非法人體試驗的實質(zhì)化犯罪證成與刑法規(guī)制*

于慧玲 李 瑋

人體試驗(human experimentation)是指“以人體為受試對象，采用相應(yīng)的試驗手段，有計劃并有控制地對受試者進行觀察和研究，以達到某種預(yù)期目標或取得某種預(yù)想效果的行為過程”[1]。法律語境下的“非法人體試驗”即指違反國際公約以及國內(nèi)法有關(guān)醫(yī)學人體試驗的規(guī)定實施的具有社會危害性的行為。20世紀末以來，世界范圍內(nèi)的非法人體試驗日趨嚴重，我國因具有龐大的人口資源且具備開展醫(yī)學人體試驗所需的醫(yī)療科技水平和相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施，加之人體試驗國內(nèi)法律法規(guī)不完善，特別是刑法沒有對非法人體試驗進行專門規(guī)制，在現(xiàn)代醫(yī)療科學發(fā)展與應(yīng)用的國際化趨勢下，極易成為跨國非法人體試驗的集中地。概而論之，以違反知情同意、利益大于風險等準則進行新藥品非法人體試驗和新技術(shù)非法人體試驗尤為嚴重。有資料統(tǒng)計，我國每年有800多種新藥進行人體試驗，受試人群多達50萬人，其中非法藥物人體試驗事件頻頻發(fā)生，嚴重侵害受試者的生命健康。而醫(yī)療技術(shù)非法人體試驗較藥物人體試驗更具操作的秘密性、損害的難認定性等，其風險與危害愈發(fā)難以控制。我國《民法典》對涉及人體的臨床試驗明確規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理和公共利益。這一禁止性規(guī)定對于規(guī)范侵害人格權(quán)的非法人體試驗行為，預(yù)防侵害人格權(quán)損害后果，保護受試者的合法權(quán)利，具有重要意義。但是，依據(jù)我國《民法典》第七編的規(guī)定，非法人體試驗的責任為損害賠償責任，顯然，民法對于嚴重危害公眾生命健康的非法人體試驗缺乏懲戒力，不能滿足我國治理非法人體試驗的現(xiàn)實需求。刑法是權(quán)利保護的最后防線，更是權(quán)利保護的最強手段，面對頻發(fā)的非法人體試驗理應(yīng)做出回應(yīng)。

1 非法人體試驗行為的實質(zhì)化犯罪證成

犯罪概念的厘定有兩個基本視角：形式化與實質(zhì)化，形式化的犯罪概念即實然的犯罪概念，是實體刑法確定的犯罪的實然狀態(tài)。實質(zhì)化的犯罪概念即應(yīng)然的犯罪概念，是理論刑法通過對犯罪的實質(zhì)特征的闡釋以明確將何種行為規(guī)定為犯罪的根據(jù)和理由?！昂饬糠缸锏恼嬲龢顺撸欠缸飳ι鐣奈：π?。”[2]依據(jù)現(xiàn)代刑法學理論，犯罪的實質(zhì)特征是嚴重的社會危害性及法益的侵害性。因而是否將非法人體試驗行為確定為犯罪以及刑法如何規(guī)制，需要全面考證其行為的社會危害性及其對法益侵害的嚴重性。

1.1 非法人體試驗對醫(yī)學倫理評價原則的背離及危害

合倫理性是人體試驗合法性的前提，然而背離倫理的人體試驗從來沒有停止過。二次世界大戰(zhàn)期間，日本軍國主義進行大規(guī)模的生化武器人體試驗、德國納粹主義進行慘無人道的人體試驗，非法人體試驗可謂登峰造極。1932年～1972年，美國衛(wèi)生部主導實施的塔斯基吉梅毒研究、2018年我國的“基因編輯嬰兒事件”等無不暴露出非法人體試驗對倫理的背離。

1.1.1 倫理評價原則之于人體試驗

“對人體試驗進行合法性考察首先要對人體試驗的合倫理性進行評價，對于違背人類倫理的人體試驗要立法禁止，對于違背人類倫理的人體試驗所獲結(jié)論要審慎對待。”[3]倫理評價原則是指評價某一行為的合理性的倫理框架。依據(jù)有關(guān)國際公約的規(guī)定，醫(yī)學人體試驗的倫理評價原則主要包括有利原則、尊重原則、風險最低原則、知情同意原則等。

二戰(zhàn)后的1946年，紐倫堡戰(zhàn)時法庭針對納粹組織的人體試驗罪行的審判,通過了《紐倫堡法典》，此為國際范圍內(nèi)的第一部人體試驗道德法典，它確立了人體試驗應(yīng)遵循的兩個基本原則：一是自愿同意、有利無害；二是應(yīng)該符合倫理道德和法律觀點。以確保涉人體試驗科研的道德性，該原則成為其后醫(yī)學人體試驗法則的原型。1964年第18屆世界醫(yī)學大會通過的《赫爾辛基宣言》，提出了包括知情同意、有益性、最小損害、風險最低原則在內(nèi)的12條人體試驗基本原則。1974年美國國會簽署了《國家科研法案》，法案規(guī)定：試驗需要接受制度性的審查委員會的審查。芬蘭、瑞典、挪威、丹麥、新西蘭、澳大利亞等國家均通過立法確定了醫(yī)學人體試驗的倫理原則。2016年，原國家衛(wèi)生和計劃生育委員會制定發(fā)布了《涉及人的生物醫(yī)學研究倫理審查辦法》，其積極借鑒世界衛(wèi)生組織《涉及人的生物醫(yī)學研究國際倫理準則》《赫爾辛基宣言》等國際經(jīng)驗，細化倫理審查的原則、規(guī)程、標準等相關(guān)內(nèi)容，以規(guī)范涉及人的生物醫(yī)學研究倫理審查工作。2019年，《藥品管理法》第二十條明確規(guī)定“開展藥物臨床試驗，應(yīng)當符合倫理原則，制定臨床試驗方案，經(jīng)倫理委員會審查同意”。2020年，我國《民法典》第一千零八條、第一千零九條對從事與人體基因、人體胚胎等醫(yī)學科研活動、新藥研制、醫(yī)療器械以及新的預(yù)防和治療方法的臨床試驗，明確規(guī)定不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。

