(yè)應(yīng)訴預(yù)判力。

從中觀的制度層面看，中國國內(nèi)的涉外貿(mào)易訴訟規(guī)范殘缺，國內(nèi)企業(yè)應(yīng)訴能力羸弱引發(fā)連鎖反應(yīng)。貿(mào)易結(jié)構(gòu)是買賣雙方進行各種討價還價的網(wǎng)絡(luò)，各國政府監(jiān)控國際進出口貿(mào)易比監(jiān)控國內(nèi)貿(mào)易更加嚴格周密。[8]美國政府為占領(lǐng)國際貿(mào)易市場的制高點，曾出臺《2000年持續(xù)傾銷與補貼抵消法案》，激勵美國企業(yè)向美國政府提起針對外國企業(yè)的反傾銷案件。[9]反觀中國的行政法律體系，在2017年修正的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）和2018年2月8日起施行《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》中并沒有對“國際貿(mào)易行政訴訟”概念予以確認。關(guān)于國際貿(mào)易行政訴訟的三個司法解釋①是2002年發(fā)布的，且每個司法解釋的條文只有十余條，內(nèi)容也較粗獷。國家競爭力源于有創(chuàng)新力的企業(yè)，同時要重視內(nèi)外部發(fā)展環(huán)境的匹配與變化趨勢，[10]中國企業(yè)受制于國內(nèi)不健全的貿(mào)易法制環(huán)境，缺乏熟稔運用國際貿(mào)易訴訟規(guī)則的能力。

從宏觀的理論層面看，中國的政府規(guī)制學(xué)理未能緊跟國際、國內(nèi)法律交融的實務(wù)發(fā)展，國際貿(mào)易規(guī)則在國內(nèi)轉(zhuǎn)化適用性差。主權(quán)國家加入國際組織簽訂國際合作協(xié)議并上升為國際規(guī)則乃至國際法律制度后，將相應(yīng)的制度要求內(nèi)化為國內(nèi)法律規(guī)制予以實施，最終落腳點還是在國內(nèi)法律制度的適用上。[11]國際貿(mào)易政府規(guī)制兼具國際性和本土性，WTO規(guī)則是國際法層面的政府行為法律規(guī)定，國家基于理性的利益衡量、交易成本、聲譽影響、國際制裁等因素的考量，一般會自覺遵從國際法，將國際法的要求內(nèi)化為國內(nèi)法規(guī)定。[12]早在中國加入WTO之初，有學(xué)者即認為，WTO對中國法律制度的影響，最主要的將表現(xiàn)為對政府管制理念與制度以及與此緊密聯(lián)系的行政法制度方面的影響。[13]還有學(xué)者認為，中國并不直接適用WTO規(guī)則，而是通過修改和制定國內(nèi)法的方式轉(zhuǎn)化適用WTO規(guī)則。[14]但是，近20年過去，無論是WTO規(guī)則中的司法終局性規(guī)定還是一般禁止實行數(shù)量限制原則、透明度原則等核心內(nèi)容，[15]都沒有在中國國內(nèi)實現(xiàn)完全轉(zhuǎn)化適用。

二、權(quán)利救濟預(yù)設(shè)：立法建構(gòu)和司法能動

（一）政府規(guī)制范疇

政府規(guī)制的主體是政府。在大眾話語下，凡是由國家建立并代表國家對社會進行管理的組織都是政府的組成部分，這一界定堪稱廣義的政府，將立法、行政、司法領(lǐng)域的所有國家機關(guān)包括在內(nèi);而狹義的政府是掌管國家行政事務(wù)的國家行政機關(guān)的統(tǒng)稱。[16]因而，廣義的政府規(guī)制涵蓋了制定規(guī)則的立法規(guī)制、實施規(guī)則的行政規(guī)制、監(jiān)督規(guī)則實施的司法規(guī)制。狹義的政府規(guī)制即行政機關(guān)為主體的行政規(guī)制，是指特定的行政主體通過對特定行業(yè)的市場主體以及其行為進行干預(yù)的方法，主要包括三大類：⑴制定行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范的行為;⑵制定相關(guān)具體政策的行為;⑶具體的干預(yù)行為。[17]本文探討政府規(guī)制下的權(quán)利救濟，既有針對立法領(lǐng)域的查缺補漏，也有針對司法領(lǐng)域的矯正糾偏，屬于廣義的政府規(guī)制范疇。

新的國際貿(mào)易形勢潛藏著各國政府的貿(mào)易保護意圖，滋長國際貿(mào)易糾紛，催促國際貿(mào)易法律規(guī)制發(fā)揮功效，對國際貿(mào)易中的政府行為進行約束，政府必須接受對其在國內(nèi)和國際社會中以何種方式及何種程度代表個人和集團實施行為的監(jiān)督。[18]國際貿(mào)易主體享有公平貿(mào)易權(quán)，這既是國際規(guī)則層面國民待遇原則的要求，也是權(quán)利平等保護原則的體現(xiàn)。當政府規(guī)制行為損害國際貿(mào)易主體的公平貿(mào)易權(quán)時，應(yīng)當對受損的權(quán)益進行有效救濟，“無救濟則無權(quán)利”。

