民事執(zhí)行調(diào)查社會化問題研究

彭云翔

在我國的強制執(zhí)行立法中，怎樣切實解決執(zhí)行難是一個需要認真研究的問題，民事執(zhí)行調(diào)查的社會化是解決這一難題應(yīng)充分考慮的方式。其實，在我國執(zhí)行實踐中，地方各級法院早已開始在執(zhí)行活動中采取向律師頒發(fā)執(zhí)行財產(chǎn)調(diào)查令，或者采取設(shè)立懸賞鼓勵社會力量提供被執(zhí)行人財產(chǎn)線索等執(zhí)行調(diào)查方式，即執(zhí)行調(diào)查的社會化探索。域外方面，歐盟的27個成員國中已經(jīng)有21個都出現(xiàn)了將強制執(zhí)行調(diào)查權(quán)社會化的情況。(1)Hess, Die Neuorganisation:des Gerichtsvollziehers wesens in Deutschland, 2006, S.27.轉(zhuǎn)引自趙秀舉：《論現(xiàn)代社會的民事執(zhí)行危機》，載《中外法學(xué)》2010年第4期?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事執(zhí)行中財產(chǎn)調(diào)查若干問題的規(guī)定》中，對于執(zhí)行調(diào)查的社會化只規(guī)定了自然人參與執(zhí)行懸賞一種，其方式、方法的單一性遠遠跟不上域外執(zhí)行調(diào)查社會化的發(fā)展趨勢。那么社會力量參與執(zhí)行的合法性存在什么理論障礙？將執(zhí)行調(diào)查權(quán)授予社會力量是否會有輿論阻礙？社會調(diào)查機構(gòu)是否是未來社會力量參與執(zhí)行的更優(yōu)主體？社會力量參與執(zhí)行的程序如何設(shè)計？都是本文關(guān)注的問題。本文將對權(quán)力授權(quán)的合法性、執(zhí)行調(diào)查的授權(quán)、社會執(zhí)行調(diào)查的制度設(shè)計等問題展開研究，以期提出社會執(zhí)行調(diào)查近景的中國范式，同時也展望遠景的更加開放的執(zhí)行調(diào)查的社會化模式。

一、執(zhí)行機構(gòu)調(diào)查模式之爭

“執(zhí)行難”作為從90年代就出現(xiàn)的社會現(xiàn)象一直困擾著我國法學(xué)理論和實務(wù)界,“被執(zhí)行人財產(chǎn)難尋”更在1999年中發(fā)(1999)11號文件中被歸納為執(zhí)行四大難之一。近年來，部分法院開始主動嘗試將社會力量引入執(zhí)行調(diào)查程序，比如運用執(zhí)行懸賞，以及頒發(fā)執(zhí)行調(diào)查令等。這種模式在執(zhí)行調(diào)查上突破了我國傳統(tǒng)僅有法院實施執(zhí)行調(diào)查的“非社會化模式”。

(1)執(zhí)行機構(gòu)模式的域外比較

執(zhí)行調(diào)查機構(gòu)是代表國家行使民事執(zhí)行權(quán)的國家職能機構(gòu)，(2)肖建國：《民事執(zhí)行法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第19頁。由于各國歷史實踐的不同，各個國家中存在著由法院執(zhí)行機關(guān)“非社會化”調(diào)查模式和其他社會主體和法院執(zhí)行機關(guān)共同參與執(zhí)行調(diào)查的“社會化”模式。例如韓國采取在執(zhí)行法院系統(tǒng)內(nèi)部機構(gòu)分工的模式。日本本來采取德國模式，但后來變更為執(zhí)行法院和執(zhí)行官分別管理執(zhí)行事務(wù)，執(zhí)行法院對執(zhí)行過程中的重要事項做出決定，執(zhí)行官聽從法院指令從事一些事務(wù)性工作，比如對動產(chǎn)的執(zhí)行，對不動產(chǎn)情況進行調(diào)查，(3)The supreme court of Japan: Outline of civil Procedure in Japan 2017.摘自http://www.courts.go.jp/english/judicial_sys/index.html24其隸屬于法院但工資從執(zhí)行費中撥付。我國臺灣地區(qū)采取的也是執(zhí)行機構(gòu)法院“非社會化”模式，各地方法院及其分院設(shè)民事執(zhí)行處，執(zhí)行處設(shè)置法官、書記員、執(zhí)達官履行執(zhí)行工作。(4)楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第29頁。

相比之下，更多國家采取的是執(zhí)行機構(gòu)“社會化”模式，即由社會力量參與執(zhí)行調(diào)查。美國各州法院和聯(lián)邦法院的判決各自由縣(郡)治安官、聯(lián)邦執(zhí)法官執(zhí)行。(5)同前注〔4〕，第28頁法國則采取法院系統(tǒng)外由當事人給付薪水的執(zhí)達員執(zhí)行制度。(6)馬浩: 《我國懸賞執(zhí)行制度的興與行》，載《蘭州學(xué)刊》2013年第10期。相較于以上行政機關(guān)人員參與的多元模式，英國郡法院審核頒發(fā)執(zhí)照的私人執(zhí)行員不僅處理民事執(zhí)行，還執(zhí)行房產(chǎn)稅等稅收的征收。(7)張永紅：《審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離體制改革中應(yīng)當注意的問題——基于英國模式的思考》，載《法律適用》2015年第5期。加拿大阿爾伯塔省的具體執(zhí)行實施則由執(zhí)行官負責選任、監(jiān)督的民間執(zhí)行機構(gòu)、民間執(zhí)行員來完成。(8)馬登科：《民事執(zhí)行的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型與制度創(chuàng)新——以威懾機制和人權(quán)保障的沖突與融合為背景》，廈門大學(xué)出版社2014年版，第32頁。