違反倫理評價原則進行非法醫(yī)學人體試驗的行為主要表現(xiàn)為試驗者違背倫理委員會及其工作人員對人體試驗進行的倫理評價，或者試驗者制造虛假的倫理評價結(jié)論進行人體試驗，嚴重威脅受試者的生命安全、生命尊嚴、身體健康等人格權(quán)利的行為[3]。2018年全球首例一對基因編輯嬰兒在中國誕生，涉事研究人員未按照我國《涉及人的生物醫(yī)學研究倫理審查辦法》的規(guī)定進行醫(yī)學倫理審查報備，擅自通過人類胚胎醫(yī)療編輯，完成艾滋病病毒抗體男方陽性、女方陰性的健康胚胎基因編輯試驗[4]，嚴重違背倫理道德和科研誠信。

1.1.2 非法人體試驗對生命倫理的危害

“生命倫理是指生命在其起源和數(shù)十億年進化過程中所形成的秩序及該秩序存在和演化的道理與規(guī)則?！盵5]生命就其起源而言，是物質(zhì)世界有序運動與結(jié)合的產(chǎn)物。生命就其存在與運動而言，是自發(fā)適應(yīng)生態(tài)秩序的穩(wěn)定進化過程。然而，這種穩(wěn)定的自發(fā)進化運動始終與瘟疫、疾患等來自自然界、人類自身等的風險相伴。14世紀開始的歐洲鼠疫，歐洲死亡1/3的人口；1918年西班牙流感大流行造成約5 000萬人的死亡；19世紀初～20世紀末，數(shù)次大規(guī)模流行的世界性霍亂暴發(fā)，僅1818年前后英國就有6萬余人因此而喪生。1981年，世界上首例艾滋病在美國發(fā)現(xiàn)，其后在全球范圍內(nèi)快速蔓延，并成為人類前所未有的最具毀滅性的疾病。醫(yī)學科學的發(fā)展及其廣泛應(yīng)用無疑是人類抗擊疾患、救護生命的極為重要的手段。醫(yī)學人體試驗作為檢驗醫(yī)學科學發(fā)展與應(yīng)用安全性、有效性的有效手段，其終極目標必然是對抗疾患、最大限度地救護生命。然而，受制于人體試驗客觀上各種利益的驅(qū)動以及主觀上各種非理性的認識，一些人體試驗諸如“基因編輯”“人種選擇”等非法人體試驗行為最終背離了“防治疾患，救護生命”的醫(yī)學研究終極目標，將受試者物化，把人的生命視同其他有生命之物甚至無生命之物，進行自由設(shè)計和創(chuàng)造，打破了人類生命自然演化的穩(wěn)定秩序。

1.2 非法人體試驗行為對受試者人格權(quán)法益的侵害

法益概念是當代法學的核心范疇和邏輯起點，對法益的侵害為當代刑事法律考量犯罪的核心要素，人格權(quán)是整個法益體系中的一類基礎(chǔ)性權(quán)利。日耳曼法學的代表人物基爾克(Gierker)認為，人格法益包括關(guān)于個人身體完整的權(quán)利、關(guān)于自由的權(quán)利、關(guān)于尊嚴的權(quán)利等[6]。具體而言，人格利益包括一般人格利益和具體人格利益。前者主要指自然人的人身自由和人格尊嚴。后者包括生命、健康、姓名、名譽、隱私、肖像等個別人格利益。具體人格利益又可以分為物質(zhì)性人格利益(如生命、健康、身體)和精神性人格利益(如姓名、肖像、名譽、隱私等)[7]。非法人體試驗行為對受試者人格法益的侵害集中表現(xiàn)為以下情形。

1.2.1 對受試者物質(zhì)性人格權(quán)的侵害

利益大于風險原則是人體試驗?zāi)康恼斝缘膫惱韮r值要求，是二戰(zhàn)后國際社會確立的而為世界各國人體試驗應(yīng)當普遍遵守的道德原則。1949年，《關(guān)于戰(zhàn)時保護平民的日內(nèi)瓦公約》明確禁止非為治療被保護人所必需之醫(yī)學或科學試驗。我國《民法典》對包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)的物質(zhì)性法益做出了明確的規(guī)定，并且開創(chuàng)性地賦予生命權(quán)以生命安全和生命尊嚴權(quán)利內(nèi)容以及自然人的身體完整和行動自由的權(quán)利內(nèi)容。

