拒不支付勞動報酬罪主體的認定
——以勞動關系為視角

周寶妹

與傳統(tǒng)的單位犯罪侵犯本單位之外其他主體權益的“對外”犯罪不同，在勞動關系存在時，拒不支付勞動報酬罪是“對內”犯罪，被害人為本單位的員工，因此將傳統(tǒng)刑法中關于單位犯罪的規(guī)定適用于拒不支付勞動報酬罪需要進一步研究。同時，自然人在何種情況下成為該罪的犯罪主體也需要慎重考量。將拒不支付勞動報酬罪的“單位犯罪”主體范圍向“用人單位”擴張，并在一定程度上將該罪的適用范圍突破“勞動法所調整的勞動關系”，對勞動者勞動報酬權益的保護更為周全。

2011年2月，全國人大常委會通過《刑法修正案（八）》，拒不支付勞動報酬入罪，自此對勞動者勞動報酬的保護突破了民事責任和行政處罰的范疇，納入了刑法的規(guī)制。根據該條的條文說明，“勞動報酬”被解釋為“勞動者按照《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，通過自己的勞動而應得的報酬”。［1］(P154)按照勞動法的理解，勞動報酬是勞動者與用人單位建立勞動關系之后，用人單位根據法律規(guī)定和勞動合同的約定向勞動者支付的貨幣報酬。當用人單位拒不支付勞動報酬行為達到構成犯罪的程度，用人單位應當成為該罪的犯罪主體；但是司法實踐中，即使用人單位存在，大量案件并沒有追究用人單位的刑事責任，而是對用人單位的法定代表人或主要負責人以自然人犯罪定罪量刑。本文擬結合刑事司法實踐，探討勞動關系的存在對拒不支付勞動報酬罪主體認定的影響，以期對法律完善有所裨益。

一、犯罪主體認定的司法實踐

既然拒不支付勞動報酬罪中的“勞動報酬”限定在《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定范圍之內，那么以勞動關系為前提對該罪的犯罪主體進行探討則具有了合理性基礎。建立勞動關系之后，支付勞動者勞動報酬的義務主體是用人單位，因此該罪的一般犯罪主體也應該為“用人單位”，但是刑事司法實踐中自然人犯罪更為常見。筆者在中國裁判文書網上以“拒不支付勞動報酬罪”為全文檢索關鍵詞，以“拒不支付勞動報酬”為案由進行檢索，收集到有效判決書1076份。①通過對這些判決書內容的分析，在勞動關系存在時，拒不支付勞動報酬罪犯罪主體的認定主要存在著以下問題。

一是用人單位是否構成犯罪的認定標準不統(tǒng)一。在1076件案件中，明確用人單位與勞動者之間存在勞動關系的案件有724件，其中犯罪主體為用人單位，構成單位犯罪的案件僅有79件，僅占全部案件的7%。在這些單位犯罪的案件中，構成犯罪的單位通常為具有法人資格的公司②，法院依法判決單位犯罪，并對單位和單位主要責任人員定罪量刑③。在有勞動關系的645件案件中，雖然判決書中也明確表明有用人單位，但作為被告人的不是用人單位，而是該單位的法定代表人、直接責任人或實際經營人，以自然人犯罪追究刑事責任，占全部案件的60%，占自然人犯罪案件的65%。在以上這些用人單位與勞動者之間存在勞動關系，但以自然人犯罪追究用人單位工作人員刑事責任的案件中，無論是案情還是單位性質以及自然人的法律地位均與同期以單位犯罪追究刑事責任的案件沒有本質區(qū)別，而為何以上案件以自然人犯罪定罪量刑，無論是檢察院的公訴意見還是法院的判決書中，均沒有明確表示原因。由此可見，對于拒不支付勞動報酬罪的定罪量刑，不僅存在刑法與勞動法中對于“用人單位”理解的差異；即使在刑法內部，有法人資格的公司存在的情形下，這一犯罪應當是以單位犯罪還是自然人犯罪追究刑事責任也沒有達成共識。

