“典例法律體系”形成之前夜：元代“棄律用格例”及其法律史地位

謝紅星

在蒙古族法制傳統(tǒng)的影響下，以及考慮到元代建立之初的特殊政治形勢，元廷廢棄了律令法典，同時編集條格和斷例，將宋代以來各種法律形式按其內容整合為刑事和非刑事兩大類，整體表現(xiàn)為“棄律用格例”的傾向。隨著律令法典被廢棄，判例在元代的地位和作用達到頂峰，元代法律出現(xiàn)了強烈的“例化”的特點，這既是蒙古民族法制傳統(tǒng)的延續(xù)，也是唐代后期以來古代中國法律體系整體發(fā)展趨勢之結果。明清王朝恢復了法典傳統(tǒng)，但其法律體系不再是“律令法律體系”的簡單重復，而是一種典為綱、例為目，成文法與判例相混合、互為補充、相互轉化的“典例法律體系”，這一法律體系的形成及特點，與元代“棄律用格例”之下法律體系的變遷及特點有著密切聯(lián)系。由此，元代成為明清“典例法律體系”形成之前夜，元代法律體系在中國法律史上據(jù)有承前啟后的承接和中轉地位，再次佐證了中華法律文化之整體性和連續(xù)性。

關于元代法律體系變遷與特點，一直以來，孟森、蒙思明等前輩學者將其概括為“惟以判例慣例為典制，無系統(tǒng)精密之律文”，進而得出“政治簡陋，法令粗疏”，“不知禮法刑政為何事”，“元無制度”的評價。［1］（P14）［2］（P36）然而，法史學界并不滿足于這一概括與評價，而是深入探討元代“棄律用格例”法律現(xiàn)象之內在機理，并得出“蒙古本位”說、“家產(chǎn)制國家”說、“草原法文化”說、“族群復雜”說、“儒吏矛盾”說、“判例法上升趨勢”說等觀點。①總體而言，大部分學者將元代“棄律用格例”現(xiàn)象歸之于蒙漢二元劃分、蒙古本位的政治觀念及體制、蒙古習慣法的強大影響等外在因素，一部分學者則從中國傳統(tǒng)法制自身的“內在理路”出發(fā)，認為元代法律體系“棄律用格例”更多是唐中后期以來律典地位相對下降，格、敕等單行法以及斷例地位持續(xù)上升趨勢之必然結果。

客觀地說，元代“棄律用格例”現(xiàn)象之形成，外在因素的影響和傳統(tǒng)法制的內在歷史慣性二者皆有之，也很難確定哪一方面的因素占主導。但法史學界長期以來更為關注外在因素影響，對傳統(tǒng)法制內在慣性于元代法律體系的影響著墨不多。然而，闡明元代法制與秦漢以降中國傳統(tǒng)法制之間的內在聯(lián)系，實為證成元代法制為五千年中國法制之有機且重要組成部分，以及中華法系整體性、一貫性之關鍵，宮崎市定、胡興東等學者對元代法律體系與唐宋法制變遷之間的聯(lián)系有一定闡述，但對元代“棄律用格例”于明清法制之影響，則未做進一步探討。近數(shù)年來，楊一凡、陳靈海相繼提出明清“典例法律體系”一說，認為明清法律體系是以典為綱、以例為目的“典例法律體系”②，本文基本贊同楊、陳二先生觀點，并進一步從古代中國法律體系整體變遷之視角，探討元代“棄律用格例”之由來、在中國法律史上之地位，以及對明清“典例法律體系”生成之影響。

一、廢而后立：“棄律用格例”及元代法律體系之再造

自春秋戰(zhàn)國以降，古代中國法律體系便表現(xiàn)為一種成文法的體系，律和令是這一法律體系的主要構成。秦漢時期，律令以單行法的形態(tài)存在，繁多而蕪雜。魏晉之際，法典化運動興起，結出以唐律、唐令為代表的律令法典，生成強大的律令法典傳統(tǒng)，這一傳統(tǒng)自唐中期后雖不斷遭遇格后敕、編敕等單行法地位上升與斷例作用擴大之挑戰(zhàn)，但仍頑強維續(xù)并存在于宋代。

（一）“棄律用格例”的發(fā)生

到了元代，律和令為主要構成的“律令法律體系”基本解體。以至元八年（1271）十一月忽必烈廢止金《泰和律》為標志③，元廷中斷了借用漢化的金代法律創(chuàng)制本朝法律體系及法典之進程，廢棄了律令法典傳統(tǒng)。之后，雖有朝臣試圖在承認南北異制的基礎上，尋求制定融合蒙俗漢制于一體的律令法典的折中方案，但“中朝大官懇懇開陳，而未足以回天聽。圣意蓋欲因時制宜，自我作古也”［3］(P83)。被廢棄的律令法典傳統(tǒng)在元代始終沒有恢復，元代法律體系及法律形式，整體表現(xiàn)出一種輕視法典、強化格例的傾向，即“棄律用格例”。

重視條格和斷例，并不意味著一定要廢棄律令法典。元朝之前的宋朝，編敕和斷例的作用大幅強化，卻并未根本動搖律令法典的地位；元朝之后明清王朝雖然以例作為法律體系的主要構成，高度重視和充分發(fā)揮例的作用，卻重新制定了律典、令典乃至會典等法典。無論自邏輯還是歷史事實而言，“用格例”并不以“棄律”為必要前提。因此，元代廢棄律令法典傳統(tǒng)，在中國法律史上就顯得尤為特異，并不能僅從唐中期以來律令法典地位相對下降，格、敕、例日益受重視的趨勢中尋求解釋，而必然存在其他更為特殊的因素。

