復(fù)合性不作為強(qiáng)制執(zhí)行制度之體系化構(gòu)建

王 慧

不作為請求權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行(以下簡稱不作為強(qiáng)制執(zhí)行)屬于非金錢債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行范疇，是指“實(shí)現(xiàn)債權(quán)人請求債務(wù)人容忍他人之行為，或禁止債務(wù)人為一定之行為之權(quán)利而為之執(zhí)行。”(1)根據(jù)不作為給付內(nèi)容的不同，債務(wù)不履行的情形可分為一次性不作為債務(wù)、反復(fù)性不作為債務(wù)和繼續(xù)性不作為債務(wù)。債務(wù)人一旦違反一次性不作為義務(wù)(如不得泄露商業(yè)秘密、不得演出等)，債權(quán)人的實(shí)體權(quán)利即告消滅，無實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行的必要，債權(quán)人僅得另訴請求賠償。本文所探討的僅指反復(fù)性、繼續(xù)性不作為的強(qiáng)制執(zhí)行。參見楊與齡：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第570頁?；诓蛔鳛檎埱髾?quán)面向未來的預(yù)防屬性，法院所作出的不作為裁判具有“展望性”(2)陳石獅：《不作為請求之特定》，載《民事訴訟法之研討(三)》，三民書局有限公司1991年版，第57頁。特征，既包括要求被告停止正在進(jìn)行的、可能再次(或首次)發(fā)生的侵害行為；亦包括為真正實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利，要求債務(wù)人實(shí)施的除去有形侵害行為結(jié)果(如阻礙通行的建筑物、侵害商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)的產(chǎn)品等)，或者采取預(yù)防反復(fù)性、繼續(xù)性侵害行為的措施(如安裝防止噪音的設(shè)備、實(shí)施防止環(huán)境污染的技術(shù)方案等)。由此，不作為強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)行內(nèi)容具有復(fù)合性特征，且有時(shí)不是一次強(qiáng)制執(zhí)行即告終結(jié)。質(zhì)言之，不作為強(qiáng)制執(zhí)行在執(zhí)行標(biāo)的的特定、執(zhí)行措施的適用以及執(zhí)行完畢后反復(fù)、繼續(xù)侵害行為(以下簡稱重復(fù)侵害行為)的應(yīng)對等方面存在諸多難題。(3)德國學(xué)者拉德布魯赫教授曾指出，在當(dāng)今私法中，不作為請求權(quán)是“最為晦暗不明的領(lǐng)域，從理論基礎(chǔ)到構(gòu)成要件乃至法律后果，無不疑竇叢集、聚訟紛紜”。參見[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，法律出版社2012年版，第98頁。

近年來，我國不作為強(qiáng)制執(zhí)行案件的數(shù)量、種類不斷增加，已成為“執(zhí)行難”的重要成因之一。(4)最高人民法院周強(qiáng)院長強(qiáng)調(diào)執(zhí)行標(biāo)的復(fù)雜是“執(zhí)行難”的成因之一：“被執(zhí)行人履行義務(wù)的形式除金錢給付之外，還包括騰退房屋、賠禮道歉、贍養(yǎng)老人、撫養(yǎng)及探視子女等行為給付，執(zhí)行難度較大”。參見最高人民法院院長周強(qiáng)2018年10月24日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議上所作的《關(guān)于人民法院解決“執(zhí)行難”工作情況的報(bào)告》。例如，物權(quán)糾紛中停止侵害相鄰權(quán)、防止不可量物侵害等裁判的執(zhí)行，人格權(quán)糾紛中針對停止侵害健康權(quán)、信息隱私權(quán)、環(huán)境權(quán)等裁判的執(zhí)行，知識產(chǎn)權(quán)糾紛中停止侵權(quán)、停止銷售等禁令裁判的執(zhí)行，以及與公司有關(guān)的糾紛中股東制止董事會違法行為、制止解任的董事執(zhí)行事務(wù)的執(zhí)行等。然而我國立法并未明確不作為強(qiáng)制執(zhí)行制度，學(xué)理上亦缺少對不作為強(qiáng)制執(zhí)行的系統(tǒng)化研究，特別是未厘清不作為與作為強(qiáng)制執(zhí)行的根本區(qū)別。我國《民事強(qiáng)制執(zhí)行法草案(第六稿)》第244條(5)《民事強(qiáng)制執(zhí)行法草案(第六稿)》第244條：執(zhí)行依據(jù)命令執(zhí)行債務(wù)人不得為一定行為或者容忍他人為一定行為，執(zhí)行債務(wù)人不履行的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令執(zhí)行債務(wù)人支付遲延履行金，并依妨害強(qiáng)制執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定對執(zhí)行債務(wù)人采取罰款、拘留等強(qiáng)制措施。必要時(shí)，還可以依執(zhí)行債權(quán)人的申請，責(zé)令執(zhí)行債務(wù)人交付費(fèi)用，除去執(zhí)行債務(wù)人行為的結(jié)果。在《強(qiáng)制執(zhí)行法(專家建議稿)》第323條基礎(chǔ)上，對不作為強(qiáng)制執(zhí)行程序作出專門立法設(shè)計(jì)。但是該條文缺乏與實(shí)體法規(guī)定中預(yù)防型民事責(zé)任(停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn))的有效銜接，且有待于結(jié)合司法實(shí)踐以及域外最新立法與理論研究成果加以完善。

由于立法供給與理論研究的不足，司法實(shí)踐中，執(zhí)行機(jī)關(guān)僅得參照《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第252條、第253條、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法司法解釋》)第503條、第504條關(guān)于可替代行為執(zhí)行與不可替代行為執(zhí)行的條款實(shí)施執(zhí)行。因此，執(zhí)行機(jī)關(guān)享有較大的自由裁量權(quán)，因不作為執(zhí)行內(nèi)容不明確的處理、執(zhí)行程序的不規(guī)范等產(chǎn)生的執(zhí)行異議不在少數(shù)。例如，在宋成民等與異議人候泳及劉梅等業(yè)主共有權(quán)糾紛案(6)四川省雅安市中級人民法院(2017)川18執(zhí)復(fù)1號執(zhí)行裁定書。類似的案例參見河北省邯鄲市中級人民法院(2019)冀04執(zhí)復(fù)41號執(zhí)行裁定書、湖南省湘潭縣人民法院(2019)湘0321執(zhí)異23號執(zhí)行裁定書等。中，法院判決被告“對位于雅安市雨城區(qū)中大街95號底樓與七被告商鋪相鄰的交通道停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)原狀”。在強(qiáng)制執(zhí)行過程中，執(zhí)行機(jī)關(guān)將上述執(zhí)行內(nèi)容解釋為“拆除門面的卷簾門和通道的隔離墻，并清除堆放的雜物”，被執(zhí)行人認(rèn)為執(zhí)行機(jī)關(guān)解釋執(zhí)行依據(jù)給付內(nèi)容的行為違反法律規(guī)定，遂提出執(zhí)行異議。再如，在王春澤與王金章排除妨害糾紛案(7)江蘇省泰州市中級人民法院(2016)蘇12執(zhí)復(fù)47號執(zhí)行裁定書。中，執(zhí)行機(jī)關(guān)按照執(zhí)行依據(jù)所載內(nèi)容“清除堆放在王春澤房屋東側(cè)、原排水溝處的雜草堆，排除妨礙、恢復(fù)原狀”終結(jié)執(zhí)行后，被執(zhí)行人實(shí)施在相鄰公共道路上挖深水槽、種蔬菜等侵權(quán)行為，申請執(zhí)行人遂對終結(jié)執(zhí)行裁定提出異議。上述兩個(gè)案例均屬于不作為強(qiáng)制執(zhí)行中的“執(zhí)行難”，前者系不作為執(zhí)行內(nèi)容不明確所致，后者因不作為義務(wù)的反復(fù)性、持續(xù)性而產(chǎn)生。

在“著力健全解決執(zhí)行難長效機(jī)制”“加快制定強(qiáng)制執(zhí)行法”的背景下，對不作為強(qiáng)制執(zhí)行制度進(jìn)行專門立法，進(jìn)一步強(qiáng)化執(zhí)行工作的精致化與科學(xué)化，應(yīng)為勢之必然。本文擬從不作為請求權(quán)基礎(chǔ)出發(fā)，界定不作為給付義務(wù)的復(fù)合性，并以此作為實(shí)體基準(zhǔn)，提出構(gòu)建復(fù)合性不作為執(zhí)行措施與程序規(guī)則的具體建議。