英美法系的判例法傳統(tǒng)代表著經(jīng)驗主義哲學(xué)視野下的“進化理性”，強調(diào)制度是以累進的方式在不斷的試錯中進化而來的。中國法所具有的制定法特征，更為傾向一種“建構(gòu)理性”，更為注重通過人的理性對社會制度予以設(shè)計把控。[19]因而，在美國法律體系中，主要是以司法裁判疊加、確認的方式印證權(quán)利內(nèi)容，依托“遵循先例原則”通過不同的判例實現(xiàn)權(quán)利救濟。在中國法律體系中，對政府規(guī)制的權(quán)利救濟從源頭上追溯到立法階段，“法無規(guī)定即禁止，法有規(guī)定不可違”，以文字形式固定下來的權(quán)利，是政府不能觸碰的紅線。

（二）判例法向度的美國司法能動

美國不同法院在處理司法能動性與司法謙抑性的交織關(guān)系時態(tài)度不同。若法院秉持司法謙抑態(tài)度，更多地尊重行政機關(guān)作出的事實認定，則實現(xiàn)權(quán)利救濟的可能性較小。若法院主張發(fā)揮司法能動性，對行政機關(guān)的自由裁量權(quán)進行嚴格解釋，則原告訴求獲得法院支持的可能性較大。

在中美貿(mào)易關(guān)系中，美國國際貿(mào)易法院（United States Court of International Trade，以下簡稱“USCIT”）對美國政府的行政規(guī)制進行了卓有成效的監(jiān)督。USCIT專門受理以美國商務(wù)部、海關(guān)邊境局、國際貿(mào)易委員會、財政部等政府機關(guān)為被告的國際貿(mào)易行政案件，受理案件范圍包括進口商申訴被否定、國內(nèi)有關(guān)當事人申請復(fù)議被否決、報關(guān)行許可證被拒發(fā)、吊銷或中止、反傾銷或反補貼案件的決定、調(diào)節(jié)補助的裁決、進口前復(fù)議等外貿(mào)管理行為。[20]《美國國際貿(mào)易法院程序》規(guī)定，向USCIT提起訴訟的原告包括：⑴外國制造商、生產(chǎn)者、出口商、美國進口商或者工商業(yè)同業(yè)公會;⑵生產(chǎn)或制造該產(chǎn)品所在國家的政府;⑶美國同類產(chǎn)品的制造商、生產(chǎn)者或批發(fā)商;⑷合法成立的工會或工人團體，其在產(chǎn)銷同類產(chǎn)品的美國產(chǎn)業(yè)中具有代表性;⑸工商業(yè)同業(yè)公會而且多數(shù)會員是同類產(chǎn)品的制造商、生產(chǎn)商或批發(fā)商。[21]據(jù)此，美國法律明確賦予了中國制造商、生產(chǎn)商、出口商等貿(mào)易主體向USCIT提起訴訟的原告資格。

當中國貿(mào)易主體遭受美國政府不公正貿(mào)易措施時，如取消新出口商復(fù)審、征收高額反傾銷稅等，中國貿(mào)易主體可以向USCIT尋求權(quán)利救濟，這是可行的，也是必要的。例如，在美國政府對中國企業(yè)的反傾銷調(diào)查中，依據(jù)美國反傾銷調(diào)查程序的規(guī)定，美國商務(wù)部和美國國際貿(mào)易委員會分別負責調(diào)查傾銷是否存在以及確定實質(zhì)損害情況，當中國出口商向美國商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會提出調(diào)查申請時，如果商務(wù)部拒絕啟動調(diào)查，則國際貿(mào)易委員會也將停止進一步調(diào)查，[22]若中國出口商不另行向美國國際貿(mào)易法院提起訴訟，則我國出口商的權(quán)利救濟將無法實現(xiàn)。此外，從美國國際貿(mào)易法院審理情況來看，2016年，USCIT發(fā)布了121件受理案件，中國大陸企業(yè)為原告或共同原告的有30件，勝訴17件。2017年，USCIT發(fā)布了173件受理案件，中國大陸企業(yè)為原告或共同原告的有49件，勝訴23件。2018年，USCIT發(fā)布了182件受理案件，中國大陸企業(yè)為原告或共同原告的有41件，勝訴19件。[23]USCIT判決發(fā)回美國商務(wù)部等政府部門重新審查作出行政裁決的概率接近50%，表明通過對政府行為進行司法審查可以實現(xiàn)權(quán)利救濟。

（三）制定法向度的中國立法建構(gòu)