從表面看，廢棄律令法典傳統(tǒng)，與元代建立之初的政治和社會形勢有密切關系。蒙古政權入主中原之初，基于治理中原漢地之需要，曾有一段時期繼續(xù)采用以《泰和律》為核心的金代法律體系，以其為創(chuàng)制新法的重要參照和中原漢地司法審判的法律依據(jù)。但是，忽必烈作為不懂漢語、不識漢字，雖對中原文化有一定了解掌握卻并不服膺的征服型統(tǒng)治者，對被他和蒙古鐵騎征服的金朝及其法制文化，內心深處很難說不存在強烈的輕蔑和警惕之意，此其一。其二，李璮叛元降宋嚴重影響忽必烈對漢族臣僚的信任。中統(tǒng)三年（1262）二月，駐扎山東的李璮叛元降宋，并牽連到他的岳父、忽必烈非常信任的平章政事王文統(tǒng)，由此嚴重影響了忽必烈對漢族臣僚的信任，自此，忽必烈大力削奪漢人世侯的權力，有意疏遠漢族朝臣和地方官吏，漢臣的失勢使元廷中推行漢法的力量大為減弱，反之維護《大札撒》等蒙古舊法的力量卻在增強。其三，海都等叛亂諸王對忽必烈有限“遵用漢法”方略的責難，加大了行用漢法的阻力。面對公開的叛亂和潛在的抵制，忽必烈不能不認識到繼續(xù)推行漢法的阻力和不利，認識到以《大札撒》為核心的蒙古舊制舊俗對于凝聚蒙古貴族人心、維護大汗權威和黃金家族內部統(tǒng)一的重要價值，他不可能全面行用律令法典傳統(tǒng)的中原漢法來削弱蒙古舊制，只可能為了維護蒙古舊制而廢棄中原王朝向來的律令法典傳統(tǒng)。

從深層次講，以《大札撒》為最高權威的蒙古族法制傳統(tǒng)對元代廢棄律令法典傳統(tǒng)，起到了更具決定性的作用?！洞笤觥肥怯设F木真統(tǒng)一蒙古草原期間和大蒙古國建立初期頒布的一系列命令、向臣民發(fā)布的訓示以及部分蒙古族習慣構成的綱領性法律文件。對黃金家族來說，《大札撒》是必須共同遵守的最高準則，是大蒙古國內普遍通行、具有最高權威的行為規(guī)范。元朝雖然是忽必烈仿效中原傳統(tǒng)王朝結構建立起來的政權，但從根本上仍是蒙古帝國的延續(xù)，統(tǒng)治基礎還是蒙古貴族。忽必烈絕不可能全盤否定和拋棄蒙古國的制度，相反，他保留了大量的蒙古舊制，尤其是，為了彰顯自己取代阿里不哥的正當性，他必然也必須表現(xiàn)出對《大札撒》的遵循與認同。而無論從內容還是形式上看，《大札撒》都很難說是嚴格意義上的法典，其既不具備法典嚴謹之結構與精煉之語言，內容也多為成吉思汗針對具體事件、案件發(fā)布的命令、訓示和蒙古族的習慣，是在生活習慣基礎上形成的習慣法和從具體判決中總結、引申出來的司法成例的匯編，較為原始和粗疏，缺乏抽象性和概括性，并且表現(xiàn)出強調遵循先例以及從案例中總結規(guī)則的“例化”的特征，這一特征及傳統(tǒng)深刻影響了元代建立后的立法?！短┖吐伞繁唤煤螅⒉]有像歷代王朝一樣制定出一部自己的律典，僅僅是頒行了一些單行的條格和法令，至元二十八年的《至元新格》“宏綱大法，不數(shù)千言”［4］(P85)，表現(xiàn)出簡短粗疏的風格。元成宗大德三年（1299），朝廷委任何榮祖更定律令，輯成《大德律令》，但因為過多援引中原漢地的法律條文和內容，“與《泰和律》相差無幾”［5］(P244)，違背了《大札撒》的風格與傳統(tǒng)，《大德律令》沒有通過，未能頒行。英宗朝的《大元通制》和順帝朝的《至正條格》的內容都是對單個制詔、條格、斷例的整理和匯編，其以條格和斷例為主體，不具備以律令法典為范式的中原法典的特點。雖然，對條格和斷例進行匯編可能也借鑒了宋代編敕和編集斷例的做法，但更多是立足于蒙古族自身的法制傳統(tǒng)，遵循了《大札撒》的立法方式和風格，即，針對特定場合、特定情況、特定罪行而個別立法，“給每一個場合制一條法令，給每個情況制定一條律文；而對每種罪行，他也制定一條刑罰”［6］(P28)。由此反映出《大札撒》在蒙古族法制傳統(tǒng)中一以貫之的至高權威，以及對元代廢棄中原王朝律令法典傳統(tǒng)的決定性影響。

（二）“棄律用格例”后元代法律體系的再造

廢棄中原王朝的律令法典傳統(tǒng)，拖延施行中原漢法的進程，使得元代立法整體上滯后于適用的需求。蒙古統(tǒng)治者以軍事征服者之姿態(tài)，希望擴展以《大札撒》為核心的蒙古本族法制在中原地區(qū)的適用，但與其意愿相悖的是，中原漢地發(fā)生的各式復雜的司法案件很難適用簡易寬疏的蒙古舊法。在前朝法典被明令禁止適用、蒙古舊法不可全用，又沒有本朝其他成文立法可資引用的情況下，各級司法部門便陷入了無法可依的困境。為解決這一困境，中書省以皇帝的名義不斷發(fā)布圣旨條畫，為司法實踐提供臨時性法律依據(jù)，同時各級司法官吏在司法實踐中不斷總結具有指導意義的案例，為類似案件的處理提供章程。

