論死刑適用的階層性方法

李山河

死刑適用應(yīng)采用階層性方法，即死刑適用要經(jīng)過(guò)死刑類型符合性、應(yīng)判死刑性與必執(zhí)死刑性三個(gè)階層的判斷：死刑類型符合性是不法有責(zé)之罪行是否極其嚴(yán)重的判斷，是死刑適用的基礎(chǔ)性條件；應(yīng)判死刑性是在死刑類型符合性基礎(chǔ)上是否應(yīng)當(dāng)判處死刑的考察；而必執(zhí)死刑性則是在具備應(yīng)判死刑性條件下是否必須立即執(zhí)行死刑的判斷，后兩個(gè)階層的判斷因素都是人身危險(xiǎn)性。死刑適用的三個(gè)階層層層遞進(jìn)、修正過(guò)濾，能夠避免傳統(tǒng)死刑適用方法層次不分、問題混同或者糾纏、評(píng)價(jià)重復(fù)或者缺失、死刑規(guī)范意蘊(yùn)與政策精神不能充分體現(xiàn)、死刑適用范圍不當(dāng)擴(kuò)大的弊端，從而能夠保證死刑適用的科學(xué)性。

作為處罰犯罪人最極端的方法，死刑在刑罰體系中的最終命運(yùn)必然是它自身。盡管死刑自身向死的路途是曲折的，但其廢止的大勢(shì)是顯明的。事實(shí)上，我們已跋涉在死刑限制乃至廢止的路途中。［1］我們已經(jīng)有了較為充足的嚴(yán)格適用死刑的規(guī)范、制度與政策資源。但是，由于死刑適用方法的不科學(xué)以及適用思路的不清晰，現(xiàn)有死刑規(guī)范、制度與政策之限制死刑適用的潛力遠(yuǎn)未充分釋放出來(lái)。為此，立足于對(duì)死刑理念、規(guī)范、制度與政策的系統(tǒng)理解與深刻把握，從方法論與規(guī)范論的視角，主要圍繞對(duì)《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第48條第1款死刑規(guī)范的體系性闡釋，本文提出死刑適用的階層性思路與方法。

一、死刑適用階層性方法的建構(gòu)思路

死刑適用階層性方法是從現(xiàn)有規(guī)范邏輯以及法律方法立場(chǎng)對(duì)死刑適用過(guò)程思維規(guī)律的提煉、總結(jié)和發(fā)現(xiàn)，是分層次進(jìn)行死刑適用的一種思路。

（一）死刑適用的實(shí)質(zhì)：死刑抽象類型的制度化展開

死刑存在一個(gè)抽象類型，死刑本身又是人類的一項(xiàng)制度化建構(gòu)，死刑的適用過(guò)程，實(shí)際上是以死刑抽象類型為基礎(chǔ)與前提的死刑制度的具體運(yùn)用與展開。

死刑的抽象類型，是死刑的本質(zhì)性、本原性、整體性與觀念性形象。死刑是一種剝奪人命使人死亡的方法或者措施，這就是死刑的抽象性、觀念性形象。無(wú)論人類以及世界各國(guó)死刑制度如何發(fā)展，一提到死刑，人們就會(huì)想到“死亡”，想到生命的被剝奪。①死刑的這一抽象類型或觀念形象，是人類對(duì)于死刑的抽象性、本質(zhì)性以本原性認(rèn)識(shí)，是死刑生而有之的形象。無(wú)論各國(guó)有無(wú)死刑制度，但提到死刑，人們就會(huì)自然地理解其意義，明白其意味著什么。死刑的抽象類型，某種意義而言就是死刑的文化形象。

死刑的抽象類型形象與死刑制度密切聯(lián)系、互為支撐，但又相互區(qū)別。死刑的各項(xiàng)制度，是在死刑抽象、原始形象的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。死刑的抽象的“死亡”形象成為死刑制度內(nèi)在的基因而深植于死刑制度，無(wú)論死刑制度將來(lái)如何發(fā)展，其都會(huì)始終圍繞剝奪人命、使人死亡的這一根本特質(zhì)與抽象形象、文化形象而建構(gòu)，死刑的抽象類型形象內(nèi)在地包蘊(yùn)著后續(xù)發(fā)展的一系列死刑制度的基因，能夠恒久含蘊(yùn)現(xiàn)有的以及將生的死刑制度。另一方面，死刑制度又從各個(gè)層面和立場(chǎng)體現(xiàn)、鞏固、更新和豐富著死刑的抽象、本質(zhì)形象。死刑的抽象觀念形象之內(nèi)涵不斷地通過(guò)死刑制度而生發(fā)、充實(shí)，以至于到一定階段很難將兩者區(qū)分開來(lái)。

死刑抽象類型是死刑制度的本原與本質(zhì)，死刑制度是死刑抽象類型的外化和依托。死刑抽象類型與死刑制度的關(guān)系表明，死刑適用的過(guò)程，就是一個(gè)死刑抽象類型通過(guò)死刑制度而不斷顯示其形而上存在的過(guò)程，是死刑的抽象觀念形象通過(guò)具體死刑制度而不斷展開的過(guò)程。刑法典第48條第1款實(shí)際上就表達(dá)和體現(xiàn)了死刑的適用是死刑抽象類型的制度化展開這一論斷：法典第48條第1款中“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”中的“死刑”，主要是就“死刑”的抽象類型形象、觀念形象而言的。刑法第48條第1款的其余內(nèi)容則是死刑司法程序制度與執(zhí)行制度的展開。死刑的抽象形象，最終需要在死刑程序與執(zhí)行等制度中運(yùn)轉(zhuǎn)、豐富與實(shí)現(xiàn)自身。