一、 復(fù)合性不作為執(zhí)行內(nèi)容之具體化

(一)不作為執(zhí)行內(nèi)容不明確與執(zhí)行補(bǔ)正應(yīng)對方式之不足

按照依法執(zhí)行原則，執(zhí)行機(jī)關(guān)必須依照執(zhí)行依據(jù)所明確的給付內(nèi)容確定執(zhí)行標(biāo)的，并對其采取執(zhí)行措施，從而保證生效法律文書的穩(wěn)定性、國家法律的權(quán)威性以及公權(quán)力的公信力。(8)肖建國：《民事執(zhí)行法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第91-97頁。按照審執(zhí)分離原則，生效裁判文書“給付內(nèi)容明確”是執(zhí)行依據(jù)成立的實(shí)質(zhì)性要件。由于不作為給付義務(wù)是具有預(yù)防性質(zhì)的消極給付，既可以通過積極的作為(除去行為結(jié)果或采取預(yù)防措施)完成，亦可以通過消極的不作為(停止一切行動或容忍)完成，因此，較之金錢給付、物之交付等裁判內(nèi)容，不作為裁判主文給付義務(wù)的具體化頗為困難。加之不作為具體履行方式的多樣性與可變性，司法實(shí)踐中，不作為執(zhí)行內(nèi)容不明確問題屢見不鮮，“嚴(yán)重危害了司法權(quán)威，也成為引發(fā)申訴信訪的重要來源”。(9)沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》(下冊)，人民法院出版社2015年版，第1235頁。例如，上述共有權(quán)糾紛案中，執(zhí)行機(jī)關(guān)對執(zhí)行內(nèi)容進(jìn)行解釋，引發(fā)執(zhí)行異議。又如，王某與朱某民事執(zhí)行案(10)象山縣人民法院(2013)甬象執(zhí)民字第1111號執(zhí)行裁定書。的執(zhí)行內(nèi)容為“停止侵害”，執(zhí)行機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人朱某已自行對電梯設(shè)施進(jìn)行了改造，且噪音有所下降，遂裁定終結(jié)執(zhí)行。申請執(zhí)行人王某以未執(zhí)行到位(未到達(dá)停止侵害的效果)為由，提出執(zhí)行異議。

為解決上述問題，2018年，《最高人民法院關(guān)于人民法院立案、審判與執(zhí)行工作協(xié)調(diào)運(yùn)行的意見》(以下簡稱《立審執(zhí)協(xié)調(diào)運(yùn)行意見》)規(guī)定了不作為裁判的具體化要求，即“明確停止侵害行為的具體方式，以及被侵害權(quán)利的具體內(nèi)容或者范圍等”“明確排除妨礙的標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)間等”。同時(shí)，針對基準(zhǔn)時(shí)后可能出現(xiàn)執(zhí)行內(nèi)容不明確的情形，規(guī)定根據(jù)作出法律文書法院的不同，執(zhí)行機(jī)關(guān)通過書面形式征詢審判部門意見，由原審判部門進(jìn)行答復(fù)或補(bǔ)正。這種審執(zhí)銜接的補(bǔ)正機(jī)制具有一定的歷史合理性，但是由于缺少具體的操作說明和相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制，實(shí)務(wù)界難免產(chǎn)生“如墜云霧之感”；同時(shí)，部分學(xué)者認(rèn)為其不符合民事訴訟法學(xué)和強(qiáng)制執(zhí)行法學(xué)原理。(11)陳斯、謝奕：《論執(zhí)行依據(jù)不明的救濟(jì)機(jī)制構(gòu)建——以審判權(quán)與執(zhí)行裁決權(quán)“相容解釋模式”為視角》，提交首屆民事執(zhí)行論壇論文。邱興美：《執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)之界域研究——以執(zhí)行救濟(jì)為中心》，中國政法大學(xué)2016年博士論文，第106頁。

事實(shí)上，不作為執(zhí)行內(nèi)容的特定難題根源于不作為請求權(quán)面向未來的預(yù)防屬性，涉及民事訴訟法理與立法技術(shù)問題。對此，日本學(xué)者認(rèn)為無外乎兩種解決思路：一是考慮不作為強(qiáng)制執(zhí)行的復(fù)雜性，賦予執(zhí)行機(jī)關(guān)實(shí)體裁判權(quán)，重新確定不作為實(shí)質(zhì)內(nèi)容，使執(zhí)行程序具有靈活性和簡化性；二是為了避免執(zhí)行中的困難，在作出裁判的過程中特定不作為給付內(nèi)容，即法院通過釋明，允許原告補(bǔ)正訴訟請求，從而避免裁判中作出抽象的略式表述。任何一個(gè)思路都不是唯一準(zhǔn)確的，只可作為法律解釋來處理。各國可結(jié)合本國的立法、訴訟文化以及習(xí)慣等，探索本土化的做法。(12)[日]丹野達(dá)：《抽象的差止判決の執(zhí)行》，載《東洋法學(xué)》1995年39卷1號。本文主張，應(yīng)從我國不作為請求權(quán)實(shí)體基礎(chǔ)出發(fā)，結(jié)合審執(zhí)分離改革，通過裁判主文的具體化與審執(zhí)分離的寬緩化系統(tǒng)性予以解決。

(二)不作為請求權(quán)內(nèi)涵的復(fù)合性與裁判主文的具體化

不作為強(qiáng)制執(zhí)行的實(shí)體法基礎(chǔ)是民事實(shí)體法上的不作為請求權(quán)。不作為請求權(quán)作為法律概念最早出現(xiàn)于《德國民法典》第1004條第1款(13)《德國民法典》第1004條第1項(xiàng)：“所有權(quán)以因侵奪或者扣留占有之外的其他方式受到侵害的，所有權(quán)人可以向妨害人請求除去侵害。所有權(quán)可能繼續(xù)受到侵害的，所有權(quán)人可以提起不作為之訴?！眳⒁姸啪傲?、盧諶：《德國民法典——全條文注釋》(下冊)，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第767頁。，該法條前段規(guī)定了排除妨害請求權(quán)(Beseitigungsanspruch)，后段則規(guī)定了不作為請求權(quán)(Unterlassungasnspruch)(14)《德國民法典》的不同譯本對第1004條第1款第二句的翻譯內(nèi)容有所不同。陳衛(wèi)佐教授將其譯為“不作為請求權(quán)”，鄭沖教授將其譯為“停止侵害(妨害)請求權(quán)”。在相關(guān)譯著中，張雙根教授在翻譯鮑爾·施蒂爾納所著《德國物權(quán)法》(上)時(shí)，將其譯為“妨害防止請求權(quán)”；吳越教授和李大雪教授在翻譯沃爾夫所著《物權(quán)法》時(shí)，將其譯為“不作為請求權(quán)”；鄭沖教授在翻譯施瓦布所著《民法導(dǎo)論》時(shí)，則將其譯為“停止侵害請求權(quán)”。。在德國的司法實(shí)踐中，不作為請求權(quán)被擴(kuò)張解釋為排除妨害請求權(quán)和不作為請求權(quán)的上位概念。其中，排除妨害請求權(quán)針對已存在(或正在進(jìn)行)的妨害，權(quán)利人可以據(jù)此請求義務(wù)人除去該妨害；(15)王洪亮：《論侵權(quán)法中的防御請求權(quán)》，載《北方法學(xué)》2010年第1期。不作為請求權(quán)是真正意義的不作為請求權(quán)。(16)史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第208-209頁。從19世紀(jì)開始，德國所有權(quán)保護(hù)中的不作為請求權(quán)出現(xiàn)一般化趨勢，即以物上不作為請求權(quán)為基礎(chǔ)構(gòu)建了較為完備的不作為請求權(quán)理論體系，包含了侵權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法以及商業(yè)競爭法等多個(gè)領(lǐng)域。例如，在人格權(quán)保護(hù)方面，法官通過整體類推適用《德國民法典》第1004條承認(rèn)對人格權(quán)的保護(hù)，即“廣泛采用停止侵害的方式，預(yù)防侵害人格權(quán)行為的發(fā)生”“請求撤回聲明權(quán)利的行使”以及“補(bǔ)充、更正等請求權(quán)”。(17)王利明：《論人格權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的分離》，載《中國法學(xué)》2019年第1期。在商業(yè)競爭法方面，《德國不作為之訴法》規(guī)定不作為請求權(quán)包括不作為請求權(quán)、排除請求權(quán)及信息請求權(quán)三個(gè)層面的內(nèi)容。(18)吳澤勇：《德國群體訴訟研究——以德國法為中心》，北京大學(xué)出版社2015年版，第49頁。

日本在德國法基礎(chǔ)上，通過現(xiàn)行《日本民法典》第414條(強(qiáng)制履行)第3項(xiàng)(19)現(xiàn)行《日本民法典》第414條第3項(xiàng)：“以不作為為標(biāo)的的債務(wù)，可以請求用債務(wù)人的費(fèi)用，消除債務(wù)人行為的結(jié)果或者請求為將來作適當(dāng)處分?！眳⒁姟蹲钚氯毡久穹ā?，渠濤編譯，法律出版社2006年版，第92頁。2017年，日本法務(wù)省同時(shí)修改民法典與民事執(zhí)行法，刪除現(xiàn)行《日本民法典》第414條第3項(xiàng)，將其歸入《日本民事執(zhí)行法》第171條第1項(xiàng)。進(jìn)一步厘清不作為請求權(quán)的多元化內(nèi)涵。詳言之，日本法上的不作為請求權(quán)包括單純的不作為，以及因違反不作為義務(wù)而在現(xiàn)實(shí)履行中需實(shí)施的除去處分或預(yù)防處分。例如，債務(wù)人因侵犯專利權(quán)，不僅需要停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品，還需廢棄判決書載明的侵權(quán)產(chǎn)品(20)東京地方法院平成4年10月23日判決。參見[日]增井和夫、田村善之：《日本專利案例指南》(第4版)，李揚(yáng)譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第372頁。，即為除去因違反不作為義務(wù)所產(chǎn)生的行為結(jié)果；又如，為防止噪音侵害，可要求債務(wù)人安裝一定的設(shè)備，即為將來作適當(dāng)處分。日本學(xué)者中野貞一郎教授指出不作為不同于一般“給付債務(wù)”，其具有執(zhí)行法上“形成債務(wù)”的性質(zhì)。(21)[日]中野貞一郎、下村正明：《民事執(zhí)行法》，青林書院2016年版，第810頁。