圣旨條畫和判例的大量及無序涌現(xiàn)，必然給法律的適用帶來嚴重的消極影響，妨礙國家統(tǒng)一法律秩序之形成：“今天下所奉行者，有例可援，無法可守，官吏因得并緣為欺。內而省部，外而郡府，抄寫格條多至數(shù)十。間遇事有難決，則檢尋舊例，或中無所載，則旋行比擬，是百官莫知所守也。”［7］(P82)元廷雖然決定廢棄中原王朝的律令法典傳統(tǒng)，不想以制定律令法典的方式解決法律適用混亂不一的問題，但還是在實踐中存在各種詔令、條畫、判例的基礎上，通過輯錄、增刪、修改、創(chuàng)制，將其匯編成綜合性法律文件，努力形成較為統(tǒng)一的法律適用規(guī)則，《大元通制》和《至正條格》即是這種努力的代表性成果。

《大元通制》頒布于元英宗至治三年（1323）二月，共2539條，具體包括制詔94條、條格1151條、斷例717條、令類577條，“格例成定，凡二千五百三十九條，內斷例七百一十七、條格千一百五十一、詔敕九十四、令類五百七十七，名曰《大元通制》，頒行天下”［8］（卷二八《英宗紀二》，P629）?，F(xiàn)存《通制條格》系其中條格部分的殘本，僅653條。條格部分的篇目，據(jù)元人沈仲緯《刑統(tǒng)賦疏》，包括《祭祀》《戶令》《學令》《選舉》《宮衛(wèi)》《軍房（防）》《儀制》《衣服》《公式》《祿令》《倉庫》《廄牧》《關市》《捕亡》《賞令》《醫(yī)藥》《田令》《賦役》《假寧》《獄官》《雜令》《僧道》《營繕》《河防》《服制》《站赤》《榷貨》27篇，殘本《通制條格》存《戶令》《學令》《選舉》《軍防》《儀制》《衣服》《祿令》《倉庫》《廄牧》《田令》《賦役》《關市》《捕亡》《賞令》《醫(yī)藥》《假寧》《雜令》《僧道》《營繕》19篇。［9]可見，條格部分的篇目采用的是唐宋時期令的篇目結構，且與金《泰和律》篇目表現(xiàn)出高度的相似性，足以表明《大元通制》的條格部分性質上屬于非刑事方面的法規(guī)。關于斷例部分的篇目，沈仲緯《刑統(tǒng)賦疏》的記載是：“名令提出獄官入條格，衛(wèi)禁，職制，戶婚，廄庫，擅興，賊盜，斗訟，詐偽，雜律，捕亡，斷獄?！弊阋员砻鳌洞笤ㄖ啤窋嗬糠謱儆谛淌路矫娴姆ㄒ?guī)。

《至正條格》頒行于元順帝至正六年（1346）四月，共2909條，其中制詔150條、條格1700條、斷例1059條，“書成，為制詔百有五十，條格千有七百，斷例千有五十有九。至正五年冬十一月有四日，右丞相阿魯圖、左丞相別里怯不花、平章政事鐵穆爾達識、鞏卜班、納麟、伯顏、右丞相搠思監(jiān)、參知政事朵兒職班等入奏，請賜其名曰《至正條格》”［3］(P87)。在體例上，《至正條格》不再包含“令類”，僅有制詔、條格、斷例三綱。其條格部分，據(jù)《四庫全書總目》卷八十四《史部四十·政書類存目二·至正條格》，共有27篇，分別是《祭祀》《戶令》《學令》《選舉》《宮衛(wèi)》《軍防》《儀制》《衣服》《公式》《祿令》《倉庫》《廄牧》《田令》《賦役》《關市》《捕亡》《賞令》《醫(yī)藥》《假寧》《獄官》《雜令》《僧道》《營繕》《河防》《服制》《站赤》《榷貨》，韓國發(fā)現(xiàn)的《至正條格》殘本條格部分見《倉庫》《廄牧》《田令》《賦役》《關市》《捕亡》《賞令》《醫(yī)藥》《假寧》《獄官》10篇，缺17篇，篇目名與《大元通制·條格》諸篇高度相似。從內容上看，《倉庫》篇是倉庫管理、運輸、鈔法方面的規(guī)定，《廄牧》篇是關于駝馬草料供應的規(guī)定，《田令》篇是農(nóng)村、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和土地管理方面的規(guī)定，《賦役》篇是征收稅糧、豁免、攤派雜役及免除方面的規(guī)定，《關市》篇是關于和雇和買、市舶的規(guī)定，《捕亡》篇是關于追捕盜賊和逃人方面的規(guī)定，《賞令》篇是賞賜方面的規(guī)定，《醫(yī)藥》篇是醫(yī)藥和醫(yī)療機構管理方面的規(guī)定，《假寧》篇是因事給假及期限方面的規(guī)定，《獄官》篇是審判制度和監(jiān)獄管理方面的規(guī)定，都是非刑事方面的規(guī)定。斷例部分，從韓國《至正條格》殘本看，《至正條格·斷例》有11篇，包括了《名例》之外的所有11個篇目，與《大元通制·斷例》一樣，均屬于刑事方面的規(guī)定。