二是勞動報酬支付義務主體與刑事責任主體不統(tǒng)一。拒不支付勞動報酬入罪，構成犯罪的主體應當是負有勞動報酬支付義務的主體，但是在司法實踐中，勞動報酬支付主體和刑事責任主體出現了分離的現象，在一定程度上違背了罪責刑相適應的原則。在有用人單位而以自然人犯罪定罪量刑的案件中，勞動者與用人單位建立勞動關系，用人單位是勞動報酬支付義務主體，在勞動爭議仲裁或民事訴訟中民事責任主體為用人單位；在勞動監(jiān)察機構對拖欠勞動報酬違法行為進行處罰時，承擔行政責任的主體也是用人單位；而承擔刑事責任的是以自然人身份出現的該單位工作人員，即與因不支付勞動報酬而承擔的民事責任、行政責任和刑事責任的主體相背離。另外，根據2014年最高人民法院、最高人民檢察院、人力資源和社會保障部、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于加強涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工作的通知》（以下簡稱《通知》）的規(guī)定，在企業(yè)將工程分包轉包給包工頭，包工頭不支付勞動報酬時，人力資源社會保障部門應向具備用工主體資格的企業(yè)下達限期整改指令書或行政處罰決定書，責令該企業(yè)限期支付勞動者勞動報酬。按照該《通知》的規(guī)定，企業(yè)接受行政處罰，并有義務支付勞動者的勞動報酬，而在司法實踐中對承包人或包工頭以自然人犯罪定罪量刑，則進一步加劇了實踐中勞動報酬支付主體和刑事責任主體分離的情況。

三是建設施工領域發(fā)包人和承包人④構成犯罪，脫離了勞動關系的限定。在司法實踐中，通常將“包工頭”作為直接雇傭勞動者施工的最終承包人以自然人犯罪定罪量刑；但是也不乏發(fā)包人和中間承包人入罪的案件。按照一般理解，“包工頭”作為工程的最終承包人直接雇傭勞動者（農民工）進行施工，“包工頭”有向勞動者支付勞動報酬的義務，在觸犯刑法時，其作為“非法用工主體”以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任；而工程的發(fā)包人和中間承包人與最終承包人之間簽訂工程承包合同，向最終承包人支付工程款，并不與勞動者建立勞動關系，沒有向勞動者支付勞動報酬的義務，因此并不具有拒不支付勞動報酬罪的主體資格。⑤但是有案件表明，沒有與勞動者建立勞動關系的發(fā)包人和中間承包人也能成為該罪的犯罪主體。有法院認為發(fā)包人或中間承包人將工程發(fā)包給不具備建筑資質的最終承包人，并未按合同約定支付工程款，導致最終承包人拖欠勞動報酬，由于工程款中包括勞動者的勞動報酬，發(fā)包人或中間承包人有支付工程款（包括勞動報酬）的義務，因此發(fā)包人或中間承包人也觸犯該罪；也有法院認為發(fā)包人或中間承包人沒有支付包括工資在內的工程款和最終承包人不能支付勞動報酬之間有直接因果關系，從而將發(fā)包人或中間承包人入罪。⑥以上案件的出現表明建筑施工領域拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體不僅可能是無法與勞動者建立勞動關系的“非法用工主體”包工頭；也有可能是沒有與勞動者建立勞動關系的發(fā)包人或中間承包人，而無論是以上哪一種主體，其都超出了“勞動關系”的限定。

二、自然人犯罪與單位犯罪的區(qū)分

在勞動關系存續(xù)過程中，用人單位有義務向勞動者支付勞動報酬，如果其拒不履行該義務達到法定的嚴重程度，則可能構成犯罪，單位的主管人員或者其他直接責任人員應當對自己的“職務行為”負責，從而受到刑事懲罰。但是司法實踐中即使存在勞動關系，大量的案件僅對單位的負責人按照自然人犯罪定罪量刑，并不認定為單位犯罪。

（一）單位犯罪中“單位意志”在勞動關系存續(xù)時的局限性

單位犯罪必然通過單位工作人員實施，因此在確定是否構成單位犯罪之時，必然要區(qū)分單位犯罪和其成員作為自然人的犯罪。按照刑法的一般理論，在單位犯罪的認定中，我們首先需要區(qū)分犯罪行為是單位工作人員作為自然人的意思體現還是單位的意思體現。［2］(P534)“單位犯罪必須是單位意志支配下由單位成員實施的犯罪，即單位作為一個整體、一個擬制的‘人’的犯罪。所以，單位犯罪必須是在單位的同意、授權或命令下實施的。”［3］(P44)