我國民法體系中未規(guī)定物權(quán)請求權(quán)，而是將其法律效果作為侵權(quán)責(zé)任形式，在《民法通則》中首創(chuàng)了民事責(zé)任制度。因此，我國實(shí)體法領(lǐng)域并未正面規(guī)定不作為請求權(quán)，而是采取直接規(guī)定預(yù)防型民事責(zé)任(停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn))的方式迂回認(rèn)可了不作為請求權(quán)。(22)王利明：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第154頁。例如，我國《民法總則》第179條、《侵權(quán)責(zé)任法》第15條、《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第18條、第19條規(guī)定了“停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)”民事責(zé)任?！吨鳈?quán)法》第47條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第50條、《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第16條均規(guī)定了“停止侵害”民事責(zé)任。我國民法學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)于不作為請求權(quán)的具體意涵存在多種解釋。魏振瀛教授將停止侵害解釋為針對正在進(jìn)行的、準(zhǔn)備進(jìn)行侵害或有繼續(xù)侵害可能的行為；(23)魏振瀛：《民事責(zé)任與債分離研究》，北京大學(xué)出版社2016年版，第270頁。王利明教授主張停止侵害針對已造成實(shí)際損害，“受害人有權(quán)請求法院制止正在進(jìn)行的損害”；(24)王利明：《物權(quán)法研究》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第225頁。張谷教授則主張“停止侵害”可能是本土化產(chǎn)物，也可能是受到東德立法的影響，旨在擴(kuò)張排除妨害請求權(quán)和不作為請求權(quán)的適用范圍。(25)張谷：《作為救濟(jì)法的侵權(quán)法，也是自由保障法》，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2009年第2期。最高人民法院將《民法總則》中的“停止侵害”解釋為適用于“正在進(jìn)行或者持續(xù)進(jìn)行的侵害民事權(quán)益的行為，目的在于制止侵害行為”；排除妨礙“主要是針對靜態(tài)的行為適用”；消除危險(xiǎn)適用于“行為人的行為或其控制的物對他人的人身或財(cái)產(chǎn)安全造成危險(xiǎn)的情況”，“具有典型的預(yù)防性特點(diǎn)”。(26)同前注〔9〕。

無論上述何種解釋，不作為請求權(quán)內(nèi)涵的復(fù)合性已成為學(xué)界和實(shí)務(wù)界的共識。本文認(rèn)為，根據(jù)侵害行為的發(fā)生時(shí)間和結(jié)果樣態(tài)，不作為請求權(quán)包括針對已發(fā)生侵害或侵害處于持續(xù)狀態(tài)的不作為請求權(quán)，針對已發(fā)生侵害且存在侵害結(jié)果的除去性請求權(quán)，以及針對具有重復(fù)發(fā)生危險(xiǎn)或未來具有首次危險(xiǎn)的預(yù)防性請求權(quán)。不作為請求權(quán)復(fù)合性內(nèi)涵促成不作為給付內(nèi)容的復(fù)合性，包括作為基準(zhǔn)性的停止性不作為，以及具有派生性的除去性作為和預(yù)防性作為。因此，法官作出不作為裁判時(shí)，須“清楚地確定不作為義務(wù)的具體內(nèi)容，以使得任何人都理解其含義”，從而對“債務(wù)人或代替履行的第三人給予指引”。(27)同前注〔8〕。申言之，不作為裁判主文包括實(shí)現(xiàn)不作為請求權(quán)的具體行為方式(停止性不作為、除去性作為、預(yù)防性作為)以及實(shí)施上述行為的樣態(tài)、場所、措施等。(28)[日]小山昇：《訴訟物論集》，有斐閣1966年版，第47頁；[日]村松俊夫：《法律実務(wù)講座民亊訴訟第一審手続(一)》，有斐閣1984年版，第97頁。轉(zhuǎn)引自[日]金炳學(xué)：《知的財(cái)産権侵害差止請求における訴訟物の特定と執(zhí)行手続について：生活妨害訴訟における抽象的差止請求との比較検討を中心として》，載《法政研究》2006年第72卷，第615頁。

《立審執(zhí)協(xié)調(diào)運(yùn)行意見》僅僅要求裁判主文明確停止侵害的“具體方式”與“被侵害權(quán)利的具體內(nèi)容或者范圍等”，尚未達(dá)到具體明確的標(biāo)準(zhǔn)，仍存在發(fā)生執(zhí)行內(nèi)容不明確的可能性。本文認(rèn)為，在訴訟階段，法官需通過履行釋明義務(wù)，保證當(dāng)事人之間充分的攻擊防御，實(shí)現(xiàn)不作為裁判給付內(nèi)容的具體化。按照最高人民法院《民事訴訟文書樣式》關(guān)于民事判決書的撰寫要求，在不作為裁判主文中可采用“括注”的形式詳細(xì)說明不作為給付內(nèi)容，具體包括以下幾種情形。

第一，對于僅需債務(wù)人停止侵害行為的，可表述為停止侵害(停止實(shí)施的具體行為內(nèi)容或容忍他人行為的內(nèi)容)。例如，停止侵害(禁止采取20點(diǎn)至24點(diǎn)之間讓債權(quán)人聽到狗吠的飼養(yǎng)方法)。

第二，對于正在實(shí)施或可能持續(xù)實(shí)施侵害行為、且存在有形侵害物的(如阻礙通行的建筑物、侵害知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品等)，可表述為停止侵害+排除妨礙(包括除去特定妨害物、銷毀特定物品的具體方式、標(biāo)準(zhǔn)等)或消除危險(xiǎn)(包括安裝特定設(shè)備的具體規(guī)格、對侵害源技術(shù)處理的具體方案等)。例如，停止侵害，排除妨礙(拆除特定位置的特定搭建物)(29)廣東省韶關(guān)市中級人民法院(2015)韶中法民一終字第1032號民事判決書。；又如，停止侵害，消除危險(xiǎn)(更換特定位置空調(diào)外機(jī)的朝向)(30)浙江省紹興市中級人民法院(2017)浙06民終213號民事裁定書。。

第三，對于可能持續(xù)實(shí)施的侵害行為、且不存在有形侵害物的(如噪音侵害、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等)，可表述為停止侵害+消除危險(xiǎn)(具體方式同上)。例如，立即停止侵害申請執(zhí)行人和美酒店管理(上海)有限公司第3052162號、第3052163號注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，即停止在經(jīng)營場所使用“如家”文字和服務(wù)標(biāo)識及變更字號，變更后的字號不得含有如家文字。(31)海寧市人民法院(2017)浙0481執(zhí)1172號執(zhí)行裁定書。

(三)執(zhí)行機(jī)關(guān)特定不作為執(zhí)行內(nèi)容的寬緩化路徑

在不作為強(qiáng)制執(zhí)行階段，對執(zhí)行要件的審查涉及較多的實(shí)體問題，包括債務(wù)人是否已停止裁判所禁止的行為、實(shí)施除去性作為或預(yù)防性作為，是否可以變更具體履行方式以及下文所探討的是否重復(fù)實(shí)施侵害行為等。例如，原告與被告就生產(chǎn)、銷售“卡通澳妮”牌產(chǎn)品侵害“奧妮”等涉案商標(biāo)發(fā)生爭議，法院判令被告停止侵害涉案商標(biāo)的侵權(quán)行為。一年后，被告在其網(wǎng)站上宣傳“卡通澳妮”。若原告以該不作為判決提出執(zhí)行申請，對于該侵權(quán)行為是否屬于執(zhí)行內(nèi)容的識別，即為實(shí)體裁判問題。(32)最高人民法院(2015)民申字第218號民事裁定書。

對此問題，德國、日本等大陸法系國家和地區(qū)趨向于緩和審執(zhí)分離原則，賦予執(zhí)行機(jī)關(guān)一定的實(shí)體裁判權(quán)。例如，德國法院在司法實(shí)踐中承認(rèn)抽象的不作為訴訟請求和裁判的合法性，規(guī)定作為、容忍及不作為的強(qiáng)制執(zhí)行由受訴法院而非司法輔助官行使管轄權(quán)。(33)德國設(shè)置了執(zhí)行吏、執(zhí)行法院以及受訴法院的三元制執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其優(yōu)點(diǎn)在于可依執(zhí)行對象的種類、執(zhí)行方法以及內(nèi)容的差異，根據(jù)執(zhí)行機(jī)關(guān)的特點(diǎn)，分別實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，以確保執(zhí)行的迅速與實(shí)效。參見張登科：《強(qiáng)制執(zhí)行法》，三民書局2012年版，第565頁。同時(shí)，《德國民事訴訟法》第891條規(guī)定了受訴法院對于作為及不作為執(zhí)行做出裁判前，應(yīng)訊問債務(wù)人。日本在借鑒德國相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，經(jīng)過多年的理論研究與實(shí)踐，(34)日本學(xué)者的相關(guān)著作參見[日]竹下守夫：《生活妨害の差止と強(qiáng)制執(zhí)行：強(qiáng)制執(zhí)行法案要綱案第二次試案における関連規(guī)定の検討》，載《立教法學(xué)》1973年第13期；[日]丹野達(dá)：《抽象的差止判決の執(zhí)行”》，載《東洋法學(xué)》1995年39卷1號；[日]川嶋四郎：《差止救済過程の近未來展望》，日本評論社2006年版；[日]安永祐司：《抽象的不作為請求?判決と強(qiáng)制執(zhí)行に関する考察》，京都大學(xué)2017年博士學(xué)位論文。在生活妨害和公害訴訟中承認(rèn)執(zhí)行機(jī)關(guān)對于抽象不作為執(zhí)行內(nèi)容作出實(shí)體裁判，例如“尼崎大氣污染公害案”“名古屋南部公害案”等。(35)謝航：《日本法上的差止請求權(quán)》，西南政法大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文，第15-20頁。我國臺灣地區(qū)部分學(xué)者指出，在不作為強(qiáng)制執(zhí)行過程中，“執(zhí)行法院并非單純從事強(qiáng)制執(zhí)行的機(jī)關(guān)，而有介入債權(quán)人與債務(wù)人間事物義務(wù)為審酌的空間，從而有緩和向來嚴(yán)守的‘執(zhí)行依據(jù)作出機(jī)關(guān)’與‘執(zhí)行機(jī)關(guān)’分離理念的可能性?！?36)劉玉中：《不行為(不作為、制止)請求訴訟與強(qiáng)制執(zhí)行》，載《月旦法學(xué)教室》2014年第143期。