總之，雖然元代“選擇了省事的辦法，直至滅亡，既沒有編纂律令格式，也沒有編纂敕令格式”［10］(P94)，但元廷在盡可能保留法律文獻原貌的前提下，力求刪繁就簡，將宋代以來各種法律形式按其內容整合為刑事和非刑事兩大類：凡內容以刑事為主的規(guī)定，不管是律敕格式申明還是斷例，都納入“斷例”之中；凡內容以非刑事為主的規(guī)定，不管是令格式還是敕例，都納入“條格”之中。從而把唐后期至宋金分類越來越繁雜的法律形式，以及元初以來中央和地方產(chǎn)生的各種圣旨條畫、判例簡化為兩大類，努力使國家立法更易于分類，適用起來更加方便。這種將國家法律重新體系化的嘗試和努力，雖然在元代沒能也不可能形成以嚴格的法典為核心，各種法律形式相輔相成、互為補充的嚴謹規(guī)范的法律體系，卻為明清“典例法律體系”的形成奠定了基礎。

二、元代法律體系之“例化”

“例”在古代中國使用較廣，含義不一?？贾x，例在古代中國原指判例或先例，此乃例本源之義，后來其含義逐漸拓展，被用來指法律原則或規(guī)定。本文主要從例本源之義即判例④、先例來使用例、“例化”等術語。

（一）元代之前的判例

春秋戰(zhàn)國以降，中國古代法律生活中逐漸形成了成文法的傳統(tǒng)，但重視經(jīng)驗、援引先例的做法發(fā)自于先民敬天法祖的觀念深處，并在成文法產(chǎn)生后繼續(xù)深刻影響帝制中國的法律生活。敬天法祖的觀念下，先民認為已經(jīng)發(fā)生的事實具有可供借鑒的功能，祖輩的行事方式和成功做法不僅必須紀念，也值得模仿，由此，他們把以往的實踐活動作為理論的證明，重視尋求和援引歷史上正面的事例，作為今后行事之指引，換言之，經(jīng)驗勝于邏輯，事實勝于雄辯。判例是西周禮、刑的主要存在形態(tài)，西周禮是源于習俗和慣例的習慣法，是習俗和成文法之間的一種法律形態(tài)，西周刑書很可能是以刑罰為目，將相應的判例附于其后，通過“以刑統(tǒng)例”，部分實現(xiàn)“以刑統(tǒng)罪”的不成文刑法。

戰(zhàn)國以降，成文法上升為主要的法律形態(tài)，但判例并未消失，相反，由于早期成文法存在的過于具體、狹窄的缺點，判例在秦漢法律體系中繼續(xù)滋生和成長。秦代有廷行事，是從具體案件中歸納和提煉出來的斷案成例，漢代有決事比，同樣是司法裁量權行使而產(chǎn)生的斷案成例。魏晉之際，法典化運動興起，律典、令典的產(chǎn)生使成文法體系的發(fā)展超越了秦漢以來因循的軌道，完成了成文法產(chǎn)生以來的關鍵轉折，對法典的推崇必然趨向于限制判例的產(chǎn)生與作用，因而在魏晉隋唐，判例沒有太多正常生長的土壤和存在空間。

唐中期之后，隨著停止修纂律令法典，不但格后敕成為主要的法律形式，對判例的運用也開始增加，如《開成格》規(guī)定大理寺和刑部可以“比附”斷案，而且“比附”斷案“堪為典則”者，可以“編為常式”［11］(P551)，明確賦予了中央司法機關比附成例斷案和編撰判例的權力。至宋代，一直以來的法典化運動發(fā)生重要轉向，法律體系中的非法典化成分大為強化，其表現(xiàn)之一就是作為司法判例之斷例被大量編纂，其法律效力得到了成文法的認可和司法實踐的支持，朝廷明確指出：“有司所守者法，法所不載，然后用例?！保?2］（卷一九九《刑法一》，P4964）在法典化運動興起后淪為成文法體系之邊緣化異己物、不被正式認可長達上千年后，判例終于獲得認可，通過編修斷例集的方式，被接納為正式的法律淵源。

（二）判例與元代法律體系

元代，隨著律令法典被廢棄，判例的地位和作用達到頂峰，出現(xiàn)了“審囚決獄官每臨郡邑，惟具成案行故事”［7］（P83）的現(xiàn)象，而這種援例斷案的做法也得到了元廷的認可：“后至元元年，準江西省咨，但該有罪名，欽依施行。圣旨：依例，泊都省明文檢擬，外有該載不盡罪名，不知憑何例定罪，都省議得：遇罪名，先送法司檢擬，有無情法相應，更為酌古準今，量情為罪?！保?3］（P199）在朝廷的許可下，各種判例飛速生長，加之成文立法的滯后，出現(xiàn)了“有例可援，無法可守”的局面。判例成為元代法律的重要存在形態(tài)，元代的許多法律是通過判例構建起來的，判例起著補充和證成成文法的作用，甚至很多時候就是在創(chuàng)制規(guī)則。在元廷編修的法規(guī)《大元通制》和《至正條格》中，各種法律形式被歸納為非刑事類的條格和刑事類的斷例兩大類，而無論條格還是斷例之中，判例都是重要存在形態(tài)。