（二）死刑適用的方法論：刑事一體化的運(yùn)用

刑事一體化觀點(diǎn)主張刑法應(yīng)當(dāng)與相關(guān)刑事法學(xué)科知識(shí)相結(jié)合從而合理應(yīng)對(duì)犯罪現(xiàn)象［2］；強(qiáng)調(diào)改革量刑制度，建立刑事裁判與刑事執(zhí)行的互動(dòng)機(jī)制［3］。死刑適用涉及諸多死刑制度，這些死刑制度又涉及諸多刑事學(xué)科。死刑適用過(guò)程實(shí)際上是刑法、刑事訴訟法、刑事執(zhí)行法的一體實(shí)施過(guò)程，因而，對(duì)死刑適用的理解必須具有刑事一體化思維而不能是單一刑法實(shí)體法思維。即是說(shuō)，死刑抽象類型形象通過(guò)死刑制度而有層次展開的過(guò)程，必然涉及法的立場(chǎng)與視角轉(zhuǎn)換，而只有明了這些轉(zhuǎn)換才能對(duì)相關(guān)死刑規(guī)范作出正確解讀。

例如，罪行極其嚴(yán)重是死刑適用的刑法實(shí)體法的標(biāo)準(zhǔn)，其在死刑適用中起著重要作用，但刑事一體化方法告訴我們，不能僅僅將眼光盯在刑法實(shí)體法上。如果僅僅將眼睛盯在“罪行極其嚴(yán)重”上，就可能將罪行極其嚴(yán)重作為死刑適用的唯一要素；就會(huì)竭力將一切相關(guān)的東西都往“罪行極其嚴(yán)重”的框框中裝，如有觀點(diǎn)認(rèn)為罪行極其嚴(yán)重是客觀危害、主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的結(jié)合或統(tǒng)一［4］［5］(P79)，這種觀點(diǎn)將人身危險(xiǎn)性也添加進(jìn)了罪行的考察中去，從而膨脹了罪行的范疇。

又如死緩制度，該制度實(shí)際上是在死刑審判階段就死刑執(zhí)行事項(xiàng)作出的裁決，是暫緩執(zhí)行死刑從而達(dá)到最終的免除死刑的執(zhí)行，將死刑刑罰通過(guò)暫緩執(zhí)行而由生命刑改變?yōu)樽杂尚?。死緩這一實(shí)際上能夠改變死刑性質(zhì)的制度，由于其實(shí)際的功用，通說(shuō)的觀點(diǎn)往往將其作為是一種刑種看待。［6］(P236)［7］(P528)這種思維，是執(zhí)著于刑事實(shí)體法的立場(chǎng)，而不能根據(jù)死緩制度的實(shí)質(zhì)而轉(zhuǎn)換到刑事執(zhí)行法的立場(chǎng)。這種不能及時(shí)轉(zhuǎn)換法的立場(chǎng)的做法限制了對(duì)于死緩制度的理解，也就不能考察出“不是必須立即執(zhí)行”或者“必須立即執(zhí)行”之獨(dú)立的層次與階層意義，這必然會(huì)影響到死刑的正確適用。

（三）死刑適用的體系性方法：階層性方法

上述死刑適用過(guò)程之抽象類型形象的展開以及刑事一體化的體現(xiàn)這兩個(gè)特性決定了，死刑適用過(guò)程應(yīng)具有階層性思維、運(yùn)用階層性方法、建立階層性體系、形成階層性理論。筆者認(rèn)為，死刑適用過(guò)程分三個(gè)層次或階層展開，即：死刑類型符合性、應(yīng)判死刑性和必執(zhí)死刑性。任何案件的死刑適用都要依次經(jīng)過(guò)這三個(gè)階層，三個(gè)階層不能缺失任何一個(gè)，階層順序也不能顛倒。

簡(jiǎn)言之，第一階層是死刑抽象類型符合性判斷?！八佬讨贿m用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”是死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，也是死刑類型符合性的規(guī)范表達(dá)，即死刑類型符合性就是死刑抽象類型與罪行極其嚴(yán)重相適應(yīng)匹配。第二層次是應(yīng)判死刑性判斷，即是否應(yīng)當(dāng)判處死刑的判斷。在具備第一階層的基礎(chǔ)上，還要進(jìn)行是否應(yīng)當(dāng)判處死刑的判斷。比如，按照刑法第49條的規(guī)定，具備相關(guān)條件的未成年人、孕婦、老年人不適用死刑。這些情況中的犯罪人盡管已經(jīng)達(dá)到了罪行極其嚴(yán)重的程度，刑法相關(guān)罪名也規(guī)定有死刑，但依法不能判處死刑。第三層次是必執(zhí)死刑性判斷。經(jīng)過(guò)前兩個(gè)層次的篩選，就是應(yīng)當(dāng)判處死刑的，一般而言，應(yīng)當(dāng)判處死刑的就要實(shí)際判處死刑，判處了死刑的裁判就應(yīng)當(dāng)被執(zhí)行，被執(zhí)行的結(jié)局就是犯罪人生命的被剝奪。但對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的，在實(shí)際要判處死刑之際，還有一個(gè)新的層次的考量以決定實(shí)際判處的死刑的執(zhí)行情況，這就是死緩制度。②