有鑒于此，我國在審執(zhí)分離改革中有必要考量不作為強(qiáng)制執(zhí)行案件的特殊性，對審執(zhí)分離原則做寬緩化處理，可考慮以下兩種解決路徑。第一，實(shí)現(xiàn)審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)分離層面的寬緩化，即引入執(zhí)行聽證制度，由執(zhí)行裁決庭的執(zhí)行法官負(fù)責(zé)聽證程序的實(shí)施?？山梃b德國立法的相關(guān)內(nèi)容，通過審詢程序判斷實(shí)體問題(如必要措施的內(nèi)容、已履行的抗辯是否妥當(dāng)?shù)?，從而確定執(zhí)行標(biāo)的并適用相應(yīng)的執(zhí)行措施。第二，執(zhí)行機(jī)關(guān)與審判組織分離層面的寬緩化，即借鑒德、日等國家的做法，將行為請求權(quán)執(zhí)行案件交由審判法官負(fù)責(zé)。事實(shí)上，在環(huán)境司法專門化改革中，針對環(huán)境案件的特殊性，部分地方法院采用“四合一”模式，即民事、行政、刑事、執(zhí)行均由環(huán)保法庭負(fù)責(zé)，可作為審執(zhí)分離改革中的例外嘗試。

二、不作為執(zhí)行標(biāo)的之本旨執(zhí)行

(一)本旨執(zhí)行與代償執(zhí)行并行的現(xiàn)狀

執(zhí)行標(biāo)的是指“民事執(zhí)行行為作用的、用于滿足債權(quán)人實(shí)體權(quán)利請求的客體?！?37)譚秋桂：《民事執(zhí)行法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第155頁。執(zhí)行標(biāo)的是確定執(zhí)行措施的基礎(chǔ)。根據(jù)執(zhí)行機(jī)關(guān)所確定的執(zhí)行標(biāo)的是否與執(zhí)行內(nèi)容相符合，大陸法系國家的執(zhí)行標(biāo)的確定原則可分為代償執(zhí)行原則與本旨執(zhí)行原則。(38)德國學(xué)者將執(zhí)行措施適用原則分為關(guān)涉執(zhí)行標(biāo)的確定的實(shí)質(zhì)性原則，以及關(guān)涉執(zhí)行措施適用順序的體系性原則等。參見許士宦：《金錢及物交付執(zhí)行之間接強(qiáng)制》，載《臺灣大學(xué)法學(xué)論叢》2008年第37(2)期。代償執(zhí)行原則起源于羅馬法，旨在將作為與不作為給付轉(zhuǎn)化為支付金錢，并依照金錢債權(quán)的執(zhí)行措施，使債權(quán)人取得金錢以滿足其債權(quán)。日耳曼法上的本旨執(zhí)行原則是通過對債務(wù)人實(shí)施人身自由或金錢上的壓迫，迫使其履行義務(wù)。代償執(zhí)行的優(yōu)點(diǎn)在于尊重債務(wù)人的人格，但金錢代償不利于行為請求權(quán)的真正實(shí)現(xiàn)；本旨執(zhí)行雖能夠保證債權(quán)人實(shí)現(xiàn)請求權(quán)本來的內(nèi)容，但“有違尊重債務(wù)人人格之理念”。(39)同前注〔33〕。

我國尚未明確不作為執(zhí)行標(biāo)的的確定原則，執(zhí)行機(jī)關(guān)對執(zhí)行標(biāo)的的確定以及執(zhí)行措施的適用享有較大的自由裁量權(quán)。根據(jù)現(xiàn)行立法內(nèi)容，執(zhí)行機(jī)關(guān)可適用間接執(zhí)行和替代執(zhí)行實(shí)現(xiàn)不作為的本旨執(zhí)行。其中，間接執(zhí)行措施包括對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)和人身產(chǎn)生不利益的措施。對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)方面的執(zhí)行方法包括罰款和遲延履行金。依據(jù)《民訴法司法解釋》第505條的立法內(nèi)容，對于不可替代行為和不作為，執(zhí)行機(jī)關(guān)依照《民事訴訟法》第111條第1款第6項(xiàng)規(guī)定，對債務(wù)人采取罰款措施。罰款須上繳國庫，不具有充抵債務(wù)的作用。同時(shí)，我國《民事訴訟法》第253條及《民訴法司法解釋》第507條規(guī)定了適用于非金錢給付義務(wù)的遲延履行金措施。遲延履行金不同于罰款，應(yīng)參考損害的存否和大小直接向執(zhí)行債權(quán)人支付，具有督促債務(wù)人自動履行義務(wù)和填補(bǔ)債權(quán)人損失的雙重作用。(40)同前注〔37〕。對債務(wù)人人身自由的執(zhí)行方法包括拘留以及限制出境、納入征信系統(tǒng)以及限制高消費(fèi)等。根據(jù)《民事訴訟法》第111條，對于“拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的”，可根據(jù)妨害民事訴訟的規(guī)定，對債務(wù)人適用拘留、追究刑事責(zé)任等強(qiáng)制措施。2007年，《民事訴訟法》第231條規(guī)定了對被執(zhí)行人限制出境、納入征信系統(tǒng)及公布不履行義務(wù)信息的執(zhí)行措施。2010年和2013年，最高人民法院分別頒布了《關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定》(41)2015年，修改為《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)的若干規(guī)定》第1條：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的給付義務(wù)的，人民法院可以采取限制消費(fèi)措施，限制其高消費(fèi)及非生活或者經(jīng)營必需的有關(guān)消費(fèi)。納入失信被執(zhí)行人名單的被執(zhí)行人，人民法院應(yīng)當(dāng)對其采取限制消費(fèi)措施?！焙汀蛾P(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》(42)《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》第1條：“被執(zhí)行人有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其納入失信被執(zhí)行人名單，依法對其進(jìn)行信用懲戒?！?。對不作為派生性執(zhí)行標(biāo)的——除去性作為和預(yù)防性作為，可根據(jù)《民事訴訟法》第252條采取替代執(zhí)行措施。

然而，實(shí)踐中部分執(zhí)行機(jī)關(guān)為便于執(zhí)行，直接將不作為執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)換為金錢給付義務(wù)。例如，在申請復(fù)議人與申請執(zhí)行人王正元相鄰?fù)ㄐ屑m紛一案中(43)文山市中級人民法院(2014)文中執(zhí)復(fù)字第1號執(zhí)行裁定書。，判決主文為：“由原告王正元與被告王正權(quán)保持位于××市×××辦事處×××區(qū)×××村相鄰居住通行道路的通行現(xiàn)狀”。文山市法院“為了確保案件的順利執(zhí)行”，在執(zhí)行中直接作出凍結(jié)債務(wù)人存款的執(zhí)行裁定，債務(wù)人對此提出的執(zhí)行異議。云南省文山壯族苗族自治州中級人民法院撤銷上述裁定。此外，在混合給付義務(wù)執(zhí)行案件(44)所謂混合性給付義務(wù)是指在一個(gè)案件裁判中，同時(shí)包括廣義上作為義務(wù)(含金錢支付義務(wù))和不作為義務(wù)。參見洪文瀾：《民法債編通則釋義》，會文堂新記書局1993年版，第189頁。筆者對中國裁判文書網(wǎng)中知識產(chǎn)權(quán)案例的訴訟請求進(jìn)行梳理，約98%的知識產(chǎn)權(quán)案件的原告同時(shí)提出停止侵權(quán)和賠償損失的訴訟請求。中，部分執(zhí)行機(jī)關(guān)所作出的執(zhí)行通知或執(zhí)行裁定僅包括針對金錢債權(quán)的執(zhí)行措施，回避不作為義務(wù)的執(zhí)行。例如，在南京妍之夢投資管理有限公司訴武佩梅侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案(45)南京市鐵路運(yùn)輸法院(2017)蘇8602執(zhí)50號執(zhí)行裁定書。中，執(zhí)行依據(jù)為停止侵害商標(biāo)權(quán)及賠償損失，但是執(zhí)行裁定書所確定的執(zhí)行標(biāo)的僅為賠償損失。此種處理方式所產(chǎn)生的結(jié)果是，無法實(shí)現(xiàn)不作為判決的預(yù)防性機(jī)能，債務(wù)人可能繼續(xù)違反不作為義務(wù)。

(二)本旨執(zhí)行原則的確立

現(xiàn)代多數(shù)大陸法系國家和地區(qū)的強(qiáng)制執(zhí)行立法中，注重“調(diào)和尊重債務(wù)人人格尊嚴(yán)原則與實(shí)現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的實(shí)效性與本旨性”(46)賴來焜：《強(qiáng)制執(zhí)行法總論》，元照出版社2007年版，第692頁。，傾向于適用本旨執(zhí)行原則，即通過制定有效的執(zhí)行措施保證行為請求權(quán)的完全實(shí)現(xiàn)。換言之，關(guān)于作為與不作為請求權(quán)執(zhí)行的發(fā)展趨勢是朝著擴(kuò)大本旨執(zhí)行原則的方向發(fā)展。