第一，條格中的判例。條格雖是非刑事方面的立法，但很多條格中的規(guī)定乃是從判例中總結和引申出來的，此外，判例本身又對條格中的一般性規(guī)定進行修改和補充。以《通制條格·戶令》為例，其下首先列《戶例》一目，是為戶籍、婚姻、家庭、財產(chǎn)繼承制度方面的一般性規(guī)定，之后“投下收戶”等49目中，羅列了大量的圣旨條畫和判例，如“嫁娶”目之下，就列舉了馬元亨告劉友直案、大德七年十一月吉文烈告孫邦練案、至元十六年五月樊裕告劉驢兒案、至元十一年六月樊德告王招撫案、庚子年十二月十八日王榮案、至元二十一年七月李秀告令狐坤案、至元八年三月張德用一案、大德七年正月陳天佑案、大德七年四月王欽案等案例，對《戶例》中一般性規(guī)定進行補充和修改?！坝H屬分財”目下至元三十一年阿張案和至元十八年王興祖案，則是以判例直接確立了不同子女繼承權以及可以繼承財產(chǎn)范圍的規(guī)則。［9］（P48-56）此外，據(jù)胡興東考證，《通制條格》現(xiàn)存653條中，以案例（判例）形式表達的有114條，占總數(shù)的17.45%。［14］（P85）從現(xiàn)存殘本來看，《至正條格》同樣如此，其條格部分包含了大量的判例，補充、修改乃至直接創(chuàng)制一般性規(guī)定，如：大德六年，陜西省安西路惠從案通過否定前朝地產(chǎn)所有權，確立了解決“異代地土”糾紛的法律規(guī)則。元貞元年（1295），安西路普凈寺僧人侁吉祥告西鄰王文用將門面并后院地基賣給宮伯威不問該寺院一案，禮部通過“僧道寺觀田地，既僧俗不相干，百姓雖與寺觀相鄰住坐，凡遇典賣，難議為鄰。合準王文用已經(jīng)賣西鄰宮伯威為主”的判決，否定了寺院與相鄰百姓法律上相鄰關系的存在及兩者相互間的優(yōu)先購買鄰人資格，構成對不動產(chǎn)買賣鄰人優(yōu)先購買權的一般規(guī)定的補充。至元十年二月，御史臺在魏阿張一案中，以“魏阿張孝奉老姑，守節(jié)不嫁”為由，奏請對魏阿張不僅“官為養(yǎng)濟”，而且“免除差役，更加旌表”，獲得都省的批準，從而拓展了“孤老幼疾貧窮不能自存者，仰本路官司驗實，官為養(yǎng)濟”的圣旨規(guī)定。至治二年，刑部在象州知州周德賢一案中，以周德賢“持權弄法，挾私任情，民有小過，輒生羅織，鍛煉成獄，擅立紅壁，以仇其民”為由，確立規(guī)則，對立紅泥粉壁懲戒犯人的職權行為進行規(guī)范，“今后果有例應紅泥粉壁之人，開具本犯罪名，在外路分申稟行省，腹里去處申達省部，可否須侯許準明文，然后置立，仍從監(jiān)察御史、廉訪司糾察”。［15］（P63、P67、P86）

第二，斷例中的判例。在元代，斷例本身并非指判例，而是指刑事方面的立法規(guī)定，正如殷嘯虎所言，元代斷例是“將那些‘斷一事而為一例’的典型判例及中央官署對此發(fā)布的有關命令分類匯編以后,上升為對同類案件具有普遍約束力的通則性的規(guī)定”，但也正因為如此，元代斷例立法中包含了大量的判例，是“成文法與判例法的一種有機的結合”。［16］（P63-69）更準確地說，判例是元代斷例的基礎，斷例中的一般性規(guī)則、通則性規(guī)定是從判例中總結和提煉出來的?！洞笤ㄖ啤窋嗬糠忠呀?jīng)佚失，但根據(jù)它與《至正條格》的關系，可以推定其中包含許多判例?！吨琳龡l格》殘本和《元典章·刑部》中保留了許多斷例，據(jù)胡興東考證，《至正條格》殘本斷例部分以案例形式表達的法律共有232條，占所存423條的54.85%；《元典章·前集·刑部》共752條，其中，以案例為載體的有516條，占總數(shù)的68.62%；《元典章·新集·刑部》共95條，其中，以案例為載體的有59條，占總數(shù)的62.10%。［14］（P87）判例構成元代斷例的主體部分?；騽?chuàng)制規(guī)則，作為之后同類案件判決的直接依據(jù)，如大德三年三月，保定水軍萬戶審理其下屬百戶劉順奸占民戶何大妻子案時，在是否除去劉順為官資格上，直接適用了至元二十三年四月神州路敘浦縣丞趙璋與萇用妻子陳迎霜通奸案，進而判決“百戶劉順所犯，若依趙璋例除名不敘相應”［17］（P1540）。又如延祐五年（1318）十月初六，寧國路宣城縣捉獲武多兒偷盜陳榮祖桎木板舡案，在處罰上直接適用了先例錢慶三偷鐵貓案，判決“比依錢慶三偷鐵貓例，將本賊刺字拘役相應”［17］（P2170）?；蜃鳛榉蛇m用過程中的說理依據(jù)，強化判決的合法性和正當性，“遵循先例的典型特征是既有案件的判決會成為后來案件的判決依據(jù)”［18］（P29），如延祐七年六月，地方司法機關在審判信州路余云六與徐仁三、陳嫩用武力搶奪客人王壽甫財物案時，適用了竊盜罪條款，判令刺配，“比依竊盜一體刺配”，但呈報刑部時，刑部援引先例“楊貴七”案，認為余云六等人的行為屬于“同謀白晝持仗截路，虛指巡問私鹽為由，將事主王壽甫用棒打傷，推入水坑，奪訖錢物”，應以強盜而非竊盜定罪，最后決定對已經(jīng)判決的刺斷不再改判，但加重發(fā)配到奴兒干地區(qū)充軍。［17］（P2183）

總之，元代通過立法將法律形式歸納為條格和斷例兩大類，嚴格來說，條格和斷例中既有判例，也有成文法，但判例是基礎，是主要的存在形態(tài)，是各種法律形式的主要載體。換言之，在廢棄律令法典傳統(tǒng)的同時，元代法律出現(xiàn)了強烈的“例化”的特點，元廷雖努力將各種法律形式重新體系化，卻未改變其法律“例化”的特點。