(2)我國執(zhí)行機構(gòu)之設(shè)置現(xiàn)狀

從1954年發(fā)布的《人民法院組織法》以來，歷次法院組織法都規(guī)定民事執(zhí)行和刑事案件中財產(chǎn)部分執(zhí)行事項均是由各級法院設(shè)立的執(zhí)行員負責辦理。隨著執(zhí)行難現(xiàn)象出現(xiàn)和1991年《民事訴訟法》第209條許可規(guī)定，各級法院從上世紀90年代開始成立專門的執(zhí)行機構(gòu)。最高人民法院為了指導(dǎo)全國執(zhí)行工作也于1995年成立了執(zhí)行機構(gòu)。但隨著執(zhí)行收案的日益走高，正如圖一所示，從2014年到2018年五年間各級人民法院執(zhí)行案件受理數(shù)不斷攀升，案件受理數(shù)年增長率從2014年的14%飆升到2015年、2016年的逾30%，除2017年執(zhí)行案件受理數(shù)短暫下降外，2018年受理數(shù)、執(zhí)結(jié)數(shù)又繼續(xù)攀升。(9)以上數(shù)據(jù)均來源于2014到2018年最高人民法院工作報告。傳統(tǒng)的“非社會化”執(zhí)行模式因案件負擔日益增加而力不從心。

圖一：2014-2018年各級法院受理、執(zhí)結(jié)案件統(tǒng)計

2011年最高院《規(guī)避執(zhí)行意見》規(guī)定開始，各級法院開始從基層實踐試點社會力量參與執(zhí)行的懸賞模式。筆者搜索無訟案例網(wǎng)在2014-2018年五年間含有“執(zhí)行懸賞”關(guān)鍵字的民事裁定書，裁定書數(shù)量，除2016年有所減少外，其他年份均呈現(xiàn)逐年上升的趨勢，從裁定書來看運用執(zhí)行懸賞最多的三個省份是江蘇省、甘肅省、陜西省，可見法院試點社會力量參與執(zhí)行方式并不是一個偶發(fā)的現(xiàn)象，而是不同地區(qū)法院“執(zhí)行難”破局的共同選擇。2017年《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中財產(chǎn)調(diào)查若干問題的規(guī)定》中規(guī)定了執(zhí)行懸賞制度，但執(zhí)行懸賞制度展現(xiàn)的只是社會力量參與執(zhí)行的初級模式，有待深入和細化。

二、社會力量參與執(zhí)行調(diào)查的理論基礎(chǔ)

民事執(zhí)行權(quán)，或稱強制執(zhí)行權(quán)，是指執(zhí)行機關(guān)行使國家強制力，強制債務(wù)人履行義務(wù)，從而實現(xiàn)債權(quán)人根據(jù)生效法律文書所判定的民事權(quán)利的一種國家公權(quán)力。(10)同前注〔2〕，第20頁。既然民事執(zhí)行權(quán)是一種公權(quán)力，那么將其授予社會力量就需要有理論依據(jù)。

(一)公權(quán)力對外授權(quán)之合法性

“國家是否要通過強化方式高度集中并進而壟斷司法權(quán)是社會理論中一個值得反思的問題?！?11)程春明：《司法權(quán)及其配置——理論語境、中英法樣式及國際趨勢》，中國法制出版社2009年版，第271頁。有時為了民眾參與管理社會、實現(xiàn)更好權(quán)力目的的需要，國家應(yīng)當主動通過協(xié)議、委托方式將權(quán)力交由社會行使。(12)林喆：《權(quán)力的分化和國家權(quán)力的社會化——評郭道暉的〈論權(quán)力的多元化與社會化〉》，載《政治與法律》2001年第2期。在現(xiàn)代國家權(quán)力體系建構(gòu)中，由于國家負擔的職能日益廣泛而國家機關(guān)力不從心，于是通過國家授權(quán)讓社會力量參與社會管理的例子不勝枚舉。近年來，國務(wù)院辦公廳多次發(fā)文鼓勵社會力量參與教育、醫(yī)療、文化各個領(lǐng)域以起到積極作用。2013年國務(wù)院辦公廳發(fā)文規(guī)范政府向社會力量購買服務(wù)，該文件中將社會力量定義為“依法在民政部門登記成立或經(jīng)國務(wù)院批準免予登記的社會組織，以及依法在工商管理或行業(yè)主管部門登記成立的企業(yè)、機構(gòu)等社會力量”。在司法領(lǐng)域國家將司法權(quán)授予給社會力量也已有成例。比如民事仲裁，作為基于雙方合意共同選擇的糾紛處理方式，即是國家將司法權(quán)授予社會機構(gòu)解決糾紛的方式。(13)劉敏：《論訴訟外調(diào)解協(xié)議的司法確認》，載《江海學(xué)刊》2011年第4期。在案件進入法院審理階段后，人民法院將專屬于法官的司法裁判權(quán)授予人民陪審員，讓其有權(quán)對案件的事實和法律加以裁判，也屬于對于社會力量的授權(quán)。當然不論仲裁機構(gòu)還是人民陪審員，其在行使國家授予的公權(quán)力時都應(yīng)受到法院的限制和監(jiān)督。由此可見，在我國部分公權(quán)力是可以在監(jiān)督下授權(quán)給社會力量的。