違反利益大于風險原則進行非法人體試驗的行為不僅嚴重背離醫(yī)學活動的價值目標，而且直接侵害受試者的生命權(quán)、身體權(quán)等法益。二戰(zhàn)期間，納粹政權(quán)在生物主義的掩飾下進行極其恐怖的人體試驗，在奧斯維辛集中營進行了超過1 500對雙胞胎人體試驗，試驗從將各種化學試劑注入雙胞胎的眼中，以測試試劑對眼睛顏色的改變，還有將雙胞胎縫合為一體，人為制造連體嬰兒，最終幸存者僅200多人。更甚至在沒有任何麻醉的情況下對囚犯進行殘酷的活體解剖試驗。1989年，美國疾病控制和預(yù)防中心與加利福尼亞的一家公司在沒有告知真相的情況下，在洛杉磯聯(lián)手給1 500名黑人和拉美后裔嬰兒注射了正處于試驗階段的麻疹疫苗，結(jié)果導致一名僅22個月的嬰兒死亡[1]。

值得注意的是，隨著基因醫(yī)療、人工輔助生殖等生命科學與醫(yī)學的突破性發(fā)展與應(yīng)用，非法人體試驗日漸嚴重威脅著人類整體的生命安全、生命尊嚴等權(quán)利。

1.2.2 對受試者精神性人格權(quán)的侵害

精神性人格權(quán)是與生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等物質(zhì)性權(quán)利相對應(yīng)的人格權(quán)，依據(jù)《世界醫(yī)學協(xié)會赫爾辛基宣言》等國際公約及《民法典》等國內(nèi)法的規(guī)定，醫(yī)事法領(lǐng)域的精神性人格權(quán)利包括知情同意權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利。知情同意權(quán)是人體試驗受試者的基本權(quán)利，《紐倫堡法典》明確規(guī)定：“受試者的自愿同意絕對必要，這意味著接受試驗的人有同意的合法權(quán)利”。《赫爾辛基宣言》第二十六條對此作出更加詳細的規(guī)定。我國《民法典》亦將患者的知情同意權(quán)等納入了人格權(quán)的范圍，體現(xiàn)了法律對患者知情同意權(quán)的保護和尊重。

知情同意是進行人體試驗必須遵循的原則，非法人體試驗違背知情同意原則主要表現(xiàn)為試驗者對受試者隱瞞真相、虛假告知，利用受試者對試驗者的依賴使其做出不真實的意思表示，與受試者簽訂具有欺騙性的知情同意書，損害受試者的利益，嚴重威脅人的生命安全與身體健康。尤為值得注意的是，醫(yī)學人體試驗經(jīng)常使用的“安慰劑試驗”“隨機化試驗”和“設(shè)盲試驗”，就法律意義而言是對受試者的一種欺騙[8]。始于1932年的美國塔斯基吉梅毒研究,研究者隱瞞試驗期，將實際上延續(xù)了40年的試驗期間告知為6個月,并在后期隱瞞醫(yī)學已經(jīng)確認的治療梅毒的有效方法，對受試者不予治療。2003年，美國病毒基因公司與中國某醫(yī)院合作，在沒有充分告知的情況下對來自河南的39位感染艾滋病病毒的農(nóng)民進行了“胸腺核蛋白制劑”藥物試驗，導致7人死亡[9]。2003年～2009年，葛蘭素史克公司(Glaxo Smith Kline，GSK)在阿根廷誤導1.5萬名不滿1周歲的幼兒父母簽訂同意子女參加疫苗人體活體試驗的協(xié)議書，導致14名幼兒死亡。

2 非法人體試驗之刑法應(yīng)對的域外經(jīng)驗

2.1 非法人體試驗之域外刑法的罪行制度

刑法語境下的“罪行”即犯罪行為，是指具備犯罪性質(zhì)的行為，是犯罪具有的外部事實特征。概覽域外非法人體試驗刑事立法，各國的非法人體試驗的“典型性概念(typicity)，即刑法規(guī)范中對行為的描述”[10]不盡相同，具體罪行制度如下。

2.1.1 將非法人體試驗犯罪規(guī)定為行為犯

法國、匈牙利等國家的刑法對非法人體試驗以行為犯論之，根據(jù)各國刑法典的規(guī)定，涉非法人體試驗的諸種犯罪的成立及其形態(tài)均以行為的實施與完成與否為判斷標準，并不要求有任何實際危害結(jié)果的發(fā)生?！斗▏滦谭ǖ洹返?23-8條將非法人體試驗的罪行規(guī)定為：“在《公共衛(wèi)生法典》有規(guī)定之場合，未取得當事人、擁有親權(quán)的人或監(jiān)護人自由、明確的明文同意，在人身上進行或指使他人進行生物醫(yī)學研究?！盵11]《匈牙利刑法典》第173/D條規(guī)定為：“未獲得或者違背《保健法》規(guī)定的許可證進行人類醫(yī)學試驗?！钡?73/E規(guī)定為：“未獲得或者違背《保健法》規(guī)定實施關(guān)于人體胚胎或者配子試驗或者出于科學目的制造人類胚胎?！钡?73/F規(guī)定為：“出于操縱人類胚胎基因結(jié)構(gòu)目的而實施人類胚胎科學試驗?！薄段靼嘌佬谭ǖ洹肪矶谖寮谝话倭粭l第一項規(guī)定為：“非以人類繁殖為目的，進行的人類卵細胞受精”；第二項規(guī)定為：“用克隆的方式進行人類繁殖或進行其他人種選擇活動”[12]。

2.1.2 將非法人體試驗犯罪規(guī)定為危險犯

《澳大利亞刑法典》第八章“反人道及其相關(guān)犯罪”中第268.27規(guī)定: “(a)犯罪人對一個或者多個人實施了特定生物試驗；并且(b)試驗嚴重威脅到一個或者多個人的身體或者精神健康、身體完整性?！薄镀咸蜒佬谭ǖ洹返谝话傥迨畻l第二款將非法人體試驗犯罪規(guī)定為：違反職業(yè)規(guī)則進行手術(shù)或治療，危及他人生命或造成嚴重傷害他人身體、健康之危險的行為。