如何區(qū)分單位意志還是單位中工作人員自己的意思在我國主要有兩種見解：一是“單位名義”和“違法所得去向”并重說。這是司法實踐中的通常見解。1999年最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》中明確規(guī)定：“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰?！?001年最高人民法院《關于全國法院審理金融犯罪案件工作的座談會紀要》中規(guī)定：“以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。”二是“為了單位利益”和“單位集體決定或者負責人決定”并重說。［4］以上兩種見解適用于拒不支付勞動報酬罪時均存在不妥之處。根據第一種見解，在單位工作人員盜用單位名義實施犯罪并將違法所得私分的情形下，單位不構成犯罪，就拒不支付勞動報酬罪而言，用人單位工作人員逃避支付勞動者勞動報酬并不存在“盜用單位名義”，也不存在“違法所得私分”，因此該罪仍然應當是單位犯罪；第二種見解無法解釋拒不支付勞動報酬罪的司法實踐，因為如果“為了單位利益”（如為了生產經營需要將本應支付的勞動報酬挪作購買生產資料等他用），并且“拒不支付勞動報酬”為單位負責人決定，那么該罪應當是單位犯罪，而在實踐中，大量的案件卻以自然人犯罪定罪量刑。

就以上分析，在勞動關系存續(xù)時，拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體應當是用人單位，該單位的自然人不應當單獨承擔刑事責任，因為“在個人責任與法人責任由法律明確劃定的法制社會下，不可能存在單位犯罪卻由個人承擔刑事責任的情況”。［5］而在相關案例中，法院認定自然人為單位的主要負責人，甚至雖然承認基于勞動關系單位違法拒不支付勞動報酬，但是仍然作為自然人犯罪處罰。⑦傳統(tǒng)刑法理論研究中對于單位和單位工作人員之間刑事責任劃分的觀點在適用于拒不支付勞動報酬罪時需要重新考量。在拒不支付勞動報酬入罪之前，單位犯罪更多地集中在走私、騙貸、逃匯等經濟犯罪領域，單位犯罪是“對外”犯罪，被害人是“單位之外”的人，侵犯的是本單位之外的其他主體的權益；由于用人單位和勞動者之間勞動關系的存在，拒不支付勞動報酬罪是“對內”犯罪，被害人是單位的員工，侵犯的是本單位內部成員的財產權益。被告人是否與被害人建立勞動關系應當成為確定犯罪主體的重要因素。

（二）用人單位的主要責任人員作為自然人犯罪

用人單位為犯罪主體，作為單位的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員應當對自己的“職務行為”負責，從而被追究刑事責任，但是這種刑事責任的追究是基于單位犯罪，區(qū)別于自然人犯罪。在刑法規(guī)定中，涉及單位的主要責任人員被追究刑事責任區(qū)分為兩種情況，一是單位犯罪，處罰單位犯罪的同時，對單位的主要負責人員定罪量刑；二是雖然單位存在，但是并不構成單位犯罪，以自然人犯罪追究刑事責任。

傳統(tǒng)刑法一般以自然人犯罪為基礎和核心，只有在法律明確規(guī)定為單位犯罪的情形下，才有單位犯罪問題，即單位犯罪成立范圍“法定”原則。⑧［6］根據刑法規(guī)定，單位犯罪“是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪”的情形，最高人民法院在《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》中，將“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”解釋為“既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營的企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位”。最高人民法院認為：“將實踐中作為單位管理的，具備法人資格的私營公司、企業(yè)、事業(yè)單位規(guī)定為單位犯罪的主體是有法律和實踐依據的。司法實踐中，對于不具有法人資格的私營獨資企業(yè)和私營合伙企業(yè)實施的犯罪行為，應當依照刑法有關自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰?！保?］從立法淵源上分析，刑法中單位犯罪來源于“法人犯罪”，構成單位犯罪的“單位”一般是具有法人地位的單位。隨著社會經濟的發(fā)展，針對社會現實情況的需求，某些類型犯罪中的“單位犯罪”的“單位”范圍在具有法人資格的單位基礎上有所擴大，但是根據相關規(guī)定，這些單位犯罪中“單位”范圍的擴張僅局限于特定罪名⑨，并不必然擴張到拒不支付勞動報酬犯罪。

從《刑法》對拒不支付勞動報酬罪的規(guī)定來看，雖然法律規(guī)定了該罪的單位犯罪，并且在相關立法說明中將該罪中的“單位”解讀為“用人單位”［1］(P154-159)［8］，但是刑法條文中并沒有明確規(guī)定構成該罪的具體單位范圍，該罪中“單位犯罪”實際上基本體現為“法人犯罪”⑩。因此，將不具備法人資格單位的主要責任人員認定為自然人犯罪，應當是用人單位和勞動者建立勞動關系時，自然人構成該罪的主要情形。

（三）自然人獨資設立的企業(yè)拒不支付勞動報酬罪主體地位

自然人獨資設立企業(yè)的性質有兩類，一類是具有法人資格的個人獨資公司，另一類是不具有法人資格的個人獨資企業(yè)。即使將刑法中單位犯罪的“單位”嚴格解釋為“具有法人資格的單位”，在自然人設立個人獨資公司的情況下，拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體也應為單位，即個人獨資的公司，但是司法實踐中的情況卻并非如此。