中國的國家治理是由行政所主導(dǎo)的，行政不僅主導(dǎo)了中國的改革進程，也隨著改革而有所改變，包括行政理念逐漸從管理向治理轉(zhuǎn)變，政府職能逐漸從全能向有限轉(zhuǎn)變，行政方式逐漸從強制型向合作型轉(zhuǎn)變，以及政府角色逐漸從管理者向服務(wù)者轉(zhuǎn)變。[24]為與行政轉(zhuǎn)型相匹配，中國的行政法律制度也進行了重大修改。2017年修正的《行政訴訟法》對權(quán)利主體的保護力度加大，即是以立法條文形式明確權(quán)利保護的內(nèi)容，主要體現(xiàn)在立法對原告享有訴權(quán)范圍的延展和權(quán)利保護種類的擴充兩方面：

在原告享有訴權(quán)的標準方面。自1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》適用立案審查制，將原告享有訴權(quán)的標準界定為公民、法人或其他組織“認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益”。此種標準看似賦予了原告寬松的提起行政訴訟的權(quán)利，實則因為“認為”的主觀標準過于寬泛而沒有其他具體標準輔助適用，導(dǎo)致很長一段時間里原告的訴權(quán)僅停留在字面上，實踐中法院常以原告不具有訴權(quán)為由不予立案。2017年修正的《行政訴訟法》適用立案登記制，并在原有的“認為侵犯其合法權(quán)益”的標準上同時規(guī)定了“利害關(guān)系”標準，從而使標準具體化，增強了可操作性。同時，擴大了原告享有訴權(quán)的范圍，除了行政行為相對人，行政行為相關(guān)人以及其他第三人認為行政機關(guān)的行為侵犯其合法權(quán)益時也可提起行政訴訟，從而拓寬了有權(quán)提起行政訴訟的原告范圍。當然，“利害關(guān)系”的外延不宜過分被擴大?！袄﹃P(guān)系”包含著所涉利害的權(quán)衡，既要考慮通過訴訟保護當事人的權(quán)利，也要考慮行政秩序的安定性、連續(xù)性不被過分打擾，因而“利害關(guān)系”應(yīng)當是現(xiàn)實的而不純粹是一種期待利益。[25]司法實踐中，認定享有原告訴權(quán)的利害關(guān)系人，也是以相關(guān)人員的合法權(quán)益被實際侵害為準，且合法權(quán)益只包括法律直接明確規(guī)定保護的權(quán)利范疇，不包括相關(guān)人員的反射利益。

在權(quán)利保護種類的內(nèi)容方面。自1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》第十一條規(guī)定保護的權(quán)利種類為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，2017年修正的《行政訴訟法》第十二條規(guī)定保護的權(quán)利種類為人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益。條文中用“等”字表明行政訴訟法保護的權(quán)利種類不僅限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩種，只要屬于原告的合法權(quán)益即在行政訴訟法的保護范圍內(nèi)。對于合法權(quán)益的范疇，有觀點認為，合法權(quán)益包含兩個方面：一是行政行為過程中的程序性權(quán)利，二是實體上的合法權(quán)益。程序性權(quán)利包括當事人的陳述、申辯權(quán)等正當程序原則相關(guān)權(quán)利，實體上的合法權(quán)益涉及的主要是行政賠償和行政補償問題。[26]還有觀點認為，《行政訴訟法》修改以后，行政訴訟保護的范圍逐步擴大到人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)利，如知情權(quán)、公平競爭權(quán)、社會保障權(quán)等。[27]總體看來，涉外貿(mào)易主體在依據(jù)2017年修正的《行政訴訟法》提起國際貿(mào)易行政訴訟時，可主張的權(quán)利種類比過去更豐富，不僅包括實體方面的企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)、公平競爭權(quán)、求償權(quán)等可能因政府行為干預(yù)而引發(fā)利益糾葛的權(quán)利，而且包括在貿(mào)易過程中受政府行為管制時享有的聽證權(quán)、陳述申辯權(quán)、知情權(quán)等正當程序原則涵義中的權(quán)利。

三、政府規(guī)制下權(quán)利救濟實效弱化鏡像

政府規(guī)制是一把“雙刃劍”，既可以在企業(yè)維權(quán)進程中通過完善立法和公正司法方式保護企業(yè)權(quán)益，也可能基于政府利益而采取不同的行政措施。政府決策過程中需要綜合考慮政府權(quán)力運行合法性、政府受擁護程度和政局穩(wěn)定性，同時需要兼顧政府部門利益、地方利益、企業(yè)利益等。錯綜復(fù)雜的影響因子和利益交織致使政府規(guī)制的負面性凸顯，弱化了政府規(guī)制對企業(yè)權(quán)利救濟的實效性。