2.2 非法人體試驗之域外刑罰制度

第一，身體刑與罰金刑并罰制。依據(jù)《法國刑法典》的規(guī)定，對非法人體試驗罪處3年監(jiān)禁，并科以45 000歐元罰金[11]。第二，身體刑與資格刑并罰制。依據(jù)《西班牙刑法典》的規(guī)定“非繁殖目的的人類卵細胞受精罪”“用克隆的方式進行人類繁殖、人種選擇罪”處1年以上5年以下徒刑，并剝奪其擔任公職、從事職業(yè)及擔當任務(wù)6年～10年的權(quán)利。第三，身體刑與罰金刑、財產(chǎn)刑選罰制。依據(jù)《葡萄牙刑法典》的規(guī)定，對違反醫(yī)療職業(yè)規(guī)則的非法人體試驗處不超過2年的監(jiān)禁或者不超過240日的罰金。依據(jù)《日本刑法典》第二百零四條的規(guī)定，傷害他人身體的，處15年以下懲役或者50萬日元以下罰金或者科料。第二百零六條規(guī)定，當發(fā)生第二百零四條規(guī)定犯罪時，在現(xiàn)場助勢的，雖然沒有親手傷害他人，但也應(yīng)處1年以下懲役、10萬日元以下罰金或者科料。第四，身體刑單罰制。依據(jù)《匈牙利刑法典》的規(guī)定，未獲得或者違背《保健法》規(guī)定的許可證進行人類醫(yī)學試驗的、未獲得或者違背《保健法》規(guī)定實施關(guān)于人體胚胎或者配子試驗或者出于科學目的制造人類胚胎的、出于操縱人類胚胎基因結(jié)構(gòu)目的而實施人類胚胎科學試驗的均判處5年以下監(jiān)禁。依據(jù)《澳大利亞刑法典》的規(guī)定，“生物試驗罪”的刑罰為25年監(jiān)禁。依據(jù)《日本刑法典》第一百九十九條的規(guī)定，殺人的，處死刑、無期徒刑或者五年以上懲役。該法第二百零五條規(guī)定，傷害身體因而致人死亡的，處3年以上懲役。

2.3 非法人體試驗之域外刑事立法模式

在世界各國，由于法律傳統(tǒng)與法律文化的差異，非法人體試驗的刑法應(yīng)對的域外模式亦不盡相同，概括來說，可以劃分為三種模式。

2.3.1 刑法典專門規(guī)制

考證域外刑法立法,處于對非法人體試驗風險的防范和對受試者法益的保護，域外一些國家的刑法典設(shè)有非法人體試驗犯罪行為的專門罪名。具有代表性的國家為法國、匈牙利、澳大利亞、西班牙。《法國新刑法典》第二編侵犯人身罪第三章“置人于危險罪”中規(guī)定了“在人身上進行試驗罪”一項罪名。《匈牙利刑法典》第十二章第二節(jié)“關(guān)于醫(yī)學程序、醫(yī)學研究秩序和違反醫(yī)學程序中的自治權(quán)利的犯罪”中規(guī)定了“違反人體試驗研究規(guī)則罪”“違反關(guān)于人體胚胎或者配子試驗研究規(guī)則罪”“出于操縱人類胚胎基因結(jié)構(gòu)目的而實施人類胚胎科學試驗罪”?！栋拇罄麃喰谭ǖ洹返诎苏隆胺慈说兰捌湎嚓P(guān)犯罪”中規(guī)定了“生物試驗罪”?！段靼嘌佬谭ǖ洹肪矶谖寮芭c基因操作相關(guān)的犯罪”中規(guī)定了“改變?nèi)祟惢蜃铩薄斑^失改變?nèi)祟惢蜃铩薄胺欠敝衬康牡娜祟惵鸭毎芫铩薄坝每寺〉姆绞竭M行人類繁殖、人種選擇罪”等。

2.3.2 刑法典參照規(guī)制

域外另有一些國家的刑法典對非法人體試驗沒有單獨設(shè)罪，而是參照侵害生命健康等犯罪進行規(guī)制。德國早在1900年即開國家規(guī)制人體試驗的先例，制定了《人體試驗條例》，德意志帝國衛(wèi)生署于1931年頒布了《有關(guān)治療方法和人體實驗的指導守則》。之后的《藥品法》《基因工程法》等都有對人體試驗進行規(guī)制。但是，德國刑法并沒有專門規(guī)定單獨的非法人體試驗罪，對于涉非法人體試驗的行為適用刑法中其他相關(guān)犯罪的條文進行處罰。日本對人體試驗的法律規(guī)制非常細致，《藥品事務(wù)法》對藥品人體試驗做出初步規(guī)定，之后的《關(guān)于醫(yī)藥制品臨床試驗的實施基準》與《關(guān)于醫(yī)療用具的臨床試驗的實施基準》對人體試驗做出更加明確的規(guī)定。但是，日本的刑法也沒有對非法人體試驗做專門的規(guī)定，對于非法人體試驗的刑事規(guī)制，一般由各級裁判所依照傷害罪、殺人罪等的刑法規(guī)定。阿根廷對于醫(yī)生非法進行性轉(zhuǎn)換手術(shù)等人體試驗以人身傷害罪懲處。