德國在編纂民事訴訟法時(shí)，確立了本旨執(zhí)行原則，對于全部債務(wù)原則上承認(rèn)本來的履行請求權(quán)及執(zhí)行請求權(quán)。為確保執(zhí)行依據(jù)所載債權(quán)的真正實(shí)現(xiàn)，《德國民事訴訟法》針對特定的請求權(quán)規(guī)定了對應(yīng)的執(zhí)行措施，“表達(dá)了強(qiáng)制執(zhí)行制度以實(shí)現(xiàn)私法上權(quán)利為其本旨的基本觀念，恰當(dāng)?shù)胤从沉藦?qiáng)制執(zhí)行法與民事實(shí)體法之間的內(nèi)在關(guān)系”。(47)江偉、肖建國：《論我國強(qiáng)制執(zhí)行法的基本構(gòu)造》，載《法學(xué)家》2001年第4期?！兜聡袷略V訟法》第887條規(guī)定了適用于可替代行為的替代執(zhí)行措施；第888條和第890條(48)《德國民事訴訟法》第890條：“(1)債務(wù)人違反其不作為或容忍某作為的義務(wù)時(shí)，第一審受訴法院應(yīng)依債權(quán)人的申請因每一次違反行為對債務(wù)人處以違警罰款，如仍不遵行，處以六個(gè)月以下的違警拘留。一次違警罰款的數(shù)額不得超過25000歐元，違警拘留不得超過兩年。(2)在宣告義務(wù)的判決中如未對被告進(jìn)行警戒時(shí)，第一審受訴法院應(yīng)依申請?jiān)谂刑幹?，預(yù)先進(jìn)行相應(yīng)的警誡。(3)法院依債權(quán)人申請，根據(jù)債務(wù)人以后所違反義務(wù)的行為發(fā)生的損害，判令債務(wù)人在一定期間提供擔(dān)保。”參見《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016年版，第217頁。分別規(guī)定了適用于不可替代行為、不作為及容忍義務(wù)的間接執(zhí)行措施，分別為強(qiáng)制措施(Zwangsmitteln：強(qiáng)制罰款或者強(qiáng)制拘留)以及違警措施(Ordnungsmitteln：違警罰款或者違警拘留)。其中，強(qiáng)制罰款和違警罰款均需要上繳國庫，不具有代償執(zhí)行的作用。如果債務(wù)人仍然不履行不作為義務(wù)，執(zhí)行法院仍可再次選擇罰款或者拘留進(jìn)行處罰。日本最初奉行代償執(zhí)行原則(49)日本舊《民事訴訟法》第734條規(guī)定：“第一審受訴法院應(yīng)依申請以裁定相當(dāng)之期間，債務(wù)人如未于其間內(nèi)履行，則命令按其遲延之期間為一定之賠償或逕行損害賠償。”其中，該損害賠償金具有代償執(zhí)行作用，是法定或者裁定的違約金。，1979年日本制定民事執(zhí)行法時(shí)，因受到德國立法思想的影響，轉(zhuǎn)為奉行本旨執(zhí)行原則?！度毡久袷聢?zhí)行法》第171條(替代執(zhí)行)和第172條(間接強(qiáng)制金)分別規(guī)定了對于不作為派生義務(wù)——除去結(jié)果和預(yù)防處分的代替執(zhí)行和間接執(zhí)行制度。(50)現(xiàn)行《日本民事執(zhí)行法》第171條第1項(xiàng)：“為實(shí)現(xiàn)民法第414條第2項(xiàng)或第3項(xiàng)規(guī)定的請求而實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行裁判所依據(jù)民法規(guī)定作出決定的方法實(shí)施。”第172條第1項(xiàng)：“對于無法依前條第1項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的作為或不作為請求權(quán)，可依以下方法強(qiáng)制執(zhí)行，根據(jù)遲延的時(shí)間或者被認(rèn)為適當(dāng)?shù)囊欢ㄆ陂g內(nèi)未履行作為或不作為時(shí)，執(zhí)行裁判所可命債務(wù)人向債權(quán)人支付可確保債務(wù)履行的一定數(shù)額的金錢?！眳⒁姟度毡久袷略V訟法典》，曹云吉譯，廈門大學(xué)出版社2017年版，第372頁。

我國臺灣地區(qū)關(guān)于不作為執(zhí)行標(biāo)的的確定原則，亦經(jīng)歷了由代償執(zhí)行向本旨執(zhí)行的轉(zhuǎn)變。1942年，民國時(shí)期頒行的《民事強(qiáng)制執(zhí)行法》第128條(不可替代行為請求權(quán)之執(zhí)行方法)規(guī)定：“依執(zhí)行依據(jù)，債務(wù)人應(yīng)為一定之行為，而其行為非他人所能代為履行者，債務(wù)人不為履行時(shí)，執(zhí)行法院得定債務(wù)履行之期間及逾期不履行應(yīng)賠償損害之?dāng)?shù)額，向債務(wù)人宣示或處或并處債務(wù)人于1千元以下之過怠金?！逼渲校^怠金具有代償?shù)男再|(zhì)，歸債權(quán)人所有。1996年，我國臺灣地區(qū)在修訂“強(qiáng)制執(zhí)行法”時(shí)，由于“賠償數(shù)額難以估算，且易滋生爭議，所以實(shí)務(wù)中幾乎沒有使用的案例，形同虛設(shè)”，故取消了過怠金和損害賠償措施。(51)《“民事訴訟法”分類小六法》，元照出版社2004年版，第627頁。現(xiàn)行“強(qiáng)制執(zhí)行法”第127條規(guī)定了替代執(zhí)行措施，第128條及第129條(52)我國臺灣地區(qū)“強(qiáng)制執(zhí)行法”第129條：“執(zhí)行依據(jù)系命債務(wù)人容忍他人之行為，或禁止債務(wù)人為一定之行為者，債務(wù)人不履行時(shí)，執(zhí)行法院得處新臺幣三萬元以上三十萬元以下之怠金。其仍不履行時(shí)，得再處怠金或管收之。前項(xiàng)情形，于必要時(shí)，并得因債權(quán)人之申請，以債務(wù)人之費(fèi)用，除去其行為之結(jié)果。依前項(xiàng)規(guī)定執(zhí)行后，債務(wù)人復(fù)行違反時(shí)，執(zhí)行法院得依申請?jiān)贋閳?zhí)行。前項(xiàng)再為執(zhí)行，應(yīng)征執(zhí)行費(fèi)?！狈謩e規(guī)定了適用于不可替代行為及不作為的管收、怠金等間接強(qiáng)制措施，旨在保證債權(quán)的現(xiàn)實(shí)履行。其中，怠金具有行政處罰的性質(zhì)，故“歸繳國庫”，其數(shù)額以債務(wù)人對法院命令履行的怠慢程度及處以怠金后履行義務(wù)的可能性綜合加以確定。(53)耿云卿：《實(shí)用強(qiáng)制執(zhí)行法》，五南圖書出版公司1999年版，第1024頁。

我國在不作為強(qiáng)制執(zhí)行立法中，宜契合“民事執(zhí)行法的發(fā)展趨勢”，“貫徹債權(quán)人中心主義”(54)黃忠順：《中國民事執(zhí)行制度變遷四十年》，載《河北法學(xué)》2019年第1期。，確立本旨執(zhí)行原則，規(guī)范執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)行行為，按照民法等實(shí)體法規(guī)定的權(quán)利內(nèi)容、期限、形態(tài)，以忠實(shí)地實(shí)現(xiàn)債權(quán)。(55)[日]竹下守夫：《日本民事執(zhí)行制度概況》，白綠鉉譯，載《人民司法》2001年第6期。

三、間接執(zhí)行與替代執(zhí)行之順位適用

(一)不作為執(zhí)行措施適用原則比較與順位適用原則之選擇

根據(jù)大陸法系國家和地區(qū)的執(zhí)行立法經(jīng)驗(yàn)，為保證不作為執(zhí)行標(biāo)的的本旨執(zhí)行，最為關(guān)鍵的是，確定與其執(zhí)行立法指導(dǎo)思想與民事執(zhí)行基本理論相符合的執(zhí)行措施適用原則與程序規(guī)則(見下圖、表)。根據(jù)執(zhí)行措施是否與實(shí)現(xiàn)債權(quán)具有對應(yīng)性，德國確立了執(zhí)行措施特定原則(亦稱為“一請求權(quán)一執(zhí)行方法”原則)，即法律明確規(guī)定對于特定類型請求權(quán)的執(zhí)行措施，債權(quán)人對此無選擇權(quán)；(56)江必新主編：《比較強(qiáng)制執(zhí)行法》，中國法制出版社2014年版，第133頁。法國和日本施行執(zhí)行措施并行原則，即當(dāng)事人可任意選擇適用間接執(zhí)行或替代執(zhí)行；我國臺灣地區(qū)采用了執(zhí)行措施順位原則，即明確間接執(zhí)行和替代執(zhí)行的適用順序。(57)同前注〔38〕。