死刑適用階層性方法的實(shí)質(zhì)是將死刑適用問題進(jìn)行分層次分階層處理，而不是企圖畢其功于一役。傳統(tǒng)的理論與方法由于沒有清楚認(rèn)識(shí)到死刑抽象類型的存在，將死刑抽象類型意義與具體死刑制度混雜在一起，將死刑適用不同層次和階段的不同任務(wù)和功能堆砌擠壓在一起。這就產(chǎn)生了很大問題。正如有學(xué)者所指出的那樣，在死刑案件中，辦案法官理論上要將案中所有情節(jié)先后考察三次，看是否分別滿足“罪行極其嚴(yán)重”“不是必須立即執(zhí)行”與死緩限制減刑的適用標(biāo)準(zhǔn)。這種不分重點(diǎn)、重復(fù)的綜合考慮使得各類情節(jié)因素相互混雜，難以對(duì)具體案件中如何適用死刑起到指導(dǎo)的效果。［8］這樣的方法論導(dǎo)致時(shí)至今日理論上都沒有對(duì)刑法第48條第1款的邏輯解釋清楚，反而是在這一基本死刑規(guī)范解釋上謬見百出。

死刑適用階層性方法也鮮明體現(xiàn)了刑法乃行為刑法與行為人刑法的統(tǒng)一之刑法教義學(xué)理論。死刑類型符合性判斷是行為刑法的闡釋，該階層將目光聚焦于行為，實(shí)際上是對(duì)罪行極其嚴(yán)重行為的框定、甄別，從而使死刑特性能夠與極其嚴(yán)重的犯罪行為對(duì)應(yīng)起來(lái)。應(yīng)判死刑性與必執(zhí)死刑性是行為人刑法的闡釋，這兩個(gè)階層的判斷基本上與行為人對(duì)應(yīng)起來(lái)，主要是對(duì)行為人人身危險(xiǎn)性因素的判斷，解決的問題主要是行為人人身危險(xiǎn)性因素對(duì)于死刑的影響。正如儲(chǔ)槐植教授所言，“罪行極其嚴(yán)重”為死刑適用的一般化標(biāo)準(zhǔn)，即不能因人而異，其屬行為刑法；死刑立即執(zhí)行與死緩的區(qū)分主要取決于“犯罪分子”的不同情況，即需因人而異，其屬行為人刑法。［9］

死刑適用階層性方法也符合量刑原則的要求。責(zé)任原則和個(gè)別化原則是量刑的基本原則［10］(P173)，責(zé)任原則是指對(duì)行為人之行為的譴責(zé)與非難并以之作為刑罰適用的限制標(biāo)準(zhǔn)［11］(P416)，個(gè)別化原則是指刑罰的適用要充分考慮犯罪人人身危險(xiǎn)性（即再犯可能性）并據(jù)此適用輕重不同的刑罰［12］(P183)。量刑的基本原則也有表述為是報(bào)應(yīng)原則與預(yù)防原則的，即量刑要以已然之罪的社會(huì)危害性為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮未然之罪的可能性。［13］(P621)上述關(guān)于量刑原則的觀點(diǎn)都強(qiáng)調(diào)主客觀的罪責(zé)是量刑的基礎(chǔ)和底限，而人身危險(xiǎn)性是量刑的修正與補(bǔ)充。死刑的適用實(shí)際上就是死刑的量刑活動(dòng)，而死刑適用的階層性方法中，第一階層死刑類型符合性劃定了罪責(zé)或者已然罪行的底限，即極其嚴(yán)重之不法有責(zé)罪行是死刑量刑的基礎(chǔ)和不可逾越的底限；而人身危險(xiǎn)性因素則在隨后的第二階層應(yīng)判死刑性與第三階層必執(zhí)死刑性中加以考量，以對(duì)死刑適用起到修正作用。三個(gè)階層遞進(jìn)考量死刑的適用，就使死刑適用的階層性方法能夠完全符合并充分體現(xiàn)量刑原則的要求。

死刑適用階層性方面表明，死刑適用過(guò)程是一個(gè)逐層收束而不是逐層放大死刑適用范圍的過(guò)程。刑事案件如果通過(guò)了第一階層死刑類型符合性的判斷與要求，即表明其死刑適用率值已經(jīng)達(dá)到最大，此后的兩個(gè)階層只是來(lái)進(jìn)一步說(shuō)明是否要保持這個(gè)率值，也即意味著其后的階層判斷因素只能保持、降低或者排除這個(gè)率值，而絕不能抬高這個(gè)率值，其根本原因在于現(xiàn)代刑法是以行為刑法為基底而非以行為人刑法為基底。也即，第一階層死刑類型符合性提供了死刑適用的報(bào)應(yīng)基礎(chǔ)，為死刑劃定了圈子，第二階層應(yīng)判死刑性與第三階層必執(zhí)死刑性是死刑適用的功利性考量，都不能超出第一階層劃定的圈子，或者說(shuō)，都不能再撐大第一階層劃定的圈子。

二、死刑適用階層性方法的構(gòu)成

上文在論述相關(guān)問題時(shí)已經(jīng)兼述了死刑適用階層性方法的三個(gè)階層之大致輪廓，那么，死刑適用三階層方法的具體內(nèi)容要素、判斷方法是什么？現(xiàn)分述如下。