2.3.3 行政刑法規(guī)制

行政刑法概指行政法規(guī)中有關(guān)犯罪及其刑罰的法律規(guī)范的總稱。是國家為確保其命令式及禁止性規(guī)定的實效，在行政法規(guī)中規(guī)定直接適用于違反行政法規(guī)的相應(yīng)罰則，與我國的行政法規(guī)關(guān)于犯罪的指引性條款不同，行政刑法規(guī)制行政違法犯罪，對刑法典并不具有較強的依賴性。依行政刑法規(guī)制非法人體試驗的代表性國家有韓國、瑞典等。

3 我國刑法規(guī)制非法人體試驗的立法檢視

20世紀80年代后期，世界范圍內(nèi)的現(xiàn)代生命科學與醫(yī)療技術(shù)迅猛發(fā)展，各種人體試驗在國內(nèi)陸續(xù)展開。為此，國家制定了相關(guān)的法律法規(guī)和政策，不斷加強對人體試驗的規(guī)范與引導。但是，我國刑法明顯滯后于行政以及民事法律法規(guī)立法，無法滿足激增的非法人體試驗引發(fā)的法益侵害案件對法律的迫切訴求，并日漸成為人體試驗受試者法益保護、醫(yī)學人體試驗健康發(fā)展的掣肘。

3.1 非法人體試驗缺乏專門刑事立法

我國現(xiàn)行《刑法》沒有專門規(guī)定非法人體試驗的相應(yīng)罪名，對涉非法人體試驗犯罪只能適用刑法分則已有的相近罪責規(guī)范。目前，對執(zhí)業(yè)醫(yī)師的非法人體試驗行為，一般可以依照醫(yī)療事故罪、以危險方式危害公共安全罪、過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪定罪量刑。對非執(zhí)業(yè)醫(yī)師的非法人體試驗行為，一般可以依照非法行醫(yī)罪、以危險方式危害公共安全罪、過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪定罪量刑。但是，非法人體試驗就其客觀行為而言，主要表現(xiàn)為試驗者通過隱瞞真相、虛假告知等方式實施人體試驗侵害受試者法益的行為。隨著醫(yī)學科學的發(fā)展和技術(shù)的廣泛應(yīng)用，非法人體試驗的行為多樣化趨勢更加明顯，顯然現(xiàn)行的醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪、過失致人死亡罪或過失致人重傷罪等難以涵攝非法人體試驗犯罪的客觀要素。從非法人體試驗侵害的法益內(nèi)容及社會危害性看，非法人體試驗不僅直接侵害了受試者的知情同意權(quán)，嚴重侵害或者威脅著受試者的生命健康等傳統(tǒng)人格權(quán)法益，并且嚴重威脅受試者乃至人類整體的生命尊嚴、生命安全等新型人格權(quán)利。因此，采用“參照規(guī)制模式”難以對非法人體試驗行為做出準確的罪責評價。

3.2 非法人體試驗的刑法規(guī)制與其他法律法規(guī)不能銜接

我國現(xiàn)行法律法規(guī)對人體試驗的規(guī)制分散于行政法律法規(guī)和《民法典》中，1994年國務(wù)院發(fā)布的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、1998年第九屆全國人大常委會第三次會議通過的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、2003年原國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的《藥物臨床試驗質(zhì)量管理規(guī)范》、2007年原衛(wèi)生部發(fā)布的《涉及人的生物醫(yī)學研究倫理審查辦法(試行)》、2019年第十三屆全國人大常委會第十二次會議修訂通過的《藥品管理法》、2020年第十三屆全國人大第三次會議通過的《民法典》等法律法規(guī)均有專門條文對人體試驗進行詳細規(guī)定。其中，不乏涉非法人體試驗的指引性刑法規(guī)范。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定：“醫(yī)生未經(jīng)患者或其家屬同意而進行實驗性臨床醫(yī)療,情節(jié)嚴重而構(gòu)成犯罪的,應(yīng)當追究其刑事責任?！薄端幤饭芾矸ā芬?guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡牵鲜龇煞ㄒ?guī)所涉人體試驗的禁止性行為我國刑法沒有直接規(guī)定相關(guān)罪名,行政法規(guī)對非法人體試驗的指引性刑事責任規(guī)范無法實現(xiàn)。

3.3 非法人體試驗的刑事與民事?lián)p害賠償存在沖突

刑事?lián)p害賠償與民事?lián)p害賠償經(jīng)歷了“一體-分立-融合”的歷史演進。賠償作為責任手段，在古代民刑不分時期無明確的界限。19世紀，隨著社會的發(fā)展，刑法與民法相分離。就損害賠償法律制度而言，民事賠償重補償，刑事賠償重制裁。隨著社會的發(fā)展和法律的進步，“刑法與民法的再接近實有必要”[13]。在賠償制度上則表現(xiàn)為，刑事賠償制度與民事賠償制度在某種程度上的相互融合不斷成為世界立法的趨向。例如，《法國刑事訴訟法典》明確規(guī)定，犯罪損害賠償范圍包括物質(zhì)的、身體的和精神的損害，這一規(guī)定與法國《民法典》(1990年實施)第八百四十七條關(guān)于非財產(chǎn)上之損害或稱財產(chǎn)以外的損害的規(guī)定相一致。英國的刑法和民法都明確了精神損害賠償?shù)那髢數(shù)匚弧?/p>