圖：執(zhí)行措施適用原則之比較

國家或地區(qū)執(zhí)行措施體系類型執(zhí)行措施體系性原則執(zhí)行措施的具體內(nèi)容相關(guān)法條德國單一性執(zhí)行措施特定適用原則間接執(zhí)行(違警罰款、違警拘留)《德國民事訴訟法》第890條日本復(fù)合性執(zhí)行措施并行適用原則間接執(zhí)行(強(qiáng)制金)替代執(zhí)行(除去結(jié)果、預(yù)防處分)《日本民事執(zhí)行法》第171條、第172條、第173條我國臺灣地區(qū)復(fù)合性執(zhí)行措施順位適用原則主:間接執(zhí)行(①怠金;②怠金/拘留)輔:除去結(jié)果、替代執(zhí)行我國臺灣地區(qū)“強(qiáng)制執(zhí)行法”第129條

表：不作為強(qiáng)制執(zhí)行措施具體內(nèi)容之比較

1.德國：執(zhí)行措施特定適用原則

德國立法者“在設(shè)定執(zhí)行種類時(shí)，并沒有單純地從程序本身出發(fā)，而是更多地考慮執(zhí)行程序所追求的私法上的目標(biāo)。法律上所規(guī)定的執(zhí)行種類是封閉的規(guī)范，既不可以被擴(kuò)展，也不可以被彼此更換。強(qiáng)制執(zhí)行的法定性比物權(quán)法中的物權(quán)種類法定性更為嚴(yán)格?！?58)同前注〔56〕。由此，在執(zhí)行措施的適用方面，德國奉行執(zhí)行措施特定原則，法律明確規(guī)定對于特定類型請求權(quán)的執(zhí)行措施，債權(quán)人無權(quán)選擇適用。換言之，“對每種執(zhí)行種類適用的規(guī)定都是專屬性質(zhì)的，原則上無法適用于其他的執(zhí)行種類”。(59)同前注〔56〕。《德國民事訴訟法》第890條規(guī)定了針對違反不作為義務(wù)的具有“懲罰性”的違警措施，包括每次不超過 25000 歐元的違警罰款以及6個(gè)月以下的違警拘留(不得超過兩年)。違警措施發(fā)揮著多重作用，迫使債務(wù)人“停止不當(dāng)行為”的同時(shí)，主動實(shí)施除去性作為或預(yù)防性作為。換言之，債務(wù)人出于恐懼心理，消除“維持侵害的狀態(tài)”或“源泉”，除去“強(qiáng)制執(zhí)行之前債務(wù)人已經(jīng)實(shí)施的不當(dāng)行為所引發(fā)的后果”，以及預(yù)防將來再次重復(fù)實(shí)施該不當(dāng)行為等。因此，德國的“不作為強(qiáng)制性包含了要求債務(wù)人積極作為的內(nèi)容”。(60)同前注〔8〕。

2.日本：間接執(zhí)行與替代執(zhí)行的并行適用原則

日本通過《日本民法典》第414條第3項(xiàng)以及《日本民事執(zhí)行法》第171條、第172條構(gòu)建了復(fù)合性不作為強(qiáng)制執(zhí)行措施，包括概括適用于不作為的間接強(qiáng)制金，以及對于除去性作為和預(yù)防性作為的替代執(zhí)行措施。同時(shí)，《日本民事執(zhí)行法》第173條(61)為應(yīng)對“執(zhí)行難”，日本改變間接強(qiáng)制金的補(bǔ)充性。2003年，增加《日本民事執(zhí)行法》第173條，擴(kuò)大間接強(qiáng)制措施的適用范圍，對不作為、可代替行為及物之交付債務(wù)，經(jīng)當(dāng)事人申請，均適用間接強(qiáng)制。參見[日]谷口圓惠、筒井健夫：《改正?！?zhí)行法解說》，商事法務(wù)，第126-128頁。轉(zhuǎn)引自許士宦：《金錢及物交付執(zhí)行之間接強(qiáng)制》，載《臺灣大學(xué)法學(xué)論叢》2008年第37(2)期?！度毡久袷聢?zhí)行法》第173條(節(jié)選)：“第171條第1項(xiàng)規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行，當(dāng)債權(quán)人提出申請時(shí)，執(zhí)行裁判所可依前條第1項(xiàng)規(guī)定的方法實(shí)施?！眳⒁姟度毡久袷略V訟法典》，曹云吉譯，廈門大學(xué)出版社2017年版，第373頁。確定了執(zhí)行措施并行原則，即債權(quán)人具有執(zhí)行措施的選擇權(quán)。對于不作為義務(wù)，債權(quán)人既可向執(zhí)行裁判所提出間接執(zhí)行申請，命令債務(wù)人向其支付一定數(shù)額的間接強(qiáng)制金，迫使其履行不作為義務(wù)；亦可申請代替執(zhí)行，委托第三人或執(zhí)行裁判所代為履行；抑或同時(shí)申請適用替代執(zhí)行和間接強(qiáng)制金。

3.我國臺灣地區(qū)：間接執(zhí)行與替代執(zhí)行的順位適用原則

不同于德國對于“一請求權(quán)一執(zhí)行方法”的恪守，亦不同于日本對于當(dāng)事人執(zhí)行措施選擇權(quán)的充分保障，我國臺灣地區(qū)“強(qiáng)制執(zhí)行法”第129條確立了不作為強(qiáng)制執(zhí)行中間接執(zhí)行和替代執(zhí)行的適用順序，即對于不作為執(zhí)行標(biāo)的原則上采取怠金(三萬元以上三十萬元以下)、管收等間接執(zhí)行措施，輔以除去債務(wù)人行為之結(jié)果及通知有關(guān)機(jī)關(guān)協(xié)助等方法。

我國理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)于不作為執(zhí)行措施及適用原則存在不同的觀點(diǎn)。李浩教授較早地提出不作為執(zhí)行措施的復(fù)合性；(62)李浩：《強(qiáng)制執(zhí)行法》，廈門大學(xué)出版社2004年版，第310頁。曹志勛教授則主張借鑒德國的執(zhí)行措施特定原則，適用間接強(qiáng)制解決復(fù)合性停止侵害判決執(zhí)行難題。(63)曹志勛：《停止侵害判決及其強(qiáng)制執(zhí)行——以規(guī)制重復(fù)侵權(quán)的解釋論為核心》，載《中外法學(xué)》2018年第4期?！睹袷聫?qiáng)制執(zhí)行法草案(第六稿)》第244條設(shè)計(jì)了包括遲延履行金、罰款、拘留等并行適用的間接執(zhí)行措施，以及針對除去性作為的替代執(zhí)行措施，采行執(zhí)行措施并行原則。本文主張，根據(jù)我國不作為強(qiáng)制執(zhí)行的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，需建立包括間接執(zhí)行與替代執(zhí)行在內(nèi)的復(fù)合性不作為執(zhí)行措施；在此基礎(chǔ)上，借鑒我國臺灣地區(qū)的作法，確立間接執(zhí)行與替代執(zhí)行順位適用的程序規(guī)則。詳言之，首先采取間接執(zhí)行措施，通過對債務(wù)人的心理壓迫，促使其主動實(shí)施停止性不作為、除去性作為或預(yù)防性作為；若未實(shí)現(xiàn)執(zhí)行效果，經(jīng)債權(quán)人申請，可適用替代執(zhí)行措施。

(二)第一順位：間接執(zhí)行措施的概括性適用

間接執(zhí)行是通過對債務(wù)人的心理壓迫，促使其主動履行義務(wù)，其有利于維護(hù)司法裁判的權(quán)威性，且有利于保障執(zhí)行依據(jù)所確定給付內(nèi)容的迅速實(shí)現(xiàn)。執(zhí)行實(shí)踐中擴(kuò)大間接執(zhí)行的適用范圍，無論對于債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)，還是對于平衡債權(quán)人與債務(wù)人雙方權(quán)益，均具有合理性，且符合現(xiàn)代法治基本理念的要求。上述大陸法系國家和地區(qū)立法均明確了間接執(zhí)行可概括適用于停止性不作為與除去性作為、預(yù)防性作為。例如，根據(jù)我國臺灣地區(qū)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，管收措施是制止債務(wù)人停止侵害行為的最有效執(zhí)行方法。(64)賴來焜：《強(qiáng)制執(zhí)行法各論》，元照出版有限公司2008年版，第720頁。然而間接執(zhí)行措施廣泛適用的前提是，通過法律明確規(guī)定間接執(zhí)行的具體內(nèi)容和程序規(guī)則，從而保護(hù)債務(wù)人的基本人權(quán)以及防止過于嚴(yán)苛的執(zhí)行。(65)廖中洪：《民事間接強(qiáng)制執(zhí)行適用原則研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第3期。

近年來，我國為“基本解決執(zhí)行難問題”，不斷加強(qiáng)限制出境、限制高消費(fèi)、征信系統(tǒng)記錄等懲戒措施的實(shí)施力度，加大對拒執(zhí)犯罪的打擊力度。(66)周強(qiáng)院長在《最高人民法院關(guān)于研究處理對解決執(zhí)行難工作情況報(bào)告審議意見的報(bào)告》中指出：“對失信被執(zhí)行人依法適用強(qiáng)制措施，以拒不執(zhí)行判決裁定罪判處罪犯1.3萬人，拘留50.6萬人次，限制出境3.4萬人次，與前三年相比分別上升416.3%、135.4%和54.6%?！钡怯捎诹⒎ê拖嚓P(guān)司法解釋并未明確上述間接執(zhí)行具體方法的程序規(guī)則，債務(wù)人很難預(yù)知不履行義務(wù)所面臨的處罰種類，一定程度影響間接執(zhí)行措施的威懾力。同時(shí)，執(zhí)行機(jī)關(guān)具有較大的自由裁量權(quán)，可能存在司法適用上的任意性，從而影響間接執(zhí)行的實(shí)際效果。(67)馬登科：《民事間接強(qiáng)制執(zhí)行比較研究》，載《法律科學(xué)》2014年第4期。因此，在起草強(qiáng)制執(zhí)行法過程中，需要遵循執(zhí)行實(shí)效理念、基本人權(quán)保障理念以及程序控制理念，通過嚴(yán)密的間接執(zhí)行程序設(shè)計(jì)，對間接執(zhí)行的準(zhǔn)備程序、具體執(zhí)行方法及適用順序等方面作出明確的立法規(guī)定，從而最大限度實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利、保障債務(wù)人的基本利益。(68)同前注〔64〕。