放眼古今中外，民事執(zhí)行權(quán)也并不是從誕生之始就是國家機關(guān)和法院權(quán)力所壟斷的。原始社會一直到奴隸制早期，由于國家機器的設(shè)計不全面，對于執(zhí)行多采取私力救濟的方式。古巴比倫王國的《漢謨拉比法典》就規(guī)定在特定場合的法院判決由受害者及其家屬私力執(zhí)行。(14)同前注〔8〕，第3頁。到羅馬帝國時期就出現(xiàn)了統(tǒng)稱為“執(zhí)行官”的專門人員負責召集民眾、引領(lǐng)當事人到庭、維護法庭秩序、執(zhí)行法庭裁決、對債務(wù)人的財產(chǎn)實行扣押或者執(zhí)行民事拘禁。(15)陶婷：《執(zhí)行文制度研究》，西南政法大學(xué)2017年博士論文，第16頁。近年來，西方國家出現(xiàn)了執(zhí)行外包給社會力量的趨勢，比如加拿大阿爾伯塔省的民事執(zhí)行由治安官監(jiān)督下的民間機構(gòu)和雇傭法警完成，收到了良好的實際效果。(16)Roderick J. Wood，The Reform of Judgment Enforcement Law in Alberta, 25 Can. Bus. L.J. 110 (1995),pp.114.2007年5月11日,德國聯(lián)邦參議院通過《法院執(zhí)行員制度改革法草案》,認為將執(zhí)行實施主體從公務(wù)員模式改為被授權(quán)人模式，強制執(zhí)行所涉主體都將受益。(17)金殿軍：《民事執(zhí)行機制研究》，復(fù)旦大學(xué)2010年博士論文，第67頁。我國也是直到唐朝才開始出現(xiàn)公權(quán)力執(zhí)行的法律制度，唐朝官府在債權(quán)人申請下對債務(wù)人財產(chǎn)予以扣留。宋朝開始，我國開始有了完備的執(zhí)行規(guī)定，縣令委派的縣尉、主簿等屬吏執(zhí)行縣衙作出的一審判決和上訴審后的一部分執(zhí)行，上訴審判決也可以由上訴審機構(gòu)直接委派官佐執(zhí)行。(18)張晉藩：《中國古代民事訴訟制度》，中國法制出版社2018年版，第188頁。改革開放后的司法實踐過程中，我國執(zhí)行中的部分權(quán)力，如執(zhí)行拍賣權(quán)其實已經(jīng)授權(quán)給了社會力量且收效顯著，《民訴法司法解釋》第488條規(guī)定人民法院、具備相應(yīng)資質(zhì)的拍賣機構(gòu)均是司法拍賣主體。通過具備相應(yīng)資質(zhì)的拍賣機構(gòu)比如淘寶網(wǎng)的拍賣，不僅加強了司法拍賣的公開力度，也有利于提高司法拍賣效率，根據(jù)最高院工作報告中的統(tǒng)計，僅在2016年，全國各級法院累計網(wǎng)拍43萬余次，成交額2700多億元，成交率達到90.1%，為當事人節(jié)省傭金81億元。

(二)執(zhí)行調(diào)查權(quán)的單獨授權(quán)

由上可見，將公權(quán)力授權(quán)給社會主體不僅是合法的，且在民事執(zhí)行領(lǐng)域已有范例。雖然目前理論界(19)馬登科、王學(xué)輝教授等均贊成執(zhí)行主體社會化方式。參見韓煦、孫超：《中國執(zhí)行模式的發(fā)展現(xiàn)狀與展望》，載《法律適用》2018年第23期；馬登科：《審執(zhí)分離運行機制論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第4期。和實務(wù)界(20)法院等實務(wù)界多秉持這種觀點。參見蘇福：《司法執(zhí)行權(quán)的重構(gòu)研究》，西南政法大學(xué)2017年博士論文，第146頁；婁必縣：《論民事執(zhí)行的社會參與》，載《法律適用》2012年第4期。均認為執(zhí)行權(quán)中的某些權(quán)力，如執(zhí)行裁決權(quán)、間接強制執(zhí)行權(quán)等，在現(xiàn)階段還不宜授權(quán)給社會主體，但是將執(zhí)行調(diào)查權(quán)授予社會機構(gòu)還是具有一定合理性的。