（一）死刑類型符合性的要素與判斷

死刑類型符合性的判斷，就是將死刑的抽象類型形象與罪行極其嚴(yán)重相匹配連接的判斷，即對(duì)于“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”的判斷，這是死刑適用的一般框架、規(guī)格、常例。一般而言，死刑必然意味著罪行極其嚴(yán)重，罪行極其嚴(yán)重則意味著對(duì)應(yīng)上了死刑。這是死刑制度的一個(gè)絕對(duì)的原則。這里的“死刑”就是死刑乃剝奪人命之方法措施的死刑的抽象類型形象，即這里的“死刑”就是死刑，不必考量死刑其他的制度意義，如不必考慮死刑的判處和執(zhí)行問題，不必考慮是否包含著死刑立即執(zhí)行與死緩。因此，一些認(rèn)為此處死刑包括死刑立即執(zhí)行與死緩的觀點(diǎn)［8］，就具體死刑制度立場(chǎng)而言無(wú)疑是有道理的，但就死刑適用的方法論而言，是將死刑與死刑執(zhí)行這兩個(gè)不同的概念相等同，忽略了法的立場(chǎng)轉(zhuǎn)換，顛倒了死刑適用的層次。這里的“罪行”也只是罪行的本來(lái)含義，即犯罪行為是客觀危害和主觀惡性的統(tǒng)一體，不包含人身危險(xiǎn)性因素。因而只需通過(guò)對(duì)客觀危害與主觀惡性的綜合考量而得出是否罪行極其嚴(yán)重的判斷，而不必考量自首、立功等犯罪行為之外的情節(jié)問題，不必考量人身危險(xiǎn)性的問題，從而避免了罪行不夠人身危險(xiǎn)性來(lái)湊的現(xiàn)象。道理正如有學(xué)者所認(rèn)為的那樣，人身危險(xiǎn)性在罪責(zé)刑結(jié)構(gòu)中只應(yīng)具有單向性功能，人身危險(xiǎn)性不能增加刑罰量，不能使尚不夠犯罪標(biāo)準(zhǔn)的行為成為犯罪行為；只在其較小或者沒有的時(shí)候，起減小刑罰量或者否定犯罪成立的作用。［14］

死刑類型符合性判斷的上述邏輯要求，一方面維護(hù)了“死刑”“罪行”“極其嚴(yán)重”的本原形象與概念的本質(zhì)內(nèi)涵，與一般社會(huì)生活中公眾對(duì)這些詞語(yǔ)通常含義的理解相一致，為刑法的可預(yù)測(cè)性奠定了堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。另一方面，也使死刑類型符合性判斷成為死刑制度的基因，使其能夠?yàn)楹罄m(xù)死刑制度的生成以及后續(xù)階層的死刑適用奠立堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，提供一個(gè)普適的根基與框架，形成一個(gè)包蘊(yùn)深廣的意義空間。而且，死刑類型符合性判斷的上述規(guī)則，也維護(hù)了思維方法的純潔性、層次性。死刑類型符合性內(nèi)在包蘊(yùn)、全面兼顧了死刑實(shí)體制度、程序制度和執(zhí)行制度的要求，為死刑制度筑起了第一道堅(jiān)固的防線。

（二）應(yīng)判死刑性的要素與判斷

應(yīng)判死刑性就是應(yīng)否判處死刑的判斷，也是一個(gè)獨(dú)立的、實(shí)質(zhì)性判斷階層。罪行達(dá)到了極其嚴(yán)重的程度，具備了第一階層的死刑類型符合性，一般也就意味著具備了應(yīng)判死刑性的基礎(chǔ)條件。但如果具有法定或者酌定的從輕減輕情節(jié)而不需要判處死刑的，就要阻卻死刑的適用，就不應(yīng)當(dāng)判處死刑，這種情況就表明不具備應(yīng)判死刑性，不能判處死刑，死刑適用就要被終止。

應(yīng)判死刑性表明罪行極其嚴(yán)重是首要但不是唯一決定死刑適用的因素。應(yīng)判死刑性層次要進(jìn)行多種因素的考量，這些需要考量的因素有法律明確規(guī)定的，也有法律沒有明確規(guī)定的。這些因素都是根據(jù)人類生活經(jīng)驗(yàn)、司法經(jīng)驗(yàn)、死刑政策、刑罰理念等需要加以考量的。首先，應(yīng)判死刑性應(yīng)當(dāng)考慮直接阻卻死刑適用的法定因素，主要是刑法第49條規(guī)定的情況。其次，需要考量可以阻卻死刑適用的情節(jié)，主要是指刑法第67條自首的規(guī)定與刑法第68條立功的規(guī)定。有學(xué)者將影響死刑適用的法定量刑情節(jié)詳細(xì)劃分為阻卻死刑適用的法定量刑情節(jié)、弱化死刑適用的法定量刑情節(jié)、增強(qiáng)死刑適用的法定量刑情節(jié)，是很有見地的。［15］(P216-237)最后，相關(guān)酌定性情節(jié)也能阻卻死刑適用，如司法實(shí)踐中對(duì)于被害人有過(guò)錯(cuò)、達(dá)成諒解的或者主動(dòng)進(jìn)行了賠償?shù)牡惹闆r，也可能不被判處死刑，因此，酌定情節(jié)能夠影響、阻卻死刑的適用。［16］［17］