（三）元代法律體系“例化”的法律史觀照

一方面，元代法律“例化”是蒙古民族法制傳統(tǒng)的延續(xù)。以《大札撒》為核心的蒙古法制，具有強烈的非成文化的特點?！洞笤觥返膬热荻酁槊晒排f俗和成吉思汗對一些案件的判決和訓示，是在生活習慣中形成的習慣法和從具體判決中總結、引申出來的判例的匯編，較為原始和粗疏，表現(xiàn)出強調遵循先例以及從判例中總結規(guī)則的特征。蒙古族入主中原后，在思維習慣和法律適用方面，仍遵循蒙古法制傳統(tǒng)，以《大札撒》為最權威的法律，以遵循先例為適用法律規(guī)則、修正法律規(guī)則甚至創(chuàng)制法律規(guī)則之基礎。

另一方面，元代法律“例化”也是唐代后期以來古代中國法律體系整體發(fā)展趨勢之結果。自唐后期始，成文法典的地位和實際作用呈現(xiàn)出下降的趨勢，格后敕、編敕等單行法和判例的地位上升，尤其到了宋代，作為判例的斷例大量編纂，南宋和金代大量吏員出身的官員更為重視司法實務中形成的先例，客觀上又增加了對成文法典的輕視，并在元代時到達巔峰。元廷不再像以往中原王朝一樣費時費力制定律令法典，而是編集條格斷例結合的匯編式法規(guī)，同時，條格、斷例中又包含了大量的判例，并以判例為適用、修正、創(chuàng)制法律規(guī)則的基礎。日本學者認為：“元代未曾頒布律令，這絕非因為元是異族統(tǒng)治的王朝，相反，它正是中國自身在經(jīng)歷了唐至宋的社會大變遷后，已無暇顧及像中世一樣立法的后果。對此表現(xiàn)得最充分的，就是宋以后所見的法律權威的動搖?！保?0］（P94）這種動搖，反映的是唐代后期以來，隨著中國社會的急劇變動，相對穩(wěn)定的成文法典暴露出不適應社會快速變遷之需要，成文法典的實用性下降，國家對法典的需求和熱情大為減弱，“試閱二十年間之例，較之三十年前，半不可用矣。更以十年間之例，較之二十年前，又半不可用矣”［7］（P82）。蒙古民族的固有法制傳統(tǒng)和唐后期以來古代中國法律體系的發(fā)展趨勢結合在一起，導致元代呈現(xiàn)出強烈的“例化”特點及傾向。

元代法律的“例化”特點及傾向，對明清法律體系的形成發(fā)展產(chǎn)生了深遠影響。明清兩代恢復了被元代中斷的法典傳統(tǒng)，重新制定了律典甚至令典，同時又繼承了宋元立法重視判例的做法，形成以條例、則例、事例為主的例的體系，構成對成文法典的重要補充和修正?！袄闭匠蔀槊髑宸审w系的主要構成，與元代法律的“例化”特點不無關系。

三、“棄律用格例”對明清法律體系的影響

明清兩代恢復了被元代中斷的成文法典傳統(tǒng)，但是，明清的法律體系與唐宋時期相比，已大為不同。唐宋法律體系中的法典，是律典和令典，明清法律體系中的成文法典，包括會典、律典和令典，會典乃“大經(jīng)大法”，載“經(jīng)久常行之制”，律典與條例合編，名為“律例”，實際地位和作用有所下降，令典則有名無實，逐漸消失。唐宋法律體系中判例的適用一開始受到嚴格限制，在宋代雖獲朝廷正式認可，被接納為正式法源，但宋廷尚未摸索出行之有效地處理例與其他法律形式相互關系的辦法，未能建立起系統(tǒng)的例的體系，以例為構造元素的法律術語多而復雜，有條例、則例、斷例、舊例、近例、定例、常例、優(yōu)例、鄉(xiāng)原體例等，明清法律體系則不僅以例為法律體系之主要構成，而且努力將元代各種例整合，最終形成了條例、則例、事例三者有機配合、互為補充的體系。換言之，明清法律體系已不再是律令法典傳統(tǒng)的簡單重復，而是一種典為綱、例為目，成文法與判例相混合、互為補充、相互轉化的“典例法律體系”，這一“典例法律體系”的形成及特點，與元代“棄律用格例”之下法律體系的變遷及特點有著密切聯(lián)系。

（一）律典地位和作用相對下降

元代廢棄律令法典傳統(tǒng)，“正刑定罪”的刑事法律規(guī)范主要規(guī)定在“斷例”之中，較多體現(xiàn)為判例的形態(tài)。明王朝建立后，在光復漢唐法律正統(tǒng)的思想指導下，恢復了被元朝中斷的法典傳統(tǒng)，制定了《大明律》。但《大明律》在明代法律體系中的地位，已不能與唐宋鼎盛時期的律典相比，這是因為：第一，在明代大量的“常經(jīng)之法”中，《大明律》僅僅是其中一種。明代初期的“常經(jīng)之法”包括《大明律》《大明令》《諸司職掌》《大明集禮》《憲綱》《皇明祖訓》《御制大誥》《孝慈錄》《洪武禮制》《禮儀定式》《稽古定制》《軍法定律》《教民榜文》等，其中《諸司職掌》規(guī)定各衙門職掌，《軍法定律》是軍事方面的法律，《憲綱》規(guī)定監(jiān)察制度，《皇明祖訓》更是皇室家法，《大明律》對它們不可能居于統(tǒng)率地位，而至多是同等位階的法律。第二，朱元璋基于“明刑弼教”的立法觀念，重視律典的傳播和遵守，將《大明律》從12篇體例改為6部體例，語言風格一變?yōu)槲淖譁\顯，通俗易懂，力圖打破“法在有司，民不周知”的局面。因此，與唐律相比，《大明律》更易于傳播、更便于遵守、更加實用，但從法理的角度看，《大明律》體系結構的邏輯性稍遜，文字凝練典雅稍遜，立法技術也遜色于唐律，“明律雖因于唐，而刪改過多，意欲求勝于唐律而不知其相去遠甚也”［19］。例言對“實用”的過分強調使《大明律》“泯然眾人”，不再像唐律一般具備統(tǒng)率其他法律的風范、氣質和水準，而是下降為與《大明令》《諸司職掌》《憲綱》《皇明祖訓》《御制大誥》《軍法定律》一般無二的法律。