民事執(zhí)行權(quán)作為一個權(quán)力概念的集合，具體包括哪些子權(quán)力學(xué)界并未達成一致。學(xué)界上對于權(quán)力的種類存在“二分說”“三分說”“四分說”等多種學(xué)說?！岸终f”認為民事執(zhí)行權(quán)由執(zhí)行實施權(quán)與執(zhí)行裁決權(quán)構(gòu)成，(21)于泓：《關(guān)于我國民事強制執(zhí)行機構(gòu)設(shè)置的構(gòu)想》，載沈德詠：《強制執(zhí)行法起草與論證》(第1冊)，中國法制出版社2002年版，第323頁。執(zhí)行實施權(quán)是指調(diào)查被執(zhí)行人的財產(chǎn)，查封、扣押、凍結(jié)、拍賣等相關(guān)事項。執(zhí)行裁決權(quán)是指變更或追加執(zhí)行人、執(zhí)行異議、不予執(zhí)行、終結(jié)執(zhí)行等相關(guān)裁決事項?！叭终f”認為民事執(zhí)行權(quán)由執(zhí)行命令權(quán)、執(zhí)行實施權(quán)以及執(zhí)行裁決權(quán)構(gòu)成；(22)黃忠順：《民事執(zhí)行機構(gòu)改革實踐之反思》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第2期?！八姆终f”認為執(zhí)行命令權(quán)、執(zhí)行調(diào)查權(quán)、執(zhí)行實施權(quán)與執(zhí)行裁決權(quán)共同組成執(zhí)行權(quán)。(23)蠻洪偉：《執(zhí)行權(quán)的分割與制衡》，載青島市中級人民法院主編：《司法理論與實務(wù)》，法律出版社2001年版，第146頁?！八姆终f”將執(zhí)行調(diào)查權(quán)單列為一種子權(quán)力，反映了執(zhí)行調(diào)查權(quán)的與眾不同。

執(zhí)行調(diào)查權(quán)是指執(zhí)行機構(gòu)調(diào)查債務(wù)人有無可供強制執(zhí)行財產(chǎn)的權(quán)力。(24)同前注〔4〕，第128頁。這種權(quán)力和其他子權(quán)力內(nèi)容并不相同。其一，執(zhí)行調(diào)查權(quán)的內(nèi)涵為發(fā)現(xiàn)事實。即發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人是否有履行義務(wù)的能力，這是執(zhí)行調(diào)查權(quán)的主要內(nèi)容，也是執(zhí)行調(diào)查權(quán)力和其他執(zhí)行權(quán)力的本質(zhì)區(qū)別。(25)廖中洪、李峰：《民事執(zhí)行調(diào)查程序基本理論分析》，載《天津師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2013年第1期。其二，執(zhí)行調(diào)查權(quán)屬于保障性權(quán)力。最高人民法院2011年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運行的若干意見》將調(diào)查和控制、處分、分配、交付、拘留等其他執(zhí)行措施做了明確區(qū)分。按照這種分法，調(diào)查權(quán)不同于其他執(zhí)行權(quán)力，屬于保障性權(quán)力，處于輔助、配合的地位，(26)譚秋桂：《民事執(zhí)行法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2005年版，第234頁。該地位決定將其授權(quán)給社會主體不會引起執(zhí)行公權(quán)力屬性的根本性變化。其三，執(zhí)行調(diào)查權(quán)不以被執(zhí)行人實體權(quán)利為直接對象。相較于執(zhí)行回轉(zhuǎn)困難頗大的執(zhí)行實施權(quán)而言，若發(fā)生權(quán)力的濫用，執(zhí)行調(diào)查權(quán)的社會危害性相對較小。其四，執(zhí)行調(diào)查權(quán)不同于拍賣、分配等具體落實申請執(zhí)行人權(quán)利的權(quán)力，即調(diào)查權(quán)力的行使并不處分具體被執(zhí)行標的物。鑒于上述原因，將執(zhí)行調(diào)查權(quán)授予社會力量易于為民眾所接受，也具有一定的合理性。

三、社會執(zhí)行調(diào)查制度的展開

社會力量通過行使執(zhí)行調(diào)查權(quán)介入執(zhí)行有以下幾點積極意義：首先，擴展了執(zhí)行機構(gòu)的主體，多樣靈活的主體將分流一部分執(zhí)行調(diào)查工作，減輕執(zhí)行機構(gòu)繁重不堪的負擔，促進法院以更多資源投入其他司法職能中。其次，豐富了執(zhí)行措施，社會力量可以在不違反法律規(guī)定的情況下對被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況進行全天候、長時間的周密調(diào)查，而這類措施因為案多人少而很難由執(zhí)行機關(guān)所采取。第三，提高了執(zhí)行效率，在現(xiàn)有工資體系不變的情況下，除了要求執(zhí)行工作人員義務(wù)加班之外并沒有更好的激勵措施，而社會力量的激勵機制可以促進其雇員提高積極性，從而提高執(zhí)行效率。第四，有利于規(guī)范調(diào)查公司，自從1992年我國出現(xiàn)了第一家“私家偵探”機構(gòu)“上海社會安全咨詢調(diào)查事務(wù)所”開始，(27)葉蓁：《論民事強制執(zhí)行中的財產(chǎn)調(diào)查權(quán)》，載《環(huán)球法律評論》2011年第1期。調(diào)查公司就以“企業(yè)顧問公司”“誠信調(diào)查公司”等各種方式廣泛參與到各類民事糾紛中。而有些不規(guī)范的調(diào)查公司在為了經(jīng)濟利益時常會跨越法律的紅線。筆者對2014年到2018年涉及“討債公司”雇員的各類判決裁定書共計644篇進行了研究，其中法院認為公司雇員行為構(gòu)成非法拘禁罪的有71件，占文書總數(shù)的11%。(28)筆者于2019年5月19日在無訟案例網(wǎng)上搜索的結(jié)果。為此，通過立法明確規(guī)定準入條件、人員資格、培訓(xùn)考核方式等，不僅可剔除不規(guī)范主體、澄清不良的行業(yè)風氣，也可以為執(zhí)行調(diào)查創(chuàng)造良性的社會環(huán)境。