基于自然人獨資設立的企業(yè)形式不同，從而確定不同的犯罪主體的法律規(guī)定，其立法的科學性、公平性、合理性值得商榷。對自然人個人獨資設立企業(yè)而言，以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬，雖然表面上是單位的決定和行為，但在投資人和經營者為同一人時，本質上是其個人的決定和行為，這種行為并不因當事人設立企業(yè)的形式差異而不同。有觀點認為，可以將“法人人格否認制度”引入刑事領域，對于只有一個自然人股東的一人公司應當直接否定其“單位”性質，作為自然人犯罪追究刑事責任。［9］但是這也僅是學術性的探討，從罪刑法定原則出發(fā)，仍然需要有明確的法律規(guī)定。?［10］［11］［12］［13］而司法實踐則又與上述法律規(guī)定的實施邏輯存在偏差，不僅是不具備法人資格的個人獨資企業(yè)拒不支付勞動報酬案件以自然人犯罪處罰，在具有法人資格的個人獨資公司存在的情況下，法院仍然對投資人或直接責任人以自然人犯罪定罪量刑。這一實際的處理結果雖然在一定程度上避免了“同罪不同罰”的結果，但是如此的處理結果卻又存在違反罪刑法定原則之嫌，畢竟刑法中并沒有對個人獨資公司觸犯該罪以自然人犯罪處罰的明確規(guī)定。

（四）勞動報酬支付義務主體與刑事責任主體的分離

當勞動關系存在時，用人單位負有支付勞動報酬義務，但是在觸犯刑法，構成拒不支付勞動報酬罪時卻對用人單位的法定代表人或直接負責人以自然人犯罪定罪量刑，承擔刑事責任的主體和勞動報酬支付義務主體分離，進而產生法律責任承擔主體的差異：用人單位是支付勞動報酬的主體，是民事責任和行政責任的承擔者，但不是犯罪主體；而并不具有支付勞動報酬義務，既不是民事責任承擔者也不是行政處罰決定相對人的自然人（該單位的法定代表人、負責人或經營人等）反而被以自然人犯罪定罪量刑，面臨失去人身自由的風險。

通常，刑法被認為是社會秩序維護的最后一道防線，是權利保護的最后屏障，違法者一般要先承擔民事責任或行政責任，在民事手段和行政手段，特別是行政手段無法制止違法行為之時，才能動用刑事懲罰，讓違法者承擔刑事責任。?拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體認定，應當反思這一司法實踐中出現的法律責任主體分離現象，在認定標準上應當罰當其罪，避免刑法的不適當擴張。

三、犯罪主體資格的確定

不具備用工主體資格的單位或者個人，其與被害人之間并未建立勞動關系，如果將此種情形排除在拒不支付勞動報酬罪的調整范圍之外，則會形成合法用工拒不支付勞動報酬構成犯罪，而非法用工拒不支付勞動報酬不構成犯罪的不合理現象。［14］因此，《最高人民法院關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定“不具備用工主體資格的單位或個人”可以成為拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體。

（一）“不具備用工主體資格的單位和個人”范圍之辨

從司法實踐來看，構成該罪的不具備用工主體資格的單位和個人主要有兩類。一類是該單位沒有進行工商注冊登記或被撤銷登記，在這類案件中，雖然有“單位”，但是該單位并不具備勞動法上用人單位的主體資格，無法與勞動者建立勞動關系；也不符合刑法上單位犯罪中“主體資格”的條件要求。此時，無論是從刑法角度還是從勞動法角度，均應當以自然人犯罪追究刑事責任。二是建筑領域的發(fā)包人和承包人觸犯該罪。就前一種情形，在立法上存在疏漏之處，勞動領域的非法用工，不僅有“不具備用工主體的單位和個人”的“非法用工”，也包括具有用工主體資格的單位的非法用工，如非法使用童工。非法使用童工的單位與童工之間也并不建立勞動關系，如果將這種情況排除在外，仍然出現了“非法用工拒不支付勞動報酬不構成犯罪的不合理現象”，與立法本意相悖。對于后一種情形，直接雇傭勞動者進行施工的最終承包人（包工頭），通常認為其屬于典型的不具備用工主體資格的個人，以自然人犯罪定罪量刑；不直接雇傭勞動者施工的發(fā)包人和中間承包人，雖然其并沒有與勞動者建立勞動關系，由于其將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的“包工頭”，并拖欠了“包工頭”工程款導致“包工頭”無法支付勞動報酬，也可能成為該罪的犯罪主體。無論是發(fā)包人、中間承包人還是包工頭構成犯罪，建筑領域該罪的主體認定都存在可商榷之處：直接雇傭勞動者的包工頭個人和勞動者之間的雇傭關系雖然不屬于勞動法所調整的勞動關系，但是作為雇傭關系其并不必然違法，即作為自然人的包工頭并不一定屬于“非法用工”主體；發(fā)包人和中間承包人如果是合法的建筑企業(yè)，其是合法的用人單位，其將工程發(fā)包給不符合建筑資質的包工頭，這一違法發(fā)包行為也并不屬于“非法用工”。