應(yīng)判死刑性實(shí)際上是一個(gè)收縮性與排除性的判斷。即主要是判斷那些表明人身危險(xiǎn)性降低的情節(jié)能否阻卻死刑的適用，如果能夠阻卻，就表明不具備應(yīng)判死刑性；如果不能阻卻，就表明具備應(yīng)判死刑性。應(yīng)判死刑性本身排除性判斷的特征決定了，不應(yīng)該將本不具備罪行極其嚴(yán)重性標(biāo)準(zhǔn)的再添加進(jìn)相關(guān)因素而抬升至罪行極其嚴(yán)重的程度進(jìn)而適用死刑。應(yīng)判死刑性的判斷也是一個(gè)獨(dú)立的階段，有其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，不能將其與其他階層混同從而導(dǎo)致這一階層判斷的實(shí)質(zhì)性缺失。

（三）必執(zhí)死刑性的要素與判斷

必執(zhí)死刑性即必須立即執(zhí)行死刑性，是在通過(guò)第二階層應(yīng)判死刑性判斷條件下對(duì)于是否必須立即執(zhí)行死刑的考量與判斷。應(yīng)當(dāng)判處死刑，如果落實(shí)到裁判文書，就是死刑判決。按照刑事程序法的規(guī)定，生效的判決應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，死刑判決執(zhí)行的結(jié)果自然是剝奪生命的死刑刑罰的執(zhí)行從而使犯罪人失去生命。但刑法于此增添了是否“不是必須立即執(zhí)行”的新的判斷階層從而設(shè)置了死緩制度。這一制度實(shí)際上是要求在應(yīng)當(dāng)判處死刑、應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑的基礎(chǔ)上對(duì)是否必須立即執(zhí)行死刑問題作出考量。為此，應(yīng)將應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑與必須（立即）執(zhí)行死刑兩者區(qū)別開來(lái)。區(qū)別這些概念是要明白，應(yīng)當(dāng)判處死刑意味著一般應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑，但應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑不意味著必須執(zhí)行死刑和必須立即執(zhí)行死刑。因此，死刑立即執(zhí)行實(shí)際上是“罪行極其嚴(yán)重+應(yīng)當(dāng)判處死刑+必須立即執(zhí)行死刑”，而不是“罪行極其嚴(yán)重+應(yīng)當(dāng)判處死刑+應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑”。

必須立即執(zhí)行的考量決定了應(yīng)該主要考量人身危險(xiǎn)性因素而不能再考量罪行因素。而在第二個(gè)層次考量的相關(guān)因素，在不能起到?jīng)Q定不判處死刑的作用時(shí)，還可以進(jìn)入第三層次，作為第三層次的是否必須立即執(zhí)行死刑的考量因素。實(shí)際上，在第二層次決定不判處死刑的相關(guān)因素，如自首、立功、賠償、諒解等因素，也主要是判斷人身危險(xiǎn)性的因素或者說(shuō)是行為人因素。因此，如果說(shuō)第一層次的考量核心是罪行的話，第二層次和第三層次考量的核心實(shí)際上是人身危險(xiǎn)性因素，人身危險(xiǎn)性因素不但在相關(guān)條件下能夠決定不判處死刑，而且也能在相當(dāng)程度上決定不立即執(zhí)行死刑。

在第三層次考量人身危險(xiǎn)性這一再犯可能性因素，是階層性的死刑適用方法、規(guī)范系統(tǒng)性解釋以及刑法理論體系化的當(dāng)然結(jié)論。首先，階層性的死刑適用方法在第一層次對(duì)罪行作充分的考量，使得罪行作為一種質(zhì)素已經(jīng)進(jìn)入了死刑適用的過(guò)程與體系。罪行在第一層次已經(jīng)完成了其作為死刑適用決定性前提的作用，第二層次再用罪行輕重程度來(lái)排除死刑的適用已經(jīng)是不可能和不必要的，是違反思維邏輯與法律方法的。由此，第二層次必然轉(zhuǎn)入對(duì)人身危險(xiǎn)性的考量，通過(guò)人身危險(xiǎn)性的考量來(lái)排除應(yīng)當(dāng)判處死刑的情況，從而能夠不適用死刑。在第二層次不能起到排除死刑適用的人身危險(xiǎn)性因素以及在第二層次不曾涉及的其他人身危險(xiǎn)性因素可以進(jìn)入第三個(gè)階層，成為決定是否必須立即執(zhí)行的因素。因此，階層性的死刑適用邏輯決定第三階層中人身危險(xiǎn)性成為核心因素。其次，從規(guī)范論以及體系解釋出發(fā)，由于是否必須立即執(zhí)行是刑罰裁量階段而非死刑執(zhí)行階段對(duì)于執(zhí)行因素的裁量，這本身即存在內(nèi)在的矛盾：沒有經(jīng)過(guò)執(zhí)行階段的實(shí)際執(zhí)行，很難判斷是否必須立即執(zhí)行；要從實(shí)際執(zhí)行中考察是否必須立即執(zhí)行，那么被執(zhí)行人的生命就會(huì)失去，從而在根本上失去了考察是否必須立即執(zhí)行的前提。死緩制度本身是在內(nèi)含著這一矛盾的情況下被設(shè)計(jì)來(lái)解決這一內(nèi)在矛盾的。在立法沒有對(duì)必須立即執(zhí)行考量因素作出明確解釋的情況下，可以通過(guò)規(guī)范體系的系統(tǒng)性解釋來(lái)探明什么是必須立即執(zhí)行或者說(shuō)什么是“不是必須立即執(zhí)行”。有學(xué)者認(rèn)為要從《刑法》第50條第1款關(guān)于死刑緩期執(zhí)行期間執(zhí)行死刑的規(guī)定中推導(dǎo)出“不是必須立即執(zhí)行”的條件，如果應(yīng)當(dāng)被判處死刑的犯罪分子確實(shí)不存在再次實(shí)施情節(jié)惡劣的故意犯罪的危險(xiǎn)，對(duì)他就“不是必須立即執(zhí)行”死刑。［18］這一見解具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，而這一再犯可能性的考察，考察的正是人身危險(xiǎn)性因素。最后，改造罪犯是刑事執(zhí)行的重要任務(wù)，刑事執(zhí)行“逐漸從主要根據(jù)過(guò)去的犯罪行為去懲罰犯罪，轉(zhuǎn)變?yōu)橥瑫r(shí)面向未來(lái)的預(yù)防犯罪而改造犯罪”［19］(P39)。刑事執(zhí)行由此便主要通過(guò)教育改造而使服刑人人身危險(xiǎn)性降低，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。由此，人身危險(xiǎn)性因素成為刑事執(zhí)行的主要考量因素，而不能在考量執(zhí)行問題時(shí)仍將眼睛盯在罪行因素上，讓罪行因素成為必執(zhí)死刑性的決定因素。③