(一)社會力量之準入主體

社會力量的準入是整個執(zhí)行調(diào)查運作的先決條件，現(xiàn)行的社會主體參與執(zhí)行，多數(shù)以個人為主體。然而早在本世紀初，學(xué)界就有以社會中介機構(gòu)接受債權(quán)人的委托參與執(zhí)行的呼聲。(29)劉建華：《從程序公正的角度談我國執(zhí)行權(quán)主體制度的構(gòu)建》，載《法律適用》2002年第11期。在域外，許多國家社會機構(gòu)參與執(zhí)行調(diào)查已經(jīng)取得了良好的社會效果，比如加拿大不列顛哥倫比亞省不僅每年節(jié)省50萬加元預(yù)算，而且通過執(zhí)行公司利潤提成反而增加財政收入18萬加元。(30)同前注〔8〕，第65-66頁。

社會執(zhí)行調(diào)查按照主體類型可劃分為個人調(diào)查和機構(gòu)調(diào)查。個人又分為了普通個人和特殊個人兩類。特殊個人是指擁有法律職業(yè)從業(yè)資格的律師、基層法律工作者這類法律從業(yè)者。對于個人從事社會調(diào)查的審核，普通個人和特殊個人的標準應(yīng)當有所不同。為了預(yù)防普通個人對被執(zhí)行人信息侵犯的可能性，對執(zhí)行調(diào)查中普通個人的參與資格應(yīng)加以限制，即將有刑事犯罪記錄的人、失信被執(zhí)行人予以排除。為了保護善良風俗，同時防止與被執(zhí)行人的惡意串通，被執(zhí)行人的直系近親屬、人民法院工作人員及其近親屬也應(yīng)當從個人主體中排除。社會執(zhí)行調(diào)查的特殊個人主體律師和基層法律工作者，應(yīng)當根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)憑職業(yè)證件和所在組織的證明、委托申請調(diào)查令等從事執(zhí)行調(diào)查工作。

除個人外，還存在機構(gòu)主體即律師事務(wù)所和調(diào)查公司。從長遠來看，調(diào)查公司作為企業(yè)組織形式，其固有的法定核準、特別的從業(yè)資格、公示報告制度更有利于管理和追責。參與執(zhí)行調(diào)查的律師事務(wù)所因為資本和人員條件，應(yīng)限于特殊的普通合伙律師事務(wù)所。2014年我國《公司法》的修改放寬了普通公司注冊資本登記條件，但調(diào)查公司作為特定行業(yè)類型公司，還應(yīng)當實行資本實繳登記制，規(guī)定首次出資比例、出資期限特定制等特別制度，保證具有充足的公司資產(chǎn)應(yīng)對風險、承擔民事責任。

社會力量按照主體地位進行劃分可分為當事人調(diào)查和案外人調(diào)查兩種。前者包括了執(zhí)行當事人的代理人申請調(diào)查令進行的調(diào)查。查明執(zhí)行標的物財產(chǎn)是申請執(zhí)行人和其代理人的責任，這類主體獲得執(zhí)行授權(quán)原因之一是因客觀原因不能收集證據(jù)。調(diào)查令是由法院簽發(fā)給當事人或其訴訟代理人向有關(guān)單位或者個人收集證據(jù)的法律文書。(31)周健宇：《論民事訴訟中法院調(diào)查取證制度之完善——基于實證分析與比較法的考察》，載《證據(jù)科學(xué)》2014年第5期。在委托授權(quán)范圍內(nèi)，訴訟代理人可以受托和實施一切訴訟行為，也包括提交證據(jù)和提交申請。(32)[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》(上)，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第364頁。但是代理人不能通過社會執(zhí)行調(diào)查程序另行取得獎勵金。案外人調(diào)查是指執(zhí)行當事人及其代理人、近親屬以外的主體為獲得報酬而為的調(diào)查。在案外人調(diào)查中，當事人委托人所在的律師事務(wù)所、基層法律服務(wù)所應(yīng)被排除，以避免信息溝通造成冒領(lǐng)獎金，從而加重被執(zhí)行人的負擔和損害司法公信力。

我國司法行政機關(guān)現(xiàn)階段的職權(quán)中，除了司法行政事務(wù)管理權(quán)、刑事生效判決執(zhí)行權(quán)和人民調(diào)解、法制宣傳等法律事務(wù)的管理權(quán)外，(33)陳瑞華：《司法行政機關(guān)的職能定位》，載《東方法學(xué)》2018年第1期。還應(yīng)當包括對執(zhí)行調(diào)查機構(gòu)雇員的資格審查、管理權(quán)，即對調(diào)查公司的雇員有無犯罪記錄，是否為失信被執(zhí)行人進行審核。在加拿大阿爾伯塔省的社會力量執(zhí)行改革中，原執(zhí)行機構(gòu)治安官辦公室由“實施者”轉(zhuǎn)型為“監(jiān)督者”，負責篩選達到市場規(guī)定要求的民事執(zhí)行機構(gòu)。(34)同前注〔16〕。同時，執(zhí)行法院因本身對執(zhí)行事務(wù)的了解和對執(zhí)行命令權(quán)的掌握也應(yīng)在準入審核和監(jiān)督、培訓(xùn)中發(fā)揮重要作用。