首先，完善執(zhí)行通知制度，規(guī)定間接執(zhí)行預(yù)告程序。我國現(xiàn)行執(zhí)行通知制度旨在保障債務(wù)人的知情權(quán)，其承載了通知、督促履行等多重功能，風(fēng)險(xiǎn)提示作用發(fā)揮有限。例如，最高人民法院執(zhí)行通知書風(fēng)險(xiǎn)提示內(nèi)容僅僅告知債務(wù)人可能被納入失信人名單，并未充分發(fā)揮其他間接執(zhí)行措施的威懾功能。立法中，可借鑒德、日等國家相關(guān)立法，在間接執(zhí)行通知書中，詳細(xì)載明間接執(zhí)行方式的具體內(nèi)容，以及債務(wù)人不履行義務(wù)的法律后果。例如，《德國民事訴訟法》第890條規(guī)定了違警措施前置程序，即在對債務(wù)人實(shí)施違警措施前，如果判決中未對被告予以警誡，執(zhí)行機(jī)關(guān)須預(yù)先進(jìn)行威懾和警告?zhèn)鶆?wù)人，迫使其出于恐懼而積極履行不作為義務(wù)。又如，《日本民事執(zhí)行法》第172條亦規(guī)定了間接強(qiáng)制金支付預(yù)告程序，通知債務(wù)人因不履行不作為義務(wù)將被征收強(qiáng)制金的數(shù)額(包括日罰金數(shù)額或一次性給付數(shù)額兩種計(jì)算方式)。

其次，梳理限制出境、限制高消費(fèi)、在征信系統(tǒng)記錄、懸賞執(zhí)行等方法，將具有長效性的經(jīng)驗(yàn)做法納入間接執(zhí)行措施范疇；同時(shí)，將上述執(zhí)行方法與拘留、罰款等傳統(tǒng)的間接執(zhí)行方法相銜接，構(gòu)建具有中國特色的間接執(zhí)行措施體系。

最后，規(guī)定間接執(zhí)行具體方法的適用順序。我國間接執(zhí)行的具體方法種類繁多，為規(guī)范執(zhí)行行為，有必要借鑒德國和我國臺灣地區(qū)相關(guān)立法，明確具體執(zhí)行方法的法定適用順序。德國法規(guī)定執(zhí)行機(jī)關(guān)在選擇具體的間接執(zhí)行方法時(shí)，應(yīng)首先適用違警罰款，債務(wù)人仍不遵行時(shí)，再處以違警拘留。我國臺灣地區(qū)理論界經(jīng)過多年探索，(69)針對不作為義務(wù)的三種間接執(zhí)行措施的選用或者并用，有觀點(diǎn)認(rèn)為可任意選擇一種或幾種并用，從而強(qiáng)化執(zhí)行效果；亦有觀點(diǎn)認(rèn)為管收與怠金，僅能選擇一種或者先后適用不得并用，但是“除去行為結(jié)果”的執(zhí)行措施可與管收或怠金的一種并用。賴來焜教授贊同第一種觀點(diǎn)。參見林昇格：《強(qiáng)制執(zhí)行理論與實(shí)務(wù)》，五南圖書出版公司，第694頁；陳榮宗：《強(qiáng)制執(zhí)行法》，三民書局1988年版，第612頁。賴來焜：《強(qiáng)制執(zhí)行法各論》，元照出版社2007年版，第720頁。于2011年修訂“強(qiáng)制執(zhí)行法”時(shí)，確定了金錢處罰優(yōu)先原則，管收作為強(qiáng)制執(zhí)行的最后方法。詳言之，對違反不作為義務(wù)的債務(wù)人先處怠金，債務(wù)人不履行時(shí)，無需債權(quán)人申請可再處怠金或直接適用管收。(70)黃榮堅(jiān)、詹森林、許宗力等：《月旦簡明六法》，元照出版有限公司2012年版，第肆-171。我國在不作為間接執(zhí)行程序立法設(shè)計(jì)中，可借鑒上述“由輕到重”的規(guī)范性設(shè)計(jì)，即首先適用金錢類處罰措施，債務(wù)人仍不履行義務(wù)時(shí)，再對其適用限制人身自由的執(zhí)行措施。

(三)第二順位：替代執(zhí)行措施的輔助適用

上文所及，對于正在實(shí)施或可能持續(xù)實(shí)施侵害行為的，不作為裁判主文需明確除去行為結(jié)果或預(yù)防侵害發(fā)生的具體方式。若執(zhí)行機(jī)關(guān)采取間接執(zhí)行措施后，債務(wù)人仍未主動實(shí)施除去性作為或預(yù)防性作為，債權(quán)人可申請適用替代執(zhí)行措施。

除去性作為和預(yù)防性作為的替代執(zhí)行程序，與一般可替代行為的替代執(zhí)行并無二致。我國現(xiàn)行立法規(guī)定的替代執(zhí)行程序具有較強(qiáng)的公權(quán)力性質(zhì)，執(zhí)行機(jī)關(guān)不僅具有指定代履行人的權(quán)力，而且承擔(dān)監(jiān)督替代履行行為的責(zé)任。根據(jù)《民事訴訟法》第252條、《民訴法司法解釋》第503條的規(guī)定，代履行人由人民法院選定，債權(quán)人對于代履行人僅有推薦的權(quán)利(可以推薦法院代為履行)。代履行費(fèi)用的數(shù)額由執(zhí)行機(jī)關(guān)根據(jù)案件具體情況確定，并由被執(zhí)行人在指定期限內(nèi)預(yù)先支付。在執(zhí)行實(shí)踐中，為提高執(zhí)行效率，執(zhí)行機(jī)關(guān)較多地通過執(zhí)行人員赴現(xiàn)場拆除侵權(quán)建筑物、騰退房屋等方式代為履行。(71)貴州榕江：依法對兩起排除妨害糾紛案進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行， http://jszx.court.gov.cn/main/ExecuteNewsletter/194919.jhtml，2019年8月1日最后訪問。此種執(zhí)行機(jī)關(guān)作為代履行人“主動執(zhí)行”的方式，勢必增加執(zhí)行機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。

與我國上述執(zhí)行方式相類同的是日本的替代履行程序。日本法規(guī)定債權(quán)人或第三人實(shí)施代替行為時(shí)，“系執(zhí)行法院之輔助機(jī)關(guān)，亦屬公權(quán)力之行使”(72)同前注〔33〕。，當(dāng)受到阻礙時(shí)，可以向執(zhí)行官尋求幫助(《日本民事執(zhí)行法》171條第6項(xiàng)、第6條第2項(xiàng))。但是與我國執(zhí)行機(jī)關(guān)指定代履行人方式不同，日本授權(quán)債權(quán)人確定代履行人，其可選擇執(zhí)行官或第三人替代履行。經(jīng)授權(quán)的債權(quán)人具有執(zhí)行法院輔助機(jī)關(guān)的地位，具有授權(quán)范圍內(nèi)除去違反行為結(jié)果或采取預(yù)防性措施的權(quán)利。日本關(guān)于替代履行的立法內(nèi)容可能對我國強(qiáng)制執(zhí)行立法提供有益參考，執(zhí)行機(jī)關(guān)可積極探索委托債權(quán)人或第三人代為履行的方式，從而進(jìn)一步提高執(zhí)行質(zhì)效。

四、重復(fù)侵害行為之再執(zhí)行

金錢執(zhí)行案件執(zhí)行完畢后，債權(quán)人的權(quán)利即獲實(shí)現(xiàn)，不會產(chǎn)生重復(fù)侵權(quán)與執(zhí)行的問題。然而，不作為裁判所確定的不作為義務(wù)具有面向未來的特征，其履行從根本上取決于債務(wù)人的主觀意志，因而極易出現(xiàn)反復(fù)、持續(xù)侵害行為。例如，上文所述王春澤與王金章排除妨害糾紛案中，執(zhí)行終結(jié)后被執(zhí)行人重復(fù)實(shí)施相同的侵害行為。泰州中院認(rèn)為“執(zhí)行法院在執(zhí)行期間，被執(zhí)行人王金章仍在原通行路上重新設(shè)置障礙，阻止申請執(zhí)行人通行，雖屬于新發(fā)生的侵權(quán)事實(shí)，但與已經(jīng)生效法律文書認(rèn)定的侵權(quán)事實(shí)并無區(qū)別”，“應(yīng)在執(zhí)行期間一并加以排除”。