三、死刑適用階層性方法的展開

作為一種死刑適用的方法，階層性死刑適用方法對(duì)于死刑適用的司法實(shí)踐具有指導(dǎo)作用，對(duì)于死緩這一重要制度也具有較強(qiáng)的解釋力。

（一）死刑適用階層性方法的實(shí)踐運(yùn)用

實(shí)踐中審判機(jī)關(guān)實(shí)際上也是在不自覺地遵從死刑適用階層性方法的邏輯來(lái)進(jìn)行死刑適用工作的，但其對(duì)死刑適用階層性方法的體現(xiàn)仍有不足。這里以最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例4號(hào)王志才故意殺人案④以及指導(dǎo)案例12號(hào)李飛故意殺人案⑤兩個(gè)死刑指導(dǎo)案例的裁判理由來(lái)進(jìn)行說(shuō)明。

可以看到，在兩個(gè)案件的裁判理由中，“論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑”是應(yīng)判死刑性的判斷，以此為界限，其前是死刑類型符合性的判決，即對(duì)“罪行極其嚴(yán)重”的申述，其后是對(duì)必執(zhí)死刑性的判斷。從總體上觀察，兩個(gè)指導(dǎo)案例之死刑裁判理由明顯體現(xiàn)出死刑適用的三階層方法。

兩個(gè)指導(dǎo)案例的裁判理由明顯是將罪行極其嚴(yán)重作為與應(yīng)判死刑性等值的因素，故此，兩個(gè)指導(dǎo)案例都沒有對(duì)應(yīng)判死刑性理由的申述，或者說(shuō)直接將罪行極其嚴(yán)重作為應(yīng)判死刑性的理由；也沒有關(guān)于罪行極其嚴(yán)重的死刑類型符合性的闡釋。這表明，兩個(gè)指導(dǎo)案例都沒有將應(yīng)判死刑性作為一個(gè)獨(dú)立的階層，而是與死刑類型符合性階層混在了一起，這導(dǎo)致兩個(gè)指導(dǎo)案例對(duì)于第一階層死刑類型符合性和第二階層應(yīng)判死刑性的論證都是一筆帶過(guò)，而兩個(gè)指導(dǎo)案例所詳細(xì)論證的其實(shí)是第三個(gè)階層的必執(zhí)死刑性。

然而，死刑類型符合性與應(yīng)判死刑性這兩個(gè)階層的關(guān)系表明，雖然具有了死刑類型符合性一般便具備了應(yīng)當(dāng)判處死刑的基本條件和前提，但應(yīng)判死刑性畢竟是一個(gè)獨(dú)立的階層，這種獨(dú)立性體現(xiàn)在要對(duì)能否阻卻死刑適用的因素進(jìn)行裁判，比如，從本文論述的應(yīng)判死刑性階層的要求出發(fā)，第一個(gè)案例就應(yīng)當(dāng)對(duì)所涉及的婚戀糾紛、坦白悔罪，積極賠償、平時(shí)表現(xiàn)較好、手段特別殘忍、被害人親屬不予諒解要求依法從嚴(yán)懲處等要素進(jìn)行綜合判斷，看其能否阻卻死刑的適用，并在裁判理由中作出說(shuō)明。第二個(gè)指導(dǎo)案例應(yīng)當(dāng)對(duì)民間矛盾、親屬對(duì)公安機(jī)關(guān)的配合、順從歸案、如實(shí)供述、認(rèn)罪態(tài)度好、親屬代為賠償、雖系累犯但此前所犯盜竊罪的情節(jié)較輕等因素進(jìn)行綜合考量，以判斷是否具備了應(yīng)判死刑性，能否阻卻死刑的適用，如果不能，上述相關(guān)因素仍可以進(jìn)入第三個(gè)階層并據(jù)此進(jìn)行必執(zhí)死刑性的判斷。因此，可以說(shuō)，兩個(gè)指導(dǎo)案例的第二階層應(yīng)判死刑性判斷是缺失的。這導(dǎo)致兩個(gè)指導(dǎo)案例都徑直進(jìn)入了第三階層必執(zhí)死刑性的判斷，而沒有能夠充分發(fā)揮第一階層，特別是第二階層過(guò)濾篩選死刑適用的作用。