（一）政府規(guī)制的負面性

中美貿(mào)易關(guān)系存在原生的不對等性，加之當前美國政府對華貿(mào)易采取強硬措施，導(dǎo)致中國企業(yè)在美國從事貿(mào)易活動面臨公平競爭權(quán)無法得到保障的問題。通過對美國本土司法資源的最大化利用和對中國國內(nèi)涉外貿(mào)易權(quán)利的立法保障，能夠為中國企業(yè)因政府規(guī)制行為引發(fā)的權(quán)益受損提供救濟途徑。然而，實際上，囿于中美雙方國內(nèi)法律生態(tài)自身存在的瑕疵，權(quán)利救濟的實現(xiàn)程度有所弱化。

在廣義政府規(guī)制范疇內(nèi)，美國行政機關(guān)對華經(jīng)濟措施政治化表象明顯，而美國司法機關(guān)對行政自由裁量權(quán)的包容成了推波助瀾的利器，行政規(guī)制的偏私和司法規(guī)制的缺陷使中國企業(yè)的權(quán)利救濟實效性降低。同時，中國涉外貿(mào)易行政訴訟制度與國際貿(mào)易規(guī)則尚未完全接軌，而國際貿(mào)易規(guī)則中相當一部分內(nèi)容直接源于美國國內(nèi)法的國際化，由于中國立法層面的“脫軌”導(dǎo)致中國企業(yè)無法在國內(nèi)法制環(huán)境下得到良好的應(yīng)訴訓(xùn)練，進而愈加無法有效運用美國法律維權(quán)。

（二）美國政府對華經(jīng)濟措施政治化

⒈對中國國有企業(yè)的“反向歧視”。非歧視性原則是國際貿(mào)易的一項基本原則，意指在國際貿(mào)易中，一締約國在實行某種限制或禁止措施時不得對其他締約國實施歧視待遇。美國政府大力推行的“競爭中立原則”，實質(zhì)上對中國國有企業(yè)構(gòu)成了“反向歧視”?！案偁幹辛⒃瓌t”是指政府的商業(yè)活動不得因其公共部門所有權(quán)地位而享受私營部門競爭者所不能享受的競爭優(yōu)勢。[28]美國政府支持的經(jīng)營活動很少涉及商業(yè)活動，政府支持的企業(yè)和私有企業(yè)之間沒有明顯的競爭關(guān)系，因而推行“競爭中立原則”對美國國內(nèi)市場的影響甚微。而中國市場的基石即是國有經(jīng)濟占主導(dǎo)地位，依托國有企業(yè)享有的財政補貼、融資便利、稅收優(yōu)惠、政府采購偏好等政策紅利，國有企業(yè)在海外的貿(mào)易投資并購活動日益頻繁。[29]美國政府實行“競爭中立原則”，既可以保護本國企業(yè)的競爭力，也對中國國有企業(yè)進行強勢打壓。例如，美國商務(wù)部要求，凡是進入美國市場的中國企業(yè)，必須證明其獨立于中國政府的控制，否則就在反傾銷新出口商復(fù)審調(diào)查中給中國企業(yè)分配高額的“中國統(tǒng)一稅率”，這實質(zhì)上是一種所有制歧視行為，是對中國國有企業(yè)的“反向歧視”，是一種非中立、不平等的政治手段。

⒉否認中國的市場經(jīng)濟地位。依據(jù)WTO文件《中國加入世界貿(mào)易組織議定書》第15條d款的規(guī)定，2016年12月11日后，在WTO規(guī)則體系下，針對中國的“非市場經(jīng)濟條款”將終止適用，無論WTO成員是否承認中國的市場經(jīng)濟地位，都不能繼續(xù)在反傾銷調(diào)查中對中國企業(yè)適用“替代國”的計算方法。這條規(guī)定雖然沒有直接表明在2016年12月11日后中國自動具有市場經(jīng)濟地位，但是已經(jīng)明令禁止對中國繼續(xù)適用非市場經(jīng)濟國家的“替代國”計算方法。而美國政府拒絕中國根據(jù)《中國加入世界貿(mào)易組織議定書》第15條獲得市場經(jīng)濟地位的要求，并于2017年11月向WTO組織提交了這項決定。[30]美國政府聲稱依據(jù)國內(nèi)法來判定中國是否屬于市場經(jīng)濟，而實際上更多的是依據(jù)政治和經(jīng)濟利益的考量，中美兩國在政治體制、意識形態(tài)等方面存在巨大差異，美國政府將自身經(jīng)濟發(fā)展困境歸咎于中國的“不公平貿(mào)易”進而借非市場經(jīng)濟為由在進出口貿(mào)易市場中對中國企業(yè)征收高額稅率，[31]實質(zhì)是美國政府的國別歧視行為。