（二）“包工頭”的法律地位

如前所述，建筑領域的“包工頭”個人通常作為自然人成為拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體，但是“不具備用工資格的個人”構成該罪的規(guī)定，并不能為追究“包工頭”的刑事責任提供令人信服的依據。在建筑領域內，建筑工程承包有相應的資質條件要求，“包工頭”往往并不具備法律規(guī)定的工程承包資質，因此其不能成為工程的承包人。但是在實際社會經濟生活中，“包工頭”往往通過“掛靠”有資質的企業(yè)等多種途徑承包建筑工程，成為建筑工程項目的實際承包人。“包工頭”的違法性首先體現為不具備相應的建筑資質而承包了工程，從這一點分析，發(fā)包人才是違法的始作俑者。“包工頭”和其雇傭的農民工之間的關系雖然不屬于勞動關系?，但是卻可能構成民事雇傭關系，這種關系并不為法律所禁止。

（三）發(fā)包人和中間承包人犯罪主體認定的缺陷

司法實踐中，雖然以最終承包人構成拒不支付勞動報酬罪的案件居多，但也不乏對發(fā)包人和中間承包人被追究刑事責任的案例。從相應案例分析，追究發(fā)包人或中間承包人的刑事責任，其行為的違法性體現在將工程發(fā)包給不具備建筑資質的包工頭，并且未按工程承包合同約定支付工程款，導致最終承包人拖欠勞動報酬，其中關鍵點為其未按合同支付工程款。雖然按照建筑領域的慣例，勞動者的勞動報酬通常包括在工程款之內，但是工程款并不等同于勞動報酬。同時，發(fā)包人與中間承包人并沒有直接雇傭勞動者。因此司法實踐中，是否追究發(fā)包人和中間承包人的刑事責任存在分歧⑤⑥，從而出現了“同案不同判”現象。

盡管在有關治理建筑領域拖欠農民工工資的國家政策和民事司法實踐中，工程的建設單位、有資質的發(fā)包和承包企業(yè)成為支付勞動報酬的責任主體?；建筑企業(yè)與包工頭均承擔支付勞動報酬的民事責任?。但是這些相關國家政策和司法實踐均是基于建筑領域現實情況下確定勞動報酬支付義務承擔主體的變通做法，并非在法律意義上承認包工頭和勞動者之間建立了勞動關系，也不意味著有建筑資質的企業(yè)成為被拖欠勞動報酬的勞動者的用人單位，司法實踐中法院也并不認同此種情形下當事人之間存在勞動關系。?這種支付義務和民事責任的擴張，是否延伸到刑事領域則需要慎重考量。一方面，發(fā)包人和中間承包人與包工頭之間的建筑承包合同關系和包工頭與勞動者之間的雇傭關系是兩個不同的法律關系，支付工程款的義務是建筑承包合同義務；支付勞動報酬是雇傭合同義務。從合同相對性出發(fā)，即使發(fā)包人和中間承包人未按照建筑承包合同約定支付工程款，也不能由此推斷出其具有支付勞動報酬義務，繼而認定其為犯罪主體；另一方面，發(fā)包人和中間承包人違法發(fā)包，將工程發(fā)包給不具備相應建筑資質的單位或自然人，并不能由此推出其為“不具備用工主體資格的單位或個人”或“非法用工”的結論，將其入罪的法律依據存疑。

四、以勞動關系為核心重構犯罪主體范圍

拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體范圍應當進行重構，以勞動關系中履行勞動報酬支付義務的用人單位為核心，并在用人單位之外適當擴張。筆者認為拒不支付勞動報酬罪可以借鑒強迫勞動罪的立法歷程，通過法律的再次修訂在一定程度上突破勞動關系的適用范圍，同時可借鑒刑法第190條逃匯罪的立法思路，明確拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體僅限于“公司、企業(yè)或其他單位”；針對“非法用工”“包工頭”等問題，采取“但書”等方式作出特別規(guī)定。