綜合考察我國現(xiàn)行相關(guān)法律的規(guī)定，涉非法人體試驗損害的刑事賠償與民事賠償在制度上的沖突主要表現(xiàn)為損害賠償范圍的沖突。依據(jù)我國《民法典》第一千一百八十二條、第一千一百八十三條的規(guī)定，對侵害他人人身權(quán)益的賠償范圍既包括物質(zhì)損失，也包括精神損失。而我國《刑法》第三十六條僅規(guī)定了由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的賠償。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十八條第二款則更加明確地規(guī)定，“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理”。據(jù)此，涉非法人體試驗犯罪的刑事賠償范圍與民事賠償范圍不一致。另外，依據(jù)最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟的司法解釋，附帶民事訴訟可以在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起，也可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。這一規(guī)定必然導致因同一行為所致的同一損害后果,提起訴訟的階段不同，賠償結(jié)果相差懸殊。

4 我國刑法應(yīng)對非法人體試驗的修法前瞻

我國《民法典》積極回應(yīng)當代醫(yī)療生物科技發(fā)展所引發(fā)的醫(yī)學倫理道德的危機以及人格權(quán)利內(nèi)容的發(fā)展，為現(xiàn)代醫(yī)學科學時代人類所面臨的新挑戰(zhàn)、衡平尊重人性與科技進步提供了法律保障。檢視當下非法人體試驗日趨嚴重的社會危害及法益保護日益強烈的刑法訴求，刑法應(yīng)適時修訂，完善人體試驗法律秩序，保障受試者的合法權(quán)益，推動醫(yī)學研究的良性發(fā)展。

4.1 刑法應(yīng)對非法人體試驗的應(yīng)然立場

4.1.1 衡平權(quán)利保障與權(quán)力克制

刑法規(guī)制現(xiàn)代醫(yī)學領(lǐng)域中的非法人體試驗行為，應(yīng)在促進醫(yī)學科學發(fā)展與保護法益、人類尊嚴和社會全面進步之間保持平衡，以切實保障人的生命健康等權(quán)利不受侵犯，維護人體試驗的正常秩序，推動醫(yī)學科技的健康發(fā)展。

首先，刑法要彰顯權(quán)利保障功能，明確對受試者的法益保護的核心地位。人權(quán)保障是人類文明進步的標志，更是當代法治國家共同追尋的目標。《赫爾辛基宣言》第六條、第七條規(guī)定，“醫(yī)學研究必須遵守的倫理標準是：促進和確保對人類受試者的尊重，并保護他們的健康和權(quán)利”。在涉非法人體試驗犯罪的法益體系中，受試者的法益居于核心地位，我國刑法應(yīng)當將違反法律法規(guī)、致法益于嚴重危險狀態(tài)的具有下列情形的非法人體試驗入罪：(1)違背受試者的意愿；(2)尚無相關(guān)安全性動物試驗或相關(guān)的動物試驗尚未成熟；(3)尚不具備能夠為生命科學界所認可的、開展人體試驗的條件；(4)人體試驗的目的不正當；(5)試驗對象為法律所禁止，如胚胎、罪犯、戰(zhàn)俘、精神病人等無法或難以進行自主意思表達的人；(6)客觀上造成了嚴重的社會危害后果。

其次，刑法要理性考量被允許的危險，保持應(yīng)有的“謙抑性”。嘗試性是醫(yī)學人體試驗最為顯著的特征，與醫(yī)學領(lǐng)域已經(jīng)公認的醫(yī)治方式不同，醫(yī)學人體試驗的嘗試性本身具有較大的風險，法律應(yīng)當允許其適度風險的存在。耶賽克等[14]主張“由于這樣的行為對社會有用，為追求其有用性，允許冒著生命危險去實施此等行為?！毙谭ㄒ?guī)范人體試驗活動是防范和懲治非法人體試驗犯罪，以保障受試群體的權(quán)益，但過度的刑法介入則會妨害醫(yī)學科學工作者依法享有的科研權(quán)，阻礙醫(yī)學科學的健康發(fā)展。因此，刑法在醫(yī)學科學研究與應(yīng)用領(lǐng)域中應(yīng)當始終保持應(yīng)有的“謙抑性”及衡平受試者權(quán)利與研究者權(quán)利的張力。立法者在制定涉非法人體試驗犯罪與刑事責任制度時，應(yīng)當做出謹慎的立法安排，一是要對非法人體試驗犯罪進行“質(zhì)”的把控，科學界分“非法人體試驗犯罪”與“人體試驗一般性違法行為”；二是要對非法人體試驗犯罪進行“量”的把控，科學設(shè)計刑事處罰制度。

4.1.2 以行為犯或者危險犯規(guī)制非法人體試驗

對于非法人體試驗以行為犯或危險犯確立的根據(jù)在于如下方面。

第一，人體試驗行為具有侵襲的高風險性。醫(yī)學人體試驗是將醫(yī)療技術(shù)、藥物和醫(yī)療器械直接試用于人體，以驗證其對人的安全性和有效性，對人體侵襲的高風險性是醫(yī)學人體試驗與生俱來的特性。

第二，人體試驗的受試者具有群體性和不特定性。一方面，人體試驗要選擇特定的個體實施，就受試者個體安全而言，醫(yī)學人體試驗直接作用于人體，侵害受試者的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、知情同意權(quán)、隱私權(quán)等；另一方面，藥物療效、醫(yī)療技術(shù)、醫(yī)療器械等的安全性、有效性需以充足的實驗數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，以及被稱為“基于證據(jù)的醫(yī)學運動”的“雙盲實驗”也需要不同的或不特定的人群接受醫(yī)學人體試驗。特別是“基因治療”“人工輔助生殖”等具有可遺傳性的現(xiàn)代醫(yī)學人體試驗，不僅直接侵害受試群體當代的生命權(quán)、人身權(quán)、健康權(quán)等，而且可以因遺傳而侵害受試者生育后代乃至人類的整體利益和社會公共安全。