⒊濫用“不利可得事實”規(guī)則。在針對中國企業(yè)的進出口貿(mào)易調(diào)查中，美國政府常常適用“不利可得事實”規(guī)則。美國《1930年關(guān)稅法》第776條規(guī)定，如果必要的信息沒有被記錄在案;或者利害關(guān)系方不提交信息或不按要求提交信息或在重大程度上阻礙了反補貼調(diào)查的進行;或者盡管提交了信息，但該信息不能按照規(guī)定被證實，則調(diào)查當局應(yīng)當使用其他可獲得的事實;如果調(diào)查當局認為利害關(guān)系方不合作或沒有盡最大努力滿足調(diào)查當局對信息的要求，則調(diào)查當局可以在已獲得的事實的基礎(chǔ)上使用不利推定。[32]美國行政法學(xué)者斯圖爾特曾指出“含糊的、概括的或者模棱兩可的制定法引發(fā)了自由裁量權(quán)。”[33]在美國《1930年關(guān)稅法》第776條規(guī)定中，“必要的”“不按要求”“重大程度”“盡最大努力”等內(nèi)容的判定都屬于美國政府的自由裁量范圍，司法審查從外圍的程序?qū)彶楹头ǘl件審查并不能有效杜絕美國政府適用該規(guī)則的任意性？“不利可得事實”是作為例外情況下的規(guī)則使用的，但是美國政府利用固有的意識形態(tài)差異、中國政府對敏感資料的保密、中國上級政府對下級政府的資料掌握不足或歷史資料的缺乏等原因造成掌握信息不足[34]從而認定中國企業(yè)不配合美國政府調(diào)查，對中國企業(yè)適用“不利可得事實”規(guī)則，其結(jié)果是美國政府按照最為不利于中國企業(yè)的方式進行推定。

⒋以“窮盡行政救濟原則”為由阻止中國企業(yè)尋求司法救濟。當美國政府對中國企業(yè)施加不公平的經(jīng)濟措施時，中國企業(yè)可以向美國法院提起行政訴訟尋求權(quán)利救濟。但是，美國政府常常以“窮盡行政救濟原則”為由阻止中國企業(yè)向美國法院起訴?！案F盡行政救濟原則”是指行政相對人沒有利用一切可能的行政救濟以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定，行政相對人在尋求救濟時，首先必須利用行政內(nèi)部存在的、最近的和簡便的救濟手段，然后才能請求法院救濟。[35]基于政治立場和經(jīng)濟利益的考量，美國政府對中國企業(yè)的行政救濟往往不能提供周全的保護，甚至惡意阻撓中國企業(yè)向上級行政機關(guān)進行申訴。中國企業(yè)只能在行政機關(guān)濫用程序性權(quán)力而使相對人不能成就行政救濟、如果不采取及時的司法救濟可能會發(fā)生不可彌補的損害、即便窮盡了所有可利用的行政救濟措施也不能夠提供真正的充分救濟等例外情形下，[36]才能繞開“窮盡行政救濟原則”徑直向美國法院尋求權(quán)利保護，例外情形適用的條件極為嚴苛。

（三）中國政府立法規(guī)制失調(diào)

⒈立法缺位。無論是WTO規(guī)則，還是美國國內(nèi)的法律系統(tǒng)，一致適用司法終局性原則，即原則上一切行政行為都可以成為司法審查的對象。但是，中國行政法律體系尚未確立司法終局性原則，立法規(guī)定仍然將相當比重的行政行為排除在司法審查的范圍之外，立法缺位造成國內(nèi)企業(yè)開展涉外貿(mào)易遭遇政府規(guī)制侵害時面臨“于法無據(jù)”的維權(quán)困境。在當前中國行政法律制度的立法情境下，有三類行政行為仍然是司法審查無法穿透的盲區(qū)：一是抽象行政行為。抽象行政行為依據(jù)規(guī)范程度和效力等級為標準，可以分為行政立法行為和其他抽象行政行為。其中，行政立法行為包括行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。除行政立法以外的其他抽象行政行為主要包括行政機關(guān)規(guī)定的行政措施，發(fā)布決定和命令的行為。[37]2017年修正的《行政訴訟法》第十三條第二款規(guī)定人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令事項提起的訴訟。此條規(guī)定明確將單獨起訴抽象行政行為排除在司法審查之外，雖然2017年修正的《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定可以在提起行政訴訟時對規(guī)范性文件一并提起附帶審查，但是卻將規(guī)章排除在附帶審查范圍之外，即針對行政立法行為，既不能單獨提起行政訴訟，也不能提起附帶審查之訴。二是行政終局裁決行為。2017年修正的《行政訴訟法》第十三條規(guī)定人民法院不受理公民、法人或者其他組織對法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的行政行為提起的訴訟。此處意指行政終局裁決行為不屬于行政訴訟審查范圍。目前中國行政終局裁決行為的法律規(guī)定主要包括《行政復(fù)議法》第十四條、第三十條和《中華人民共和國出入境管理法》對外國人的行政處罰、居留期限等規(guī)定。舉例來說，依照《行政復(fù)議法》第十四條的規(guī)定，如果涉外貿(mào)易主體對商務(wù)部的反傾銷措施不服，向商務(wù)部申請復(fù)議，對商務(wù)部的復(fù)議結(jié)果仍然不服的，可以向人民法院提起訴訟，也可以向國務(wù)院申請裁決，但是國務(wù)院的裁決為最終裁決。而從中國入世議定書和WTO規(guī)則來看，只要政府行為與國際貿(mào)易有關(guān)并在WTO協(xié)議框架內(nèi)，利害關(guān)系人對相關(guān)行為不滿就可以提起訴訟，并沒有排除最高行政機關(guān)和級別比較高的行政機關(guān)的行為。[38]三是行政指導(dǎo)行為。2018年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一條明確將行政指導(dǎo)行為排除在行政訴訟的受案范圍外，理由是行政指導(dǎo)行為不具有強制性，因而不具有法律效力。實際上，行政指導(dǎo)行為不具有法律效力，并非由于不具有強制性，而是基于非正式性，沒有立法對行政指導(dǎo)過程進行專門規(guī)定。[39]在國際貿(mào)易活動中不乏政府高層的行政指導(dǎo)行為，政府部門處于強勢地位，對國際貿(mào)易活動的指導(dǎo)行使公權(quán)力，并且可能影響國際貿(mào)易主體的權(quán)利義務(wù)。當政府行政指導(dǎo)行為發(fā)生異化——以行政指導(dǎo)之名、行其他行政行為之實，或作出未兌現(xiàn)承諾的行政指導(dǎo)、決策錯誤的行政指導(dǎo)、超越職權(quán)的違法行政指導(dǎo)等行為時，應(yīng)當將行政指導(dǎo)納入司法審查范圍，以救濟國際貿(mào)易主體的合法權(quán)益。[40]