《民訴法司法解釋》第521條將重復(fù)侵害行為界定為“在執(zhí)行終結(jié)六個(gè)月內(nèi)”“對已有執(zhí)行標(biāo)的”的妨害行為，債權(quán)人可申請“排除妨害”。最高人民法院主張“如果發(fā)生在執(zhí)行終結(jié)后很短的時(shí)間內(nèi)，一般人會認(rèn)為這是公然對抗原執(zhí)行程序、破壞原執(zhí)行目的的行為”，理應(yīng)被再次直接予以排除。但是如果行為發(fā)生在執(zhí)行終結(jié)很長時(shí)間之后，由于時(shí)間的流逝，該行為與原執(zhí)行程序的聯(lián)系不再密切?！霸谝话闳擞^念中，妨害行為就成為新的侵權(quán)行為，也就失去了再次直接排除的合理性與必要性”。(73)同前注〔9〕。毋庸置疑，將重復(fù)侵害行為距執(zhí)行終結(jié)的間隔時(shí)間作為衡量再次執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，有利于執(zhí)行機(jī)關(guān)的審查。浙江省高院《關(guān)于妥善處理知識產(chǎn)權(quán)重復(fù)侵權(quán)行為若干問題的紀(jì)要》在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確知識產(chǎn)權(quán)重復(fù)侵害行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，要求只有同一侵權(quán)人的侵權(quán)行為在執(zhí)行完畢后六個(gè)月內(nèi)再次發(fā)生，才可以依據(jù)現(xiàn)有的判決進(jìn)行第二次執(zhí)行，超過六個(gè)月的期限，則必須提起新的訴訟。

理論界對此提出不同的主張。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該允許權(quán)利人不受時(shí)間限制地申請執(zhí)行不作為判決，因?yàn)椤靶碌那謾?quán)事實(shí)并不必然導(dǎo)致新的訴訟的產(chǎn)生”，而完全有可能是執(zhí)行力的向后擴(kuò)張；如果被執(zhí)行人認(rèn)為其在判決生效后所從事的行為不構(gòu)成判決所禁止的行為，則應(yīng)由被執(zhí)行人提出執(zhí)行異議，執(zhí)行機(jī)關(guān)有權(quán)判斷新舊侵權(quán)行為是否屬于同一行為。(74)曹云吉：《論裁判生效后之新事實(shí)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2016 年第 3 期。另有學(xué)者主張應(yīng)“對于相同或?qū)嵸|(zhì)相同的重復(fù)侵權(quán)都應(yīng)當(dāng)直接通過執(zhí)行程序加以救濟(jì)，既沒有劃定諸如 6個(gè)月界限的必要，又不必通過另訴浪費(fèi)司法資源?！?75)曹志勛：《停止侵害判決及其強(qiáng)制執(zhí)行——以規(guī)制重復(fù)侵權(quán)的解釋論為核心》，載《中外法學(xué)》2018年第4期。亦有學(xué)者進(jìn)一步提出應(yīng)貫徹“裁判一次性解決原則”，建議將《民訴法解釋》第521條“執(zhí)行終結(jié)六個(gè)月”修改為“終結(jié)本次執(zhí)行”。(76)廖中洪：《不作為請求權(quán)“潛脫”執(zhí)行問題研究——兼論最高人民法院〈民訴法司法解釋〉第五百二十一條的完善》，載《廣西社會科學(xué)》2019年第4期。

本文認(rèn)為，關(guān)于規(guī)制重復(fù)侵害行為的討論，仍需回歸其實(shí)體基礎(chǔ)——不作為請求權(quán)。德國法上的不作為請求權(quán)實(shí)質(zhì)上是面向未來的具有預(yù)防性的請求權(quán)。例如，德國《反不正當(dāng)競爭法》明確規(guī)定不作為請求權(quán)指向未來，即可能發(fā)生的違法行為，包括已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，并且有“重復(fù)發(fā)生的危險(xiǎn)”的違法行為，以及尚未發(fā)生，但有“首次發(fā)生的危險(xiǎn)”的違法行為?！爸貜?fù)發(fā)生的危險(xiǎn)”或者“首次發(fā)生的危險(xiǎn)”的判定，以法院最后一次事實(shí)審理或者口頭辯論期日的法律關(guān)系狀況為準(zhǔn)。(77)吳澤勇：《德國群體訴訟研究——以德國法為中心》，北京大學(xué)出版社2015年版，第49頁。又如，《德國著作權(quán)法》第97條第1款規(guī)定：“受害人可訴請對于有再次復(fù)發(fā)危險(xiǎn)的侵害行為，即刻就采用下達(dá)禁令的救濟(jì)；如果侵害行為系處于故意或過失，則還可以同時(shí)訴請損害賠償”。

對于面向未來的請求權(quán)，德國自然未在程序法上對其做時(shí)間上的限制，債權(quán)人可連續(xù)申請強(qiáng)制執(zhí)行?！兜聡袷略V訟法》第890條規(guī)定一審受訴法院應(yīng)依債權(quán)人的申請，對債務(wù)人的“每一次違法行為”處以違警罰款或違警拘留。同時(shí)，對于每一次違警罰款的數(shù)額限定在25000歐元以內(nèi)，違警拘留不得超過兩年。我國臺灣地區(qū)1996年修訂“強(qiáng)制執(zhí)行法”時(shí)，規(guī)定債務(wù)人連續(xù)違反其不作為義務(wù)時(shí)，可以不經(jīng)債權(quán)人申請，執(zhí)行機(jī)關(guān)可連續(xù)對債務(wù)人進(jìn)行怠金處罰或管收，從而強(qiáng)化執(zhí)行效果。(78)修改此條內(nèi)容的背景：“目前社會，工商業(yè)日益興盛，臭氣、噪音、廢水及其他制造公害之事件，隨之與日俱增。而此類事件之性質(zhì)，每多一次違反，對于實(shí)力雄厚的企業(yè)連續(xù)處以怠金，實(shí)際上也難收到遏制的效果”。參見《“民事訴訟法”分類小六法》，元照出版社2004年版，第627頁。但是在實(shí)施管收時(shí)，須遵守第24條第2項(xiàng)的規(guī)定，即再次管收不得超過三個(gè)月，且兩次為限。怠金可連續(xù)適用，且無次數(shù)限制。(79)賴來焜：《強(qiáng)制執(zhí)行法各論》，元照出版有限公司2008年版，721頁；張登科：《強(qiáng)制執(zhí)行法》，三民書局2012年版，第572頁。針對債務(wù)人復(fù)行違反再次產(chǎn)生的行為結(jié)果，經(jīng)債權(quán)人申請，執(zhí)行機(jī)關(guān)可再為執(zhí)行。

本文認(rèn)為，《民訴法司法解釋》第521條旨在通過時(shí)間限制，簡化執(zhí)行機(jī)關(guān)對于重復(fù)侵害行為的審查。然而，若“執(zhí)行終結(jié)六個(gè)月”后的重復(fù)侵害行為被排除于再次申請執(zhí)行范疇之外，不作為請求權(quán)以及不作為裁判的預(yù)防性機(jī)能將無從發(fā)揮。為防止不作為裁判形骸化與空洞化，本文贊同學(xué)界的觀點(diǎn)，對于重復(fù)侵害行為，債權(quán)人可再次依據(jù)不作為裁判提出執(zhí)行申請，從而擴(kuò)大裁判主文的輻射范圍。

對于重復(fù)侵害行為是否與不作為裁判執(zhí)行內(nèi)容相同，實(shí)屬實(shí)體性裁判內(nèi)容。如上文所述，可通過審執(zhí)分離的寬緩化方案，賦予執(zhí)行機(jī)關(guān)特定不作為執(zhí)行內(nèi)容的實(shí)體裁判權(quán)。此外，基于對債務(wù)人實(shí)體權(quán)益的程序保障，債務(wù)人可針對重復(fù)侵害行為的再執(zhí)行，提起債務(wù)人異議之訴。申言之，債務(wù)人于再執(zhí)行程序終結(jié)前，可主張執(zhí)行依據(jù)與債權(quán)人在實(shí)體法上權(quán)利現(xiàn)狀不符，請求排除此執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力。債務(wù)人提起異議之訴時(shí)，除執(zhí)行機(jī)關(guān)認(rèn)為必要情形或依申請為擔(dān)保，一般不停止強(qiáng)制執(zhí)行。如債務(wù)人異議之訴敗訴，仍可另行起訴請求損害賠償或返還不當(dāng)?shù)美?/p>

結(jié)語

不作為請求權(quán)的預(yù)防救濟(jì)功能，符合日益尊重當(dāng)事人主體性、面向當(dāng)事人需求、強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人程序保障的現(xiàn)代訴訟觀念，構(gòu)建不作為強(qiáng)制執(zhí)行制度具有重要意義。在民事強(qiáng)制執(zhí)行法起草過程中，需要對不作為請求權(quán)進(jìn)行深入研究，構(gòu)建具有實(shí)體基準(zhǔn)性的不作為強(qiáng)制執(zhí)行程序。詳言之，在確立不作為本旨執(zhí)行原則的基礎(chǔ)上，構(gòu)建復(fù)合性執(zhí)行措施體系，包括第一順位的、概括適用于不作為執(zhí)行標(biāo)的的間接執(zhí)行，以及第二順位的、適用于除去性作為與預(yù)防性作為的替代執(zhí)行。在審執(zhí)分離改革中，針對不作為與作為強(qiáng)制執(zhí)行的特殊性，通過引入執(zhí)行聽證制度或執(zhí)行機(jī)關(guān)的例外設(shè)置作出寬緩化處理。與此同時(shí)，在民法典起草過程中，需充分考量預(yù)防型民事責(zé)任在強(qiáng)制執(zhí)行程序中的實(shí)現(xiàn)方式，從而實(shí)現(xiàn)民事實(shí)體法與民事程序法的有效銜接。