(二)社會執(zhí)行調(diào)查的進行

1.社會執(zhí)行調(diào)查的啟動

社會執(zhí)行調(diào)查是否能由法院依職權(quán)啟動目前在實踐中存在兩種作法：第一種規(guī)定特殊情況下法院可依職權(quán)引入社會執(zhí)行調(diào)查，比如廣東省高院《關(guān)于在執(zhí)行工作中實行懸賞執(zhí)行的意見(試行)》中規(guī)定，申請人為弱勢群體，重大影響執(zhí)行案件和信訪執(zhí)行案件可由法院依職權(quán)發(fā)起調(diào)查程序。第二種則規(guī)定法院不能依職權(quán)啟動社會執(zhí)行調(diào)查，北京市高院的《關(guān)于公告懸賞執(zhí)行的若干意見(試行)》即規(guī)定法院不能依職權(quán)啟動。筆者贊同第二種規(guī)定，首先，發(fā)布執(zhí)行懸賞應(yīng)當尊重當事人的處分權(quán)，我國《民事訴訟法》第 13 條明文規(guī)定了當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。其次，這也符合法院執(zhí)行調(diào)查的主體特征，若通過法院執(zhí)行調(diào)查所得執(zhí)行標的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，申請執(zhí)行人可以申請終結(jié)本次執(zhí)行程序，若依據(jù)其意思表示仍要窮盡一切手段進行調(diào)查，則始可啟動社會執(zhí)行調(diào)查手段。就對現(xiàn)有執(zhí)行懸賞裁定書的實證分析，泰州醫(yī)藥高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)、南京市棲霞區(qū)等法院也多依當事人申請啟動執(zhí)行懸賞。實踐中執(zhí)行調(diào)查公司進行執(zhí)行調(diào)查，必須取得相應(yīng)的執(zhí)行名義。執(zhí)行名義，或稱債務(wù)名義，系一定實體法上請求權(quán)之存在及范圍，并經(jīng)法律賦予執(zhí)行力之公文書，(35)李元樺：《民事執(zhí)行法論：強制執(zhí)行法》，五南圖書出版股份有限公司2007年版，第56頁。是執(zhí)行合法性之法定要件，即為開始執(zhí)行乃至繼續(xù)執(zhí)行不可或缺之前提，(36)馬家曦：《執(zhí)行內(nèi)容確定之程序展開——以“執(zhí)行依據(jù)”不明的解釋及應(yīng)對為中心》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2019年第3期。如調(diào)查令。執(zhí)行調(diào)查權(quán)屬于執(zhí)行力的一種，啟動社會執(zhí)行調(diào)查應(yīng)滿足以下幾個要件：

(1)職權(quán)調(diào)查已發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)。執(zhí)行調(diào)查公司的調(diào)查是執(zhí)行法院職權(quán)調(diào)查的補充，在法院職權(quán)調(diào)查當事人是否適格，執(zhí)行法律要件、阻卻要件后，開始對執(zhí)行對象財產(chǎn)進行調(diào)查，已經(jīng)由申請執(zhí)行人申報和被執(zhí)行人報告所查明財產(chǎn)仍不足以償付債務(wù)時才能啟動社會執(zhí)行調(diào)查程序。執(zhí)行調(diào)查所涉案件已經(jīng)被法院受理，被賦予了案號是執(zhí)行調(diào)查的開始。若通過職權(quán)調(diào)查查明的財產(chǎn)足以償付債務(wù)，則申請執(zhí)行人不必提起社會調(diào)查。法院更不能依職權(quán)主動啟動社會執(zhí)行調(diào)查程序，或命令申請執(zhí)行人啟動該程序。因現(xiàn)有調(diào)查所得的財產(chǎn)可滿足相應(yīng)債務(wù)，當事人也不必啟動該程序。若任由該程序繼續(xù)發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)，既可能侵害被執(zhí)行人的隱私權(quán)，也造成執(zhí)行程序的拖延。

(2)申請執(zhí)行人和受托人向法院申請。社會執(zhí)行調(diào)查程序啟動需根據(jù)申請執(zhí)行人申請。英國執(zhí)行程序的啟動必須以受訴法院書記官依申請執(zhí)行人申請簽發(fā)執(zhí)行令狀后才正式開啟。(37)廖萬春：《英美法系國家和地區(qū)執(zhí)行財產(chǎn)發(fā)現(xiàn)機制》，載《人民法院報》2018年8月31日，第8版。申請執(zhí)行人既可以選擇執(zhí)行措施，以及要求針對被執(zhí)行人的某一特定財產(chǎn)進行執(zhí)行，也可以要求暫緩或終止執(zhí)行。(38)嚴仁群：《民事執(zhí)行權(quán)論》，法律出版社2007年版，第71頁。重慶等許多省市已經(jīng)出臺的關(guān)于調(diào)查令的規(guī)定僅限于訴訟階段調(diào)取證據(jù)。(39)劉君博：《“裁執(zhí)一體化”財產(chǎn)保全的邏輯與改革》，載《中國法學(xué)》2017年第5期。但從2017年開始，江蘇、貴州、河北、湖南、福建各省高院陸續(xù)出臺的關(guān)于調(diào)查令的文件來看，調(diào)查令的使用范圍已經(jīng)擴展到執(zhí)行程序中。申請執(zhí)行人憑調(diào)查公司開具的已經(jīng)預(yù)繳調(diào)查費用的票據(jù)向執(zhí)行法院申請調(diào)查令。執(zhí)行法院應(yīng)對受托人身份進行審核，并告知法院已經(jīng)掌握的被執(zhí)行人財產(chǎn)信息以便審核調(diào)查結(jié)果。執(zhí)行法院審核后向調(diào)查公司簽發(fā)載明當事人信息、債務(wù)情況、有限期限、法律規(guī)定的調(diào)查令。調(diào)查公司可憑調(diào)查令要求其他國家機關(guān)和公司、個人配合調(diào)查。