第三，人體試驗侵害法益的神圣性。人體試驗法益保護的核心是受試者的人格權(quán)，《赫爾辛基宣言》規(guī)定，“參與醫(yī)學研究的醫(yī)生有責任保護受試者的生命、健康、尊嚴、公正、自主決定權(quán)、隱私和個人信息”。生命、身體、健康、尊嚴等人格權(quán)利乃人之為人的尊嚴價值利益，具有神圣不可侵害性。

4.2 非法人體試驗入罪的刑事立法模式

立法模式既是特定社會特定法律文化的積淀，又是特定時期特定法律存在的需求?；赝谭ㄗ冞w歷史，中國近現(xiàn)代刑法歷經(jīng)長達一個多世紀的傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化的碰撞、本土法律文化與外來法律文化的交融，形成了“法典式+附隨式”的刑事立法模式。法典具有政治、文化整合的歷史功能和獨立的形式理性[15]?！睹穹ǖ洹返闹贫ㄊ俏覈ǖ浞ǖ膸p峰。對涉非法人體試驗犯罪的規(guī)制應(yīng)當發(fā)揮刑法典的統(tǒng)領(lǐng)作用。同時，附屬刑法在我國具有特定的存在價值，這就是附屬于其他法規(guī)的刑事責任指引條款不僅可以有效地提升行政法律的威懾力，還可以突出刑法的權(quán)威和規(guī)范機能，并通過行政責任與刑事責任的有效銜接實現(xiàn)國家法律責任體系的完整性。

可以預(yù)測“法典式+附隨式”模式依然是我國未來刑事立法的方向，我國刑法規(guī)制非法人體試驗危害行為總體上宜采用“法典式+附隨式”立法模式。一是在我國現(xiàn)行《刑法》中增加專門非法人體試驗犯罪罪名，將危害嚴重的非法人體試驗行為犯罪化，并配置相應(yīng)的刑事責任。罪行刑法法典化是罪刑法定原則在當代刑事立法中的基本趨勢。二是附隨在其他法律、法規(guī)中規(guī)定：人體試驗違法行為情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依法追究刑事責任。

4.3 涉非法人體試驗犯罪的體系結(jié)構(gòu)與罪名設(shè)置

我國刑法尚未對涉非法人體試驗犯罪做出專門規(guī)定，涉非法人體試驗犯罪的制度設(shè)計需要解決體系結(jié)構(gòu)與罪名設(shè)置問題。在我國刑事立法日臻完善的今天，涉非法人體試驗犯罪立法在結(jié)構(gòu)和罪名設(shè)置上要依據(jù)科學的標準，構(gòu)筑完善的體系，設(shè)置科學的罪名。借鑒非法人體試驗犯罪的域外立法經(jīng)驗，充分考量我國刑事立法的客觀實踐，將非法人體試驗犯罪類型化、具體化，更能體現(xiàn)罪刑法定原則，便于司法實踐適用。

首先，就非法人體試驗罪名的類型化而言，《法國新刑法典》將其歸類于“侵犯人身罪”；《澳大利亞刑法典》將其歸類于“反人道及其相關(guān)犯罪”；《西班牙刑法典》將其歸類于“與基因操作相關(guān)的犯罪”；《匈牙利刑法典》將其歸類于“侵害人身罪”中的“妨害醫(yī)療程序、醫(yī)學研究秩序與有關(guān)醫(yī)療程序的自主權(quán)利罪”。我國現(xiàn)行《刑法》對犯罪的歸類主要依據(jù)犯罪的同類客體，從犯罪構(gòu)成的客體要件分析，涉非法人體試驗犯罪侵犯的客體為復雜客體，即人體試驗法律秩序與人身關(guān)系，其主要客體為醫(yī)學人體試驗法律秩序。因此，依據(jù)我國現(xiàn)行刑法分則的體系結(jié)構(gòu)，非法人體試驗犯罪可歸為“危害公共衛(wèi)生罪”一類犯罪。考慮具體條文的邏輯關(guān)系，可將涉非法人體試驗一類犯罪的條文分布在刑法分則第六章第五節(jié)第三百三十四條之后、第三百三十五條之前。

其次，就涉非法人體試驗犯罪的具體罪名而言，《法國新刑法典》對各種非法人體試驗行為概括為一個專有罪名：“在人身上進行試驗罪”。匈牙利、西班牙、澳大利亞等國家則依非法人體試驗的行為方式不同規(guī)定了不同的罪名。例如，《匈牙利刑法典》規(guī)定的“違反人體試驗研究規(guī)則罪”“違反關(guān)于人體胚胎或者配子試驗研究規(guī)則罪”“出于操縱人類胚胎基因結(jié)構(gòu)目的而實施人類胚胎科學試驗罪”等專門罪名。我國刑法近年來的修法具有明顯的精細化趨勢，例如，《刑法修正案(九)》對計算機網(wǎng)絡(luò)類犯罪、考試作弊類犯罪的立法，所涉罪名日益精細化，所涉行為日益具體化。非法人體試驗犯罪作為一類犯罪雖然其犯罪客體具有同一性，但是由于非法人體試驗行為方式的不同，其法益侵害的性質(zhì)、社會危害性有著重大區(qū)別，刑法對此應(yīng)當進行差異化的罪刑設(shè)計，設(shè)“非法人體試驗研究罪”“非法進行藥品人體試驗罪”“非法進行醫(yī)療器械人體試驗罪”“非法進行人體胚胎或者配子試驗罪”“人種選擇試驗罪”“組織實施人體試驗?zāi)怖铩薄百Y助非法人體試驗罪”等罪刑法條。