《大明律》在明代法律體系中地位和作用相對下降，不能不說與元代對律典的廢棄有密切聯(lián)系。在律典被棄用近百年之久后，成長及生活在元代條格、斷例約束之下的明初君臣，其法律記憶與習慣，更多是對“棄律用格例”的因循，即使在恢復漢唐正統(tǒng)之政治意識的主導下重新制定律典，其律典體例、內容，也較多受到了《至正條格》等元代法律的影響?！洞竺髀伞返谝淮沃贫磪窃曷闪?，“凡為令一百四十五條，律二百八十五條”［20］（卷九三《刑法一》，P2280），令在前而律在后，這與《至正條格》“令”性質的條格在前、“律”性質的斷例在后體例相同。此外，“吳元年律”僅“吏律”“戶律”“禮律”“兵律”“刑律”“工律”6篇而無“名例”，“洪武七年律”雖恢復唐律12篇體例卻置“名例”于末尾，直到洪武二十二年（1389）才改“名例”為篇首，顯然與《至正條格·斷例》“名令（例）提出”有相當關聯(lián)。另外，有學者以有關婚姻的條文為例，指出《大明律》各篇條目與《至正條格》篇目更為接近。［21］（P38）

《大清律》沿用《大明律》的6部體例，語言風格一如《大明律》，決定了它仍不能承擔起統(tǒng)領整個法律體系的重任。與此同時，條例的地位和作用不斷上升，雖說律還起著提綱挈領的功能，但具體案件審理中征引得越來越多的是例。此外，就位階關系而論，《大清律》和各部院則例處在同等的位階上，兩者是平等位階下相互分工和配合的關系，《大清律》不存在凌駕于各部院則例之上的法律效力和位階。尤其是，在《大清律》之外，清代通過《吏部處分則例》已經(jīng)形成一套獨立于律例所規(guī)定刑罰的行政處分體系，《大清律》已不再是規(guī)定法律制裁的唯一法典，如果違反則例但后果尚不嚴重，則適用《吏部處分則例》進行行政處分，無須一斷于《大清律》?？梢姼鞑吭簞t例內部已經(jīng)初步形成了一個從行為模式到行政處分的閉環(huán)體系，其實施和運轉不一定非得要借助《大清律》，自然，《大清律》也不具備凌駕于各部院則例之上的位階，不存在統(tǒng)領各部院則例的可能，只是作為一部“正刑定罪”的普通刑事法典而存在，它仍然是國家生活中的重要法典，在“明刑弼教”的理念下，仍然因為其“正刑定罪”內容的重要性而受到統(tǒng)治者的特別重視，但并不是清代法律體系中的“根本法”“基本法”或“基礎規(guī)范”。這既是唐后期以來律典地位持續(xù)下降趨勢之延續(xù)，更可以說是元代“棄律用格例”之余波所致。

（二）令典逐漸消失

令作為法典而編纂始于晉代，至唐代，令典幾經(jīng)修訂，蔚為大觀，與律典共同構成法律體系的支撐。北宋神宗元豐二年（1079）后，隨著敕、令、格、式被重新定義⑤，令的數(shù)量急劇擴張，令典篇幅增加，盛極一時。隨著宋王朝的覆亡，盛極一時的令典迎來命運的轉折。元代廢棄了律令法典傳統(tǒng)，不制定律典，也未制定令典，自晉代以來一直作為國家基本法典的令典戛然而止。當然，元代法律體系中條格部分的內容和功能大致與傳統(tǒng)令典相當，“名廢而實不廢”，但以條格為載體的元令與唐宋令實際上存在較大差別，其既不以法典形式出現(xiàn)，同時也表現(xiàn)出強烈的“例化”特點。

明王朝建立后，朱元璋出于光復漢唐法律正統(tǒng)的想法，重新制定了《大明令》，但篇數(shù)、條數(shù)遠遠少于唐宋令典。雖然，朱元璋在頒布《大明令》的圣旨中聲稱令文減省的原因是“芟繁就簡，使之歸一，直言其事，庶幾人人易知而難犯”［22］（P231），但是，一部刪減到不足原來1/10、只有區(qū)區(qū)100多條的法典，如何還能像原來那樣“設范立制”？何況《大明令》中納入了刑法通則性內容，雖然這主要是因為制定令典時律典尚不完備之故，但不可避免淆亂了令典的體例和內容?！洞竺髁睢冯m具備令典之外表，其體例、內容及在國家生活中的實際地位和作用卻不能與唐宋令典相比。當然，《大明令》之外，《諸司職掌》等典章實際上也起到了令的作用，發(fā)揮了令“設范立制”的功能，在《大明令》《諸司職掌》之外，明王朝仍保留了以詔令形式發(fā)布國家重大事項的傳統(tǒng)，歷朝君主發(fā)布的詔令如詔、制、誥、敕、冊、手詔、榜文、令中，許多可視為單行令，但大量單行令的存在，反而凸顯出《大明令》作為令典的名不符實。退一步說，明代即使有令，亦非以嚴格意義的法典形態(tài)存在，《大明令》作為令典名不符實。明初君臣雖制定所謂令典，其真正所習慣及因循的，仍是元代隨事而立、隨時編集的條格而已。到了清代，令之名從法律體系中消失，則例和行政類事例承擔起令“設范立制”的實質功能，如果說實質意義的令仍然存在，作為法典的令典則于名于實俱不復存在。清代之令不僅不以法典形式出現(xiàn)，而且如同元令一般，再度表現(xiàn)出強烈的“例化”特點?？傊?，在元代“棄律用格例”的影響下，明清時期的令再也沒有恢復為嚴格的法典形態(tài)。