如果進(jìn)一步以階層性思路進(jìn)行分析，實(shí)際上，第一個(gè)指導(dǎo)案例中手段特別殘忍是用來(lái)說(shuō)明死刑類型符合性的；第一個(gè)指導(dǎo)案例中被害人親屬不予諒解要求依法從嚴(yán)懲處，以及第二個(gè)指導(dǎo)案例中的累犯情節(jié)，都是用來(lái)單獨(dú)說(shuō)明應(yīng)判死刑性的，如果第一階層死刑類型符合性以及第二個(gè)階層應(yīng)判死刑性判斷成立，這些情節(jié)可以為第一、第二階層判斷所吸收，在第三個(gè)階層必執(zhí)死刑性的判斷中就不應(yīng)該再予以考量。經(jīng)過(guò)這樣的過(guò)濾，實(shí)際上第三階層基本上應(yīng)該考量相關(guān)從輕的因素。如此說(shuō)來(lái)，上述兩個(gè)案例判處死緩限制減刑都是值得商榷的。因?yàn)橄嚓P(guān)決定死緩限制減刑的因素都應(yīng)該已為第二階層所吸收，因而在第三階層中就不應(yīng)再進(jìn)行考慮，更不應(yīng)該作為死緩限制減刑的決定性因素。

總之，兩個(gè)指導(dǎo)案例的裁判理由表明，避免死刑適用的階層判斷缺失以及階層判斷混亂是今后司法實(shí)踐中要特別注意的問題；審判機(jī)關(guān)應(yīng)自覺運(yùn)用階層性方法進(jìn)行死刑的適用，重視各階層聯(lián)系的同時(shí)，應(yīng)更重視其獨(dú)立性，加強(qiáng)各階層裁判理由的申述，自覺按照階層方法將各裁判因素進(jìn)行分離，使其各歸其位、各展其能。

（二）死緩成為通例的階層性方法證成

有學(xué)者從刑事政策立場(chǎng)提出并論證了將死緩作為適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子的通例，而將實(shí)際執(zhí)行死刑作為在具備某些法定條件時(shí)的特例。［20］有學(xué)者提出將死緩作為適用的主要方式，擴(kuò)大死緩的適用“半徑”，考慮所有罪犯一律判處死緩。［21］(P379)有學(xué)者提出將死緩制度作為死刑立即執(zhí)行的“緩沖層”和“過(guò)濾層”［22］，也有學(xué)者提出“在判處死刑時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用死刑緩期執(zhí)行”［7］(P530)。上述學(xué)者都從應(yīng)然角度主張死緩作為死刑適用的通例。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行立法沒有改變的情況下，還應(yīng)該從規(guī)范論與方法論角度對(duì)死緩作為通例進(jìn)行論證。實(shí)際上，死刑適用階層性方法表明，無(wú)須修法，現(xiàn)行立法的規(guī)范邏輯實(shí)際上已經(jīng)包含了將死緩作為必經(jīng)程序與通例的精神。

首先，死刑適用中經(jīng)過(guò)前兩個(gè)階層的判斷，實(shí)際上已經(jīng)吸納了表明罪行極其嚴(yán)重以及人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重的因素，或者也可以說(shuō)，全部不利于犯罪人的因素已經(jīng)在前兩個(gè)階層吸納消化凈盡，否則，是不可能達(dá)到應(yīng)判死刑性程度，進(jìn)入不了第三階層必執(zhí)死刑性考量的。到了第三層次，實(shí)際上剩下的都是對(duì)犯罪人有利的因素，大多數(shù)情況下，這些因素能夠說(shuō)明其是屬于“不是必須立即執(zhí)行”的情況，從而絕大部分死刑案件應(yīng)該能夠適用死緩?？梢姡A層性死刑適用方法為死緩成為通例供給了堅(jiān)實(shí)的方法論資源。

其次，目前之所以認(rèn)為死緩是特例而不是通例，是邏輯與方法的混亂所致。從死刑適用階層性方法的立場(chǎng)觀察，問題出在將罪行極其嚴(yán)重的死刑類型符合性錯(cuò)誤地直接等同于應(yīng)判死刑性，將應(yīng)判死刑性錯(cuò)誤地直接等同于必執(zhí)死刑性。實(shí)際上就把死刑適用的三個(gè)階層變?yōu)榱艘粋€(gè)階層，各種犯罪情節(jié)擠壓在一起，最終是將罪行極其嚴(yán)重等同于死刑立即執(zhí)行，也就實(shí)際上取消了應(yīng)判死刑性與必執(zhí)死刑性的階層判斷。即是說(shuō)，實(shí)際上現(xiàn)在的第三個(gè)階層必執(zhí)死刑性的判斷是大大縮水的，我們對(duì)于“不是必須立即執(zhí)行死刑”的因素是視而不見的。錯(cuò)誤將三個(gè)階層簡(jiǎn)單等同于一個(gè)階層，將“不是必須立即執(zhí)行”的考察等同于證明“不是罪行極其嚴(yán)重”的考察；而必執(zhí)死刑性本來(lái)就是在已經(jīng)具備罪行極其嚴(yán)重前提下要進(jìn)行的判斷，自然，每一個(gè)死刑案件都是罪行極其嚴(yán)重，自然也就達(dá)到了必執(zhí)死刑性的標(biāo)準(zhǔn)，犯罪人當(dāng)然也就難逃一死了。