4.4 刑法規(guī)制非法人體試驗的刑罰制度設(shè)計

世界范圍的刑罰制度嬗變經(jīng)歷了由非理性的純因果報應(yīng)刑向理性的犯罪預(yù)防刑的轉(zhuǎn)變，這一轉(zhuǎn)變?nèi)Q于特定社會、特定時期的政治、經(jīng)濟、文化等要素及其需求。涉非法人體試驗犯罪刑罰制度的創(chuàng)設(shè)應(yīng)立足我國社會政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展進程以及醫(yī)學人體試驗的秩序狀況，以科學的法治理念改革創(chuàng)新刑罰體系和刑罰方法。

4.4.1 設(shè)立輕重有度、罪責相符的刑罰體系

域外涉非法人體試驗犯罪的刑罰輕重迥異，其中《澳大利亞刑法典》的刑罰最為嚴厲，規(guī)定了二十五年監(jiān)禁的絕對確定法定刑?！斗▏谭ǖ洹返囊?guī)定則相對輕緩，對非法人體試驗罪處三年監(jiān)禁。我國刑法分則對于“危害公共衛(wèi)生罪”刑罰的設(shè)置，從刑度看，刑罰跨度比較大。處罰最重的是《刑法》第三百三十六條規(guī)定的“非法行醫(yī)罪”“非法進行節(jié)育手術(shù)罪”造成就診人死亡的加重情節(jié)，處十年以上有期徒刑。但是，大部分犯罪刑罰比較輕緩，可以單處罰金。從刑種看，刑種涵蓋了有期徒刑、拘役身體自由刑以及罰金刑、沒收財產(chǎn)刑。涉非法人體試驗犯罪的刑罰設(shè)置應(yīng)當根據(jù)“非法人體試驗研究罪”“非法進行人體胚胎或者配子試驗罪”“非法進行藥品人體試驗罪”“非法進行醫(yī)療器械人體試驗罪”“非法進行改變?nèi)朔N試驗罪”等各罪的社會危害性大小，科學設(shè)置輕重有別的刑度和刑種，畸輕或畸重都有悖于“罪刑相符”的刑法基本原則。

4.4.2 重視非監(jiān)禁刑的應(yīng)用

1985年8月，聯(lián)合國在意大利的米蘭通過的《減少監(jiān)禁人數(shù)、監(jiān)外教養(yǎng)辦法和罪犯的社會改造》決議的規(guī)定，“監(jiān)禁只能作為一種最后手段，要考慮到犯罪行為的性質(zhì)和嚴重性，以及與法律有關(guān)的社會條件和罪犯其他方面的個人情況。原則上不應(yīng)對輕罪犯實行監(jiān)禁”。非監(jiān)禁刑是將罪犯置于監(jiān)獄等禁閉場所之外、且不剝奪其人身自由的輕型刑罰。在域外許多國家的刑罰結(jié)構(gòu)體系中，非監(jiān)禁刑越來越占據(jù)主體地位。我國涉非法人體試驗犯罪刑事立法應(yīng)當積極借鑒國際社會的經(jīng)驗，對于輕型犯以管制刑、罰金刑或財產(chǎn)刑、資格刑取代6個月以下的短期監(jiān)禁刑，除非短期監(jiān)禁刑被認為必要。這既是對國家寬嚴相濟刑事政策的貫徹，也是順應(yīng)行刑社會化的國際潮流。

4.4.3 保障非刑罰處理方法的實施

德國著名學者耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害?！盵16]只有建立多元化的刑罰制度，才能更好地發(fā)揮刑法的功能。受輕型化刑法國際潮流的影響，非刑罰處理方法已經(jīng)成為我國刑罰制度的重要補充內(nèi)容。非刑罰處理方法的價值在于彌補刑罰作用的有限性，以輕緩、人性、文明的方式有效預(yù)防和控制犯罪。我國《刑法》雖在總則第三十七條中規(guī)定了非刑罰處理方法，但因分則中的罪責條文少有專門規(guī)定，非刑罰處理方法的適用率比較低。刑罰規(guī)制非法人體試驗犯罪應(yīng)從源頭上保障非刑罰處罰方法的有效適用，在非法人體試驗犯罪的罪責條文中明確規(guī)定訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰、行政處分等非刑罰處理方法。

5 結(jié)語

“法律應(yīng)以社會為基礎(chǔ)，應(yīng)該是社會共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)。”[17]我國《民法典》針對近幾年來醫(yī)療生物科技發(fā)展對人倫道德的沖擊等社會熱點問題及時作出了積極回應(yīng)，為現(xiàn)代醫(yī)學科學時代人類所面臨的新挑戰(zhàn)、衡平尊重人性與科技進步提供了法律保障。我國刑法應(yīng)當把握當代刑罰制度在醫(yī)學科技領(lǐng)域的使命，回應(yīng)現(xiàn)代醫(yī)學科學發(fā)展與應(yīng)用的時代需求，構(gòu)建起能夠承載當代刑罰使命和回應(yīng)社會需求的法律制度。