2.社會執(zhí)行調(diào)查費用的負擔

社會調(diào)查費用不同于執(zhí)行費用。從對民事訴訟領(lǐng)域使用社會“調(diào)查”最廣泛的保險合同糾紛的實證分析來看，該類調(diào)查費用由合同基本調(diào)查費、差旅費、減損獎勵金三個部分構(gòu)成。該費用收取模式既兼顧公平又強調(diào)效率，可以為社會執(zhí)行調(diào)查所借鑒。合同基本費用為每個案件必須收取基本費用，與調(diào)查效果無關(guān)。調(diào)查公司收取的差旅費分為本市、本省、其他省份三個等級。而執(zhí)行到位獎勵金則是按照一定比例，根據(jù)社會主體提供的線索執(zhí)行到財產(chǎn)的數(shù)額計算出的獎勵金。

社會執(zhí)行調(diào)查費用由誰負擔在學(xué)術(shù)和實務(wù)中存在兩種觀點：其一為申請執(zhí)行人負擔；其二為被執(zhí)行人負擔?！兑?guī)避執(zhí)行意見》第1條認同第一種觀點，規(guī)定執(zhí)行懸賞的獎勵資金由申請執(zhí)行人負擔。目前北京、廣東高院關(guān)于懸賞執(zhí)行的規(guī)范文件中也規(guī)定由申請執(zhí)行人承擔公告費用。但是我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第28、30條規(guī)定，執(zhí)行標的物調(diào)查、鑒定、管理等屬于執(zhí)行之必要費用由申請執(zhí)行人預(yù)交，最終由被執(zhí)行人負擔。筆者認為，由于社會執(zhí)行調(diào)查是申請執(zhí)行人行使處分權(quán)的結(jié)果，在職權(quán)調(diào)查查明財產(chǎn)仍不足以償付全部債務(wù)，而申請執(zhí)行人仍不甘于終結(jié)本次執(zhí)行的條件下發(fā)起的行為。同時，調(diào)查公司是以營利為目的的社會組織，收受費用才能維持其公司運營和日常開支。所以，筆者雖然同意申請執(zhí)行人承擔調(diào)查費用，但是在基本調(diào)查費、差旅費、執(zhí)行到位獎勵金三部分中，前兩者為調(diào)查之必要費用應(yīng)在調(diào)查程序開始前預(yù)繳，而獎勵金則應(yīng)當在財產(chǎn)執(zhí)行到位后再根據(jù)比例進行結(jié)算。

3.社會執(zhí)行調(diào)查的措施

執(zhí)行法院原本承擔許多執(zhí)行調(diào)查的事務(wù)性工作，諸如對被執(zhí)行人的現(xiàn)金流、動產(chǎn)、不動產(chǎn)、被執(zhí)行人情況進行調(diào)查等，這些工作占據(jù)了執(zhí)行機構(gòu)大量時間和精力。為此，筆者認為前期工作可由執(zhí)行法院通過查控系統(tǒng)進行初步篩查。但對查控系統(tǒng)所及范圍外財產(chǎn)和對現(xiàn)場情況走訪調(diào)查這類耗時耗力的事務(wù)，可由社會力量代為進行。社會力量取得執(zhí)行法院頒發(fā)的調(diào)查令之后雖然不能依職權(quán)傳喚被執(zhí)行人，但可要求申請執(zhí)行人提供財產(chǎn)線索，可憑調(diào)查令詢問被執(zhí)行人，要求其陳述財產(chǎn)狀況，可向其他機關(guān)和公司、個人查詢了解被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況。有協(xié)助調(diào)查義務(wù)的單位和個人無正當理由拒絕或妨礙持令律師調(diào)查取證的，法院可根據(jù)民訴法予以處罰。在未來可能的情況下，社會主體可在法院監(jiān)督下?lián)碛惺褂脠?zhí)行查控系統(tǒng)的權(quán)限。但每次查詢必須以口令密碼進入且在系統(tǒng)中有痕跡可查。社會主體從事調(diào)查時應(yīng)當對整個過程做書面記錄。若是向知情人了解情況應(yīng)制作筆錄，該筆錄應(yīng)由知情人簽名蓋章。該書面記錄和調(diào)查所得財產(chǎn)情況的書面匯總應(yīng)在調(diào)查程序完成后交回法院。若恢復(fù)執(zhí)行后再次申請調(diào)查的，因案件系屬重新開始，客觀事實發(fā)生變化，故調(diào)查令適用期限應(yīng)不及于終結(jié)本次執(zhí)行后的恢復(fù)執(zhí)行程序。

(三)社會執(zhí)行調(diào)查的后續(xù)程序

執(zhí)行調(diào)查結(jié)束后將會涉及到調(diào)查結(jié)果審核及執(zhí)行救濟等后續(xù)程序。執(zhí)行救濟是指在強制執(zhí)行過程中，執(zhí)行當事人或受執(zhí)行程序影響的案外第三人因執(zhí)行機關(guān)的強制執(zhí)行行為受到侵害或有受侵害之虞時，所設(shè)立的一種補救性保護制度或者方法。(40)同前注〔8〕，第238頁。