（一）勞動關系存在的情形下，用人單位為該罪的犯罪主體

雖然根據刑法的規(guī)定，拒不支付勞動報酬罪的自然人犯罪和單位犯罪中直接負責的主管人員或者其他直接責任人員的刑事責任相同，但是在定罪上存在著差異，不能因為量刑的趨同性而模糊定罪的準確性。法律規(guī)定應當統(tǒng)一勞動關系情形下，用人單位的定罪標準：是作為單位犯罪，追究單位刑事責任的同時追究相關責任人員的刑事責任；還是直接作為自然人犯罪僅追究自然人刑事責任而不涉及單位。筆者認為，我們可以考慮將拒不支付勞動報酬罪的單位犯罪的“單位”范圍適當向“用人單位”擴展，即有勞動關系存在時，在一般情況下該罪為單位犯罪，對用人單位定罪處罰。

從拒不支付勞動報酬入罪的社會背景分析，勞動關系中的拒不支付勞動報酬是該罪的核心。在勞動關系存在的情形下，無論是支付勞動報酬的法律責任主體分離的矛盾，還是拒不支付勞動報酬罪單位犯罪和自然人犯罪在司法實踐中出現的差異，其產生的根本原因之一在于勞動法和刑法對“單位”的理解不同。雖然刑法中“單位犯罪”在大多數情況下對單位有法人資格的要求，但在具體的罪名上，這一原則已經被打破，非法人單位構成單位犯罪已有立法先例。從拒不支付勞動報酬罪本身的特點出發(fā)，將該罪的單位犯罪的“單位”范圍向勞動法規(guī)定的“用人單位”范圍擴張，既可以避免法律責任主體分離的弊端，也有利于統(tǒng)一該罪單位犯罪的認定標準。用人單位存在的情況下，該罪一般被認定為單位犯罪，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員進行處罰。

（二）“非法用工”情形下犯罪主體的確認

勞動法對于勞動者和用人單位資格的要求使得不符合法定資格的單位和自然人之間無法產生勞動關系，即勞動領域中存在的非法用工情形。這類情形主要可以分為兩類：一類是合法的用人單位非法使用童工，另一類是不具有用工主體資格的單位和個人非法用工，諸如無營業(yè)執(zhí)照或者被吊銷執(zhí)照的單位招用勞動者的情形。在上述兩類情形下，相關主體之間均不成立勞動關系。勞動法調整勞動關系的這一局限性使得拒不支付勞動報酬罪的適用范圍超越勞動關系具有了合理性。童工不能和用人單位建立勞動關系，此時如果該單位具有用工主體資格，則無法根據現行規(guī)定追究其刑事責任，這一結果顯然有悖于常理——拒不支付童工勞動報酬的惡性更大，社會影響更壞，更應當追究刑事責任而不是相反。因此，將該罪的犯罪主體從“不具備用工主體資格的單位和個人”向“非法用工主體”擴展，追究用人單位的刑事責任更為合理。在不具備用工主體資格的“單位”非法用工的情況下，如該單位未經過工商登記或已被吊銷營業(yè)執(zhí)照等，此時由于“單位”本身沒有合法的資格，應當對相應的責任人員以自然人犯罪定罪量刑。

（三）建筑領域拒不支付勞動報酬罪犯罪主體的特殊規(guī)定

建筑領域惡意欠薪現象在一定程度上推動了拒不支付勞動報酬的入罪，但是無論對最終承包人以自然人犯罪定罪量刑，還是追究發(fā)包人、中間承包人的刑事責任，其合法性和合理性存疑。如前所述，作為自然人的“包工頭”，其無論是以個人名義還是通過掛靠的方式承接建筑工程項目，并不與勞動者之間形成勞動關系，其雇傭勞動者從事勞動也并非必然為“非法用工”?！鞍ゎ^”的違法，在于不具備資質承包了建筑工程，而不是其不能招用勞動者進行勞動。按照現行法律規(guī)定，追究發(fā)包人和中間承包人的刑事責任則更為牽強。