⒉立法沖突。在目前中國行政訴訟法律體系下，當中國企業(yè)在涉外貿(mào)易中遭遇政府行為導(dǎo)致權(quán)益受損時，法律賦予企業(yè)原告主體資格提起國際貿(mào)易行政訴訟。最高人民法院的司法解釋清晰界定了國際貿(mào)易行政案件的特定范圍，①從中可以看出國際貿(mào)易行政案件的司法審查具有自身特殊性，不同于一般行政訴訟案件，主要體現(xiàn)在司法審查標準方面。在我國，行政訴訟審查標準是指人民法院針對不同行政行為進行審查和判決并作出裁判結(jié)論時所應(yīng)遵循的各類準則的集合或統(tǒng)稱。審查標準不僅體現(xiàn)在具體的法律規(guī)范中，也存在于實定法規(guī)范之上的精神內(nèi)核中。[41]審查標準對于每個案件來說都是決定案件的最主要因素，[42]同一行為依據(jù)不同審查標準得出的裁判結(jié)果可能截然相反。

依據(jù)自1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》的規(guī)定，我國行政案件的司法審查標準主要包括：⑴證據(jù)是否確鑿充分;⑵適用法律、法規(guī)是否正確;⑶是否符合法定程序;⑷是否超越職權(quán);⑸是否濫用職權(quán);⑹是否顯失公正。[43]從2017年修正的《行政訴訟法》第七十條的規(guī)定來看，六項審查標準中前五項仍然沒有變化，只是最后一項“是否顯失公正”為“是否明顯不當”所代替?？梢姡谥袊姓讣膶徖磉^程中并未對事實問題和法律問題的審查標準加以區(qū)分，一律適用全面、嚴格審查標準。但是，《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第七條第二款規(guī)定：“人民法院依據(jù)被告的案卷記錄審查被訴反傾銷行政行為的合法性。被告在作出被訴反傾銷行政行為時沒有記入案卷的事實材料，不能作為認定該行為合法的根據(jù)?！贝颂幋_立了對事實問題的“案卷審查原則”，即法院在審理反傾銷這類國際貿(mào)易行政案件時應(yīng)當以行政機關(guān)的案卷記錄內(nèi)容作為裁判依據(jù)，在案卷之外的提交的其他材料不予考慮。換言之，行政機關(guān)基于案卷記錄作出的合理行政決定，法院應(yīng)當持尊讓態(tài)度，而不是實行全面審查標準，重新認定行政案卷中的事實問題，這與《行政訴訟法》中的全面審查原則相沖突。此外，《中華人民共和國反傾銷條例》第二十一條規(guī)定：“商務(wù)部進行調(diào)查時，利害關(guān)系方應(yīng)當如實反映情況，提供有關(guān)資料。利害關(guān)系方不如實反映情況、提供有關(guān)資料的，或者沒有在合理時間內(nèi)提供必要信息的，或者以其他方式嚴重妨礙調(diào)查的，商務(wù)部可以根據(jù)已經(jīng)獲得的事實和可獲得的最佳信息作出裁定?！贝颂幋_立了事實審查的“最佳證據(jù)原則”，這也與《行政訴訟法》確立的“證據(jù)確鑿”的嚴格審查標準相沖突。