再次，死刑適用的階層性方法將必執(zhí)死刑性作為獨(dú)立的和最后的考察階層，其將表明罪行極其嚴(yán)重以及應(yīng)判死刑性的因素排除在了必執(zhí)死刑性考察因素之外，而必執(zhí)死刑性的考察又是從反向考察是否“不是必須立即執(zhí)行”⑥,這種思維方法的轉(zhuǎn)換，必然使死緩成為常態(tài)和通例?！安皇潜仨毩⒓磮?zhí)行”實(shí)際上已經(jīng)為適用死緩提供了一個(gè)廣闊的空間，只是我們現(xiàn)在沒有意識(shí)到其空間之廣，也不善于在這個(gè)廣闊的空間閃轉(zhuǎn)騰挪。

最后，有充分的制度資源能夠保證死緩成為通例。例如現(xiàn)行刑法典對(duì)死緩制度也作了改革，增加了死緩限制減刑以及終身監(jiān)禁。盡管從死刑適用階層性方法的立場(chǎng)來(lái)看，決定死緩限制減刑的因素能否為死刑類型符合性和應(yīng)判死刑性所吸收而不至于進(jìn)入必執(zhí)死刑性的考察，還有待商榷。但死緩限制減刑無(wú)疑增加了死緩制度的豐富性。該制度表明，死緩之“不是必須立即執(zhí)行”本身也能容納消化從重的情節(jié)，這些從重情節(jié)可能本屬于應(yīng)判死刑性的考察因素，但即使其進(jìn)入必執(zhí)死刑性的考察階段，也沒有將可以適用死緩的抬升變?yōu)檫m用死刑立即執(zhí)行，仍不能阻止死緩的適用。因此，死緩限制減刑等制度實(shí)際上已經(jīng)表明死緩可以成為通例。

總之，死刑適用階層性方式表明，現(xiàn)有立法與制度資源已經(jīng)足可支持將死緩作為死刑適用的通例或常態(tài)，而將死刑立即執(zhí)行作為死刑適用的特例與異常。從這個(gè)意義上講，現(xiàn)在絕大多數(shù)判處死刑立即執(zhí)行而沒有判處死緩的案件在死刑適用上是“違法”的。改變這一狀況首先要改進(jìn)思維方法與法律方法，也即要推進(jìn)死刑適用的階層性方法。

四、結(jié)語(yǔ)

死刑適用階層性方法是一個(gè)層層遞進(jìn)的死刑適用考察方法。死刑類型符合性只是死刑適用的基礎(chǔ)性條件但不是決定性條件和唯一性條件；具備了死刑類型符合性之后，還必須考察應(yīng)判死刑性；具備了應(yīng)判死刑性之后，還要考察必執(zhí)死刑性。如此，經(jīng)過(guò)層層遞進(jìn)考察，死刑概念內(nèi)涵不斷增添豐富，而死刑外延便隨之不斷縮小。

死刑適用階層性方法也是一個(gè)層層篩選過(guò)濾的死刑適用方法。不具有死刑類型符合性，罪行達(dá)不到極其嚴(yán)重程度的，根本不能進(jìn)入死刑適用范圍。即使達(dá)到罪行極其嚴(yán)重程度，但不具有應(yīng)判死刑性的，也不能適用死刑。即使符合應(yīng)判死刑性，但不具有必執(zhí)死刑性的，也不能適用死刑立即執(zhí)行。經(jīng)過(guò)這樣三個(gè)階層的篩選過(guò)濾，能夠達(dá)到嚴(yán)格限制、慎重適用死刑的政策目標(biāo)。

死刑適用階層性方法是死刑適用所有考察因素各得其所的方法。死刑類型符合性僅考察不法有責(zé)的報(bào)應(yīng)因素，應(yīng)判死刑性和必執(zhí)死刑性僅考察人身危險(xiǎn)性的預(yù)防因素。如此，死刑適用階層性方法便能夠?qū)⑺佬踢m用涉及的所有考察因素按照其性質(zhì)置于不同的層面進(jìn)行考察，避免了考察重復(fù)或者考察缺失。

注釋：

①至于如何被剝奪、怎樣被剝奪、通過(guò)什么形式被剝奪等問題，則已非死刑抽象類型形象的內(nèi)涵范圍，而是具體的死刑制度的范圍了。

②正因如此，死刑立即執(zhí)行與死緩的分類，只是在必執(zhí)死刑性這一階層所言及的問題，而非在論及刑種或者死刑抽象類型時(shí)所考慮的問題。

③人身危險(xiǎn)性的考量也涉及罪行因素，但這里的罪行只是作為人身危險(xiǎn)性的征表和判斷依據(jù)而起作用。

④案情以及具體的裁判理由可參見《指導(dǎo)案例4號(hào)：王志才故意殺人案》，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-4217.html。

⑤案情以及具體的裁判理由可參見《指導(dǎo)案例12號(hào)：李飛故意殺人案》，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-13317.html，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-4217.html。

⑥刑法第48條第1款反向規(guī)定了“如果不是必須立即執(zhí)行的”，其實(shí)是該條款規(guī)范本身邏輯與方法的必然體現(xiàn)。