1.執(zhí)行調(diào)查結(jié)果的審核

除了執(zhí)行支出的必要費用如差旅費、公告費、基本費用外，按照執(zhí)行標的物財產(chǎn)比例計算的執(zhí)行獎勵金應(yīng)當由執(zhí)行法院審核是否符合發(fā)放條件。發(fā)放條件包括實體條件和程序條件。實體條件即發(fā)現(xiàn)的財產(chǎn)真實存在且不屬于申請執(zhí)行人已提供的、被執(zhí)行人已報告的、人民法院或其他機關(guān)已掌握的范圍。已掌握的財產(chǎn)范圍在調(diào)查程序開始前的開示程序中應(yīng)對調(diào)查人闡明。其次，獎勵金發(fā)放也要滿足程序條件。若該執(zhí)行程序進行中當事人提出異議時，法院也可要求社會主體對調(diào)查程序方式與內(nèi)容做書面報告加以審核。調(diào)查程序嚴重違反法律規(guī)定和侵害當事人權(quán)利的不符合執(zhí)行獎勵金發(fā)放條件。執(zhí)行程序的目的在于依執(zhí)行名義實現(xiàn)債權(quán)人私法上的權(quán)利，(41)盧江陽：《強制執(zhí)行法實務(wù)》，五南圖書出版有限公司2012年版，第7頁。若為了實現(xiàn)金錢債權(quán)而侵害位階更高的法益，在價值觀上得不償失。如果該結(jié)果嚴重違反規(guī)范目的和嚴重侵害人格權(quán)時則不能使用。(42)姜世明：《民事證據(jù)法實例研習》(1)，神州圖書出版有限公司2005年版，第19頁。法院對相應(yīng)材料應(yīng)當進行審查。

2.社會執(zhí)行調(diào)查的救濟

執(zhí)行救濟分為程序性和實體性兩種。程序性救濟指當事人對于違背程序上規(guī)定之執(zhí)行行為的救濟。而實體性執(zhí)行救濟，則指債務(wù)人或第三人基于實體法律關(guān)系請求排除不當強制執(zhí)行的方法。(43)同前注〔4〕，第169頁。當社會主體對疑似債務(wù)人的財產(chǎn)進行信息收集時，第三人認為該財產(chǎn)的權(quán)利主體是其而非被執(zhí)行人時，能否提起實體性執(zhí)行救濟是一個具有爭議的問題，筆者認為，在一般情形下,執(zhí)行的經(jīng)濟迅速性并不要求執(zhí)行組織對作為執(zhí)行對象的某項財產(chǎn)的歸屬作實質(zhì)性的調(diào)查 ,而只是根據(jù)作為被執(zhí)行財產(chǎn)所表現(xiàn)的外在形式來進行判斷。(44)唐力：《論民事執(zhí)行的正當性與程序保障——以第三人異議之訴為中心》，載《法學(xué)評論》2009年第5期。同時，執(zhí)行的調(diào)查不同于執(zhí)行實施，不處分執(zhí)行標的物不會損害第三人的實體權(quán)利而引發(fā)實體性執(zhí)行救濟。再次，執(zhí)行調(diào)查因為其在執(zhí)行程序上的流程并不涉及對執(zhí)行標的物進行處置，其后還會有執(zhí)行人員對調(diào)查結(jié)果進行甄別。故第三人的實體性執(zhí)行救濟并不具有保護的緊迫性和必要性，為此，第三人若提起實體性執(zhí)行救濟屬于欠缺訴之利益的訴訟，執(zhí)行法院應(yīng)以訴不合法而駁回起訴。

但執(zhí)行當事人可針對社會主體執(zhí)行調(diào)查提出程序性異議，即法院對于執(zhí)行調(diào)查的啟動、審核等職權(quán)行為等都可以是當事人程序性異議的對象。在法院或社會主體存在程序違法的情況下，當事人可以向法院提出程序性異議。法院認定社會主體執(zhí)行調(diào)查行為違法或嚴重違反公序良俗后，應(yīng)當對社會主體及其雇員進行追責。視社會調(diào)查主體行為的嚴重程度，個人主體除承擔民事賠償責任外，觸犯刑律則移交公安機關(guān)處理。同時，對于個人還應(yīng)當實施暫停法律從業(yè)資格、吊銷證照等懲處。機構(gòu)除承擔以上責任外，還應(yīng)當適用警告、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等懲處。

結(jié)語

執(zhí)行調(diào)查主體的社會化作為解決執(zhí)行難、特別是執(zhí)行財產(chǎn)調(diào)查難的一種方式，不僅具有合理性，也是我國的強制執(zhí)行立法中可以作為解決“執(zhí)行難”長效機制的重要方法。雖然從學(xué)理角度上看，執(zhí)行調(diào)查主體的多元化不僅為我國執(zhí)行實踐實際需要，也有國家公權(quán)力對外授權(quán)的先例可循。但是從目前現(xiàn)狀來看，個人和機構(gòu)準入社會執(zhí)行調(diào)查不僅應(yīng)當在法院、司法行政機關(guān)、工商部門的審核和監(jiān)督下，根據(jù)當事人處分權(quán)主義原則，在職權(quán)初步查明財產(chǎn)標的物不足以償還債務(wù)的條件下才能啟動，而且調(diào)查費用中的基本調(diào)查費、差旅費也應(yīng)在程序開始時由申請執(zhí)行人預(yù)繳，由法院根據(jù)調(diào)查結(jié)果審核符合程序、實體標準后，在執(zhí)行到標的物中按份額給予調(diào)查人進行獎勵。