我國建筑領域拖欠農民工工資的原因非常復雜，其既可能是“包工頭”在拿到工程款后逃逸，拒不支付農民工的勞動報酬；也可能是由于發(fā)包人或中間承包人拖欠工程款導致勞動報酬的無法支付。而從本質上分析，建筑領域拖欠農民工勞動報酬的根本原因是建筑領域發(fā)包承包的違法亂象。從建筑行業(yè)的規(guī)范化發(fā)展趨勢分析，“包工頭”應當逐步退出該領域。2019年2月，住房和城鄉(xiāng)建設部、人力資源和社會保障部聯(lián)合發(fā)布的《建筑工人實名制管理辦法（試行）》中規(guī)定，全面試行建筑業(yè)農民工實名制管理制度，堅持建筑企業(yè)與農民工先簽訂勞動合同后進場施工，建筑企業(yè)應與招用的建筑工人依法簽訂勞動合同?；蛟S不久的將來，“包工頭”將成為一個“歷史名詞”。而作為一種社會現象，“包工頭”又不會在短期內消除?！鞍ゎ^”因其從事行業(yè)的固定性和雇傭人員的組織性與規(guī)模性需要對其進行規(guī)范，在現階段可以將其作為一類特殊的欠薪主體在拒不支付勞動報酬罪中作出規(guī)定；建筑工程的發(fā)包人和中間承包人，雖然其可能存在拖欠工程款和非法發(fā)包等違法行為，由于其并不是拒不支付勞動報酬的直接主體，因此不宜將其入罪。

五、拒不支付勞動報酬入罪的作用與局限性

拒不支付勞動報酬入罪體現了法律對支付勞動報酬的義務人更為嚴厲的一面，但是法律本身的局限性也使得入罪本身并不能解決所有問題。拒不支付勞動報酬入罪的目的主要在于震懾犯罪，以保護勞動者按時足額獲取勞動報酬，而不是通過刑事責任的承擔免除義務人支付勞動報酬的義務，從這一點而言，入罪是勞動報酬保護的最后一道防線，當承擔刑事責任、剝奪人身自由已經不能阻止勞動報酬的惡意拖欠，又該如何保護勞動者的權利？拒不支付勞動報酬刑事案件數目整體呈上升趨勢?，表明打擊拒不支付勞動報酬犯罪的力度加大，有利于勞動報酬的保護，反之也說明，拒不支付勞動報酬入罪并沒有大幅度降低拖欠勞動報酬的發(fā)生概率。特別是在年底年初清欠勞動報酬仍然是各地政府勞動保障行政部門的重要任務，成為社會關注的熱點，這也在一定程度上表明拖欠勞動報酬的情況還大量存在。因此，勞動報酬的保護更應該在整體的制度設計上進行考慮，從源頭上預防勞動報酬的拖欠具有更重要的意義。按時足額支付勞動報酬固然是用人單位的義務，政府和工會也應當承擔起自身的責任，通過相應的制度安排維護勞動者的勞動報酬權利。

注釋：

①判決書收集截至2019年2月。之所以稱為有效判決書，是指以上判決書中已排除重復出現和雖然出現在2018年查詢結果中，但實際發(fā)生在2017年的案件。為便于案件的整體情況分析，同一案件的多個審級的判決書視為一份。

②其中只有一個案件例外，該案的單位犯罪主體是不具備法人主體資格的分公司，參見《山西省澤州縣人民法院刑事判決書》，（2018）晉0525刑初2號。

③其中只有一個案件因為單位的法定代表人逃逸，尚未歸案，法院單獨追究了單位的刑事責任，參見《河北省灤平縣人民法院刑事判決書》，（2018）冀0824刑初14號。

④由于涉及建筑工程的層層承包和分包，以下為敘述方便，將最初的工程發(fā)包單位稱為發(fā)包人；將從發(fā)包人處承包工程后又將工程轉包或分包的承包人稱為中間承包人；將最終承包工程，并直接雇傭勞動者進行施工的承包人稱為最終承包人（包工頭）。

⑤參見《遼寧省阜新市海州區(qū)人民法院刑事判決書》，（2018）遼0902刑初40號；《安徽省東至縣人民法院刑事判決書》，（2018）皖1721刑初53號。

⑥例如，在某機械有限公司、林某某拒不支付勞動報酬案中，某機械公司將本公司的建筑工程發(fā)包方給包工頭吳某某，由吳某某招用工人施工。法院認為該公司將工程發(fā)包給不具備用工主體的自然人承建，未按承包合同支付包括勞動報酬在內的工程款，該公司和公司的法定代表人構成拒不支付勞動報酬罪，參見《江西省崇仁縣人民法院刑事判決書》，（2018）贛1024刑初113號。

又如，在劉某某、邵某某拒不支付勞動報酬案中，劉某某、邵某某從發(fā)包方處承包工程后，將工程轉包，法院認為，被告人劉某某和邵某某欠付的工程款范圍內支付工人的工資，兩被告未支付工程款的行為與轉包后的承包人不能支付勞動報酬有直接因果關系，因此構成拒不支付勞動報酬罪，參見《江西省武寧縣人民法院刑事判決書》，（2017）贛0423刑初204號。