相比之下，在美國的行政法律體系中，區(qū)別事實問題和法律問題，對它們適用不同的審查標準，是司法審查的主要原則。[44]美國對國際貿(mào)易行政訴訟適用的審查標準即是“案卷審查原則”和“最佳證據(jù)原則”，中國企業(yè)在中國本土法制環(huán)境下缺乏對國際通行的貿(mào)易規(guī)則熟練、靈活運用的技能，當美國政府對中國企業(yè)采取貿(mào)易歧視行為時，中國企業(yè)在證據(jù)規(guī)則適用、事實認定和法律認定等問題上只能處于被動狀態(tài)。

四、實質(zhì)性權(quán)利救濟生成的法律圖景

（一）規(guī)避美國政府規(guī)制負面性的二元應(yīng)對

在中美貿(mào)易往來中，對中國企業(yè)在美國的公平貿(mào)易權(quán)進行有效保障，亦即將可行的權(quán)利救濟途徑的實效性發(fā)揮到最大化，核心問題是如何應(yīng)對美國政府針對中國企業(yè)可能采取的貿(mào)易歧視行為和貿(mào)易保護措施。諸如美國政府對中國國有企業(yè)的“反向歧視”、否認中國市場經(jīng)濟地位這一類牽涉美國國家利益和市場秩序的政府規(guī)制措施，單憑中國企業(yè)的薄弱力量是難以抗衡的，需要中國政府利用外交途徑加以克制。而對于美國政府在貿(mào)易環(huán)節(jié)采取的“不利可得事實”推定、“窮盡行政救濟原則”適用等具體措施，中國企業(yè)可以借助美國本土的法律資源采取行動捍衛(wèi)權(quán)利。

⒈擴大共同利益的政府外交。中美兩國存在共同利益（內(nèi)容相同且相互有利的利益）、互補利益（內(nèi)容不同但相互有利的利益）、沖突性利益（內(nèi)容不同且互相不利的利益）、對抗性利益（內(nèi)容相同但互相不利的利益）。[45]沖突性利益是美國對華政治態(tài)度的根源，共同利益是穩(wěn)定中美兩國關(guān)系的基石，中國企業(yè)在美國開展貿(mào)易活動面臨的政治風險是與中美的對抗性利益成正比，與中美的共同利益成反比的。如圖所示：

■

為了降低中國企業(yè)赴美開展海外貿(mào)易遭受政治風險的概率，中國政府可以通過國際斡旋和政治協(xié)商，減少與美國的沖突性利益，至少避免沖突升級。在面臨對抗性利益糾紛時，堅持“求同存異”方針，擱置爭議，謀求共同利益最大化。在互補利益上強化中美關(guān)系相互“取長補短”的趨勢，使美國形成對中國市場的依賴性，從而無法單方面割裂與中國的關(guān)系。最重要的是要盡可能擴大中美共同利益，進而將基于意識形態(tài)、政治立場不同等原因產(chǎn)生的政治風險降至最低。

⒉增強風險預(yù)判的企業(yè)維權(quán)。從中國企業(yè)角度來說，要規(guī)避美國政府規(guī)制的負面影響，需要從事前、事中、事后三個階段全方位采取預(yù)防措施：一是事前要對中美關(guān)系大局進行清晰認識，對美國在相關(guān)領(lǐng)域的案例、法規(guī)、理論熟稔于心，同時對赴美開展海外業(yè)務(wù)的政治風險進行預(yù)判，做好風險的保險投放工作，以防發(fā)生變故后損失慘重。二是事中要積極應(yīng)對遭受的不公平經(jīng)濟措施，一旦發(fā)生爭端糾紛，中國企業(yè)要抱團取暖，發(fā)揮集體智慧，聯(lián)合起來共同擊潰美國設(shè)置的貿(mào)易壁壘。同時，要利用美國本土人士對美國政治、法律了解的優(yōu)勢，聘請其加入維權(quán)團隊。三是事后要總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)作前車之鑒。如在美國反傾銷的新出口商復(fù)審中要把握好申請復(fù)審的時間節(jié)點，在法定時期內(nèi)需要存在銷售行為才滿足申請條件，錯過了時間節(jié)點申請復(fù)審肯定會被美國政府拒之門外。再如中國企業(yè)在日常的經(jīng)營管理過程中要注意保存財務(wù)記錄賬目等資料，當美國政府在復(fù)審期間要求提交材料時按要求提供充分的證據(jù)，以便獲得復(fù)審后的較低稅率。

（二）完善中國國際貿(mào)易行政訴訟體系

世界經(jīng)濟全球化鋪開和我國社會轉(zhuǎn)型深化，使脫胎于傳統(tǒng)行政法的“新行政法”在我國形成?！靶滦姓ā钡臉?gòu)成包括國家法、社會法以及國際法。[46]中國行政法律制度發(fā)展前景，不應(yīng)當孤立于全球行政法發(fā)展潮流之外。夯實中國國際貿(mào)易行政訴訟理論，賦予現(xiàn)有國際貿(mào)易行政訴訟法律條款生命力，既符合當前中國政府的執(zhí)政之需，也能切實強化中國企業(yè)的維權(quán)效果，助力中國企業(yè)清除海外征途中遭受的政府規(guī)制負面影響。