⑦參見《渭南市臨渭區(qū)人民法院刑事判決書》，（2017）陜0502刑初482號；《湖北省宜都市人民法院刑事附民事判決書》，（2018）鄂0581刑初46號。

⑧單位犯罪成立犯罪遵循“法定”原則是刑法理論研究中的主流看法，并被《刑法》明確規(guī)定。參見孫道萃《單位犯罪成立范圍“法定”原則的邏輯證偽與立法超越——以〈刑法〉第30條解釋為切入點》(《江蘇大學學報》社會科學版，2017年第1期)。

⑨如2001年1月《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中認為：“以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪。”

⑩在筆者統(tǒng)計的2018年拒不支付勞動報酬的79起單位犯罪案件中，僅有一起案件對不具有法人資格的分公司按照單位犯罪追究了刑事責任，參見《山西省澤州縣人民法院刑事判決書》，（2018）晉0525刑初2號；其余案件的單位均為具有法人資格的公司。

?個人獨資公司的犯罪主體資格問題在刑法學界存在著三種學術觀點，分別是單位犯罪說，自然人犯罪說和區(qū)別說。單位犯罪說認為一人公司符合刑法所規(guī)定的單位犯罪的組織形式，應認定為單位犯罪；自然人犯罪說認為一人公司徒有公司之名，而其公司利益與股東個人利益高度混同且欠缺單位犯罪的意志整體性特征；區(qū)別說則認為應視股東的類型分別處理，股東為一個自然人股東的認定為自然人犯罪，股東為一個法人的應認定為單位犯罪。參見：尉琳《單位犯罪主體資格問題探析》(《法學雜志》2016年第6期)；毛玲玲《新公司法背景下一人公司的刑法地位探析》（《法學》2006年第7期）；魏東、章谷雅《法人犯罪的犯罪構成與刑罰配置之完善》（《中國刑事法雜志》2004年第2期）；高銘暄、侯帥《當代中國公司犯罪爭議問題研討》（《現代法學》2014年第7期）。

?左堅衛(wèi)指出，刑法不能獨立設置權利義務，否則刑法與其他部門法的關系就會陷入混亂，刑罰權的發(fā)動就喪失了基礎。罪刑擅斷就難以避免，公民權利也就會面臨嚴重威脅；我國刑罰權存在越過其他部門法直接發(fā)動的問題，需要加以限制；明確刑罰權的發(fā)動以行為違反了其他部門法為前提，有助于防止刑罰權的濫用。參見李鳳鳴《“新時代法刑關系：反思與定位”研討會在京舉行》，http://legal.people.com.cn/n1/2019/0115/c42510-30539194.html。

?由于我國勞動法規(guī)定的用人單位是“組織體”，因此在我國現行法律的框架和規(guī)定下自然人之間不可能形成勞動關系。參見《勞動法》第2條，《勞動合同法》第2條。

?參見《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》（2004年原勞動和社會保障部、建設部發(fā)布）；《關于加強建設等行業(yè)農民工勞動合同管理的通知》（2005年原勞動和社會保障部、建設部、全國總工會發(fā)布）；《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》（2005年原建設部發(fā)布）；《關于切實解決企業(yè)拖欠農民工工資問題的緊急通知》（2010年國務院辦公廳發(fā)布）；《關于全民治理拖欠農民工工資問題的意見》（2016年國務院辦公廳發(fā)布）；《關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（2017年國務院辦公廳發(fā)布）。

?參見2010年《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》，2011年《山東省高級人民法院關于印發(fā)全省民事審判工作會議紀要的通知》，2014年《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》。

?如《山東省高級人民法院關于印發(fā)全省民事審判工作會議紀要的通知》就明確指出：對于實際施工人（包工頭）直接招用的從事建筑施工的勞動者，因實際施工人不具有合法的勞動用工資格和經營資格，不宜認定實際施工人為用人單位與招用的勞動者形成勞動關系，而應追溯到具有合法勞動用工的用人單位，如總承包單位、合法分包單位、勞務作業(yè)承包單位等與勞動者形成勞動關系，但不宜認定勞動者與建設單位形成勞動關系。

?以當年中國裁判文書網上拒不支付勞動報酬罪判決書數量計，2011年和2012年發(fā)生案件極少，2014年激增，超過500件，2015年略有回落，2016年又迎來一個高峰，突破1000件，此后基本維持在千件以上，2017年有所增長，2018年略有回落。