⒈提煉國家貿(mào)易行政訴訟學(xué)理概念。國際貿(mào)易行政訴訟概念界定可以分為廣義和狹義兩個層級。廣義的國際貿(mào)易行政訴訟，包括WTO層面與成員層面的國際貿(mào)易行政訴訟制度。狹義的國際貿(mào)易行政訴訟，即WTO體制下的成員層面的國際貿(mào)易行政訴訟。在中國法制語境中，國際貿(mào)易行政訴訟是指在WTO制度的框架下，人民法院依法審理國際貿(mào)易行政案件并做出裁決，保障和補救受損方國際貿(mào)易權(quán)益的活動與制度。[47]國際貿(mào)易行政訴訟不僅具有一般行政訴訟解決爭議、保障權(quán)利、監(jiān)督行政、發(fā)展法律的功能，同時具有自身的特殊功能，WTO各成員國適用國際貿(mào)易行政訴訟法律制度是履行WTO法定義務(wù)的體現(xiàn)，[48]即國際貿(mào)易行政訴訟還具有履行WTO法定義務(wù)的特別功能。

⒉充實國際貿(mào)易行政訴訟制度規(guī)定。在制定國際貿(mào)易行政訴訟相關(guān)規(guī)定時應(yīng)當以涉案標的、案件影響范圍等標準區(qū)分重大國際貿(mào)易行政訴訟案件和一般國際貿(mào)易行政訴訟案件的不同。同時，要關(guān)注美國、英國、法國、德國、日本等與我國貿(mào)易往來密切的貿(mào)易大國的國際貿(mào)易行政訴訟實體法和程序法，對比國家間的立法差異，并明確法律適用沖突規(guī)范。此外，國際層面的WTO規(guī)則在我國轉(zhuǎn)化適用的立法應(yīng)當更加具體，結(jié)合現(xiàn)有案例總結(jié)不同情形的轉(zhuǎn)化適用方法并用法條形式加以固定。

⒊適用國際貿(mào)易行政訴訟司法條款。2017年修正的《行政訴訟法》第九十九條規(guī)定，外國法院對中華人民共和國公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制的，人民法院對該國公民、組織的行政訴訟權(quán)利，實行對等原則。此條款明確的“對等原則”為中國企業(yè)在國內(nèi)維權(quán)提供了法律依據(jù)，一旦美國法院受政治因素干預(yù)對中國企業(yè)針對美國政府提起的行政訴訟不予受理或不公正審理，中國法院可以對基于“對等原則”，對中國境內(nèi)的美國企業(yè)同樣采取限制行政訴訟權(quán)利的措施。

在中美貿(mào)易關(guān)系中，政府規(guī)制的影響在貿(mào)易活動中打上了深深的烙印。美國作為過去的經(jīng)濟霸主，當霸權(quán)面臨衰落時，為了維護既有的優(yōu)勢地位，往往會加強對國際經(jīng)濟政策的干預(yù)。[49]美國政府采取的各種貿(mào)易保護措施、干預(yù)司法裁判等行為，侵害了中國企業(yè)的公平貿(mào)易權(quán)。通過規(guī)避美國政府規(guī)制的消極影響，發(fā)揮判例法的司法能動性，同時利用成文法的立法優(yōu)勢，構(gòu)建中國國際貿(mào)易行政訴訟法律體系，可以增強政府規(guī)制對企業(yè)海外維權(quán)的正面保護作用，消減政府規(guī)制的“負面性”，對中國企業(yè)在國際貿(mào)易中遭受的權(quán)益損失進行有效救濟。

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（責任編輯：劉亞峰）

On the Way of Overseas Rights Protection of Chinese Enterprises

from the Perspective of Government Regulation

Luo Jia

Abstract：In the current wave of anti globalization，unilateralism is rising，trade protectionism is rising，and the infringed enterprises' fair trade rights are in urgent need of relief.Especially in the context of Sino-U.S.trade，the effectiveness of Chinese enterprises' rights protection in the United States is not high.On the one hand，the U.S. government has adopted “reverse discrimination” against Chinese enterprises，abused “adverse available facts” rules，and prevented Chinese enterprises from seeking local judicial relief on the basis of “exhaustion of administrative relief principle”;on the other hand，there are still problems such as lack of relevant legislation，legislative conflicts and so on.Government regulation is a “double-edged sword”.The maintenance of overseas fair trade rights of Chinese enterprises needs to improve the administrative litigation mechanism of China's international trade，build a right protection system based on the judicial initiative of case law countries and the legislative advantages of written law countries，enhance the risk prediction ability of Chinese enterprises，so as to reduce the negative effects of government regulation.

Key words：international trade;government regulation;administrative litigation;right relief