（三）例被整合與規(guī)范

元代法律體系呈現(xiàn)出“例化”的特征，各種例野蠻生長，漫無限制，不可避免對法律秩序的穩(wěn)定性造成嚴重破壞。明代建立后，一方面繼承元代的做法，承認例為法律體系的必要組成部分，重視例的制定，將例廣泛應用于刑事、國家行政、民事、經(jīng)濟、軍政和社會管理等各個領域。另一方面，從明孝宗弘治十三年（1500）開始，明廷開始制定《問刑條例》，將經(jīng)久可行的刑事例進行輯錄整理，整合為具有長久效力的“常法”，改變了刑事例只以權宜之法存在的狀態(tài)，實現(xiàn)了對例的初步整理與規(guī)范。

清代建立后，把明代各種紛繁復雜的例進一步簡化為條例、事例、則例三種主要類型，并明確其性質、用途和生成程序。清代條例主要指《大清律》所附刑事例，乾隆十一年（1746）定為五年一小修、十年一大修，實現(xiàn)了修例的經(jīng)常化、定期化和規(guī)范化。清代則例調整范圍進一步擴張，已不限于經(jīng)濟立法，而成為非刑事例的主體，清王朝充分運用則例這一法律形式，建立起空前完善的行政法律制度。清代事例內容基本是非刑事方面，很少涉及定罪量刑的刑事內容，與同屬非刑事方面的則例相比，事例更為具體，而抽象性和概括性不如則例。例的制定也實現(xiàn)了規(guī)范化。清代條例除了一部分是承襲明代條例而來，其生成途徑包括：根據(jù)皇帝的諭旨或大臣的建言直接創(chuàng)制；從典型案件的判決中歸納出一般規(guī)則定為例，具體又包括皇帝在審批案件時直接以上諭創(chuàng)制條例、督撫題奏案件時附請定例、九卿議準定例、群臣遵旨會議定例、理藩院議復定例、軍機大臣會同刑部議奏定例等。則例的生成途徑也是兩種：一是以上諭創(chuàng)制；二是臣工條奏，經(jīng)皇帝批準后產(chǎn)生。事例在清代有經(jīng)過由下而上方式形成的，如“奏準”“議準”“覆準”“題準”等，有自上而下產(chǎn)生者，如詔、敕，諭、旨、令等，但無論以何種方式，事例的產(chǎn)生都有明顯的“因事立法”、一事一例的特點，都是在出現(xiàn)問題之后，針對具體情況提出解決對策，經(jīng)有關部門討論，最后仍須皇帝批準，形成事例。

從條例、則例、事例的生成途徑來看，明清例的形成與判例、先例關系極為密切。事例本身就是因事立法，一事一議。則例的規(guī)定較為簡約和抽象，但許多則例的規(guī)定本身就是從事例發(fā)展而來，是對多個事例規(guī)定的概括和抽象。條例的生成包括“因案生例”和“因言生例”?！耙虬干敝鞍浮敝赋砂?，是典型案例，雖然，成案作為典型案例，在乾隆三年之后不再具有必然的法律效力，但毫無疑問，成案是條例的重要來源?！耙蜓陨北砻嫔纤坪跏腔实鄣闹I旨或大臣的建言成了條例的來源，實際上不排除皇帝的諭旨或大臣的建言也是基于處理具體案例的需要而發(fā)，實質上仍是“因案生例”。要言之，明清條例、則例、事例廣義上講都是因判例而生成，與判例有著極為密切的聯(lián)系，這顯然是對“棄律用格例”的元代法律體系“例化”特點的繼承。但是，與元代直接以典型案件作為判決依據(jù)從而形成斷例不同，清代更多是對典型案件進行一定的概括和抽象，將其升華為具有某種一般性的條例和則例，因此其法律體系更為穩(wěn)定、一致和簡約，更多具備成文法體系的特點。

總之，明清王朝重新制定了律典，但律典在法律體系中的地位和作用相對下降，已不能和唐宋鼎盛時期律典相比，而是較多受到了元代法律體系中“斷例”的影響；表面上重新制定了令典，卻令典外有令，名不符實，終于在清代令典則于名于實俱不復存在，各式各樣的則例作為實質意義上單行令的匯編，與元代條格名異實同；以例作為法律體系之主要構成，某種意義是元代法律體系“例化”特點之延續(xù)，同時，又吸取了元代法律體系中例野蠻成長漫無限制進而破壞法律秩序穩(wěn)定性的教訓，對各式各樣的例進行整合與規(guī)范，逐漸形成以條例、則例、事例為主的例的體系，延續(xù)并升華了元代法律體系“例化”的特點。由此而論，元代確為明清“典例法律體系”形成之前夜。

四、結語

傳統(tǒng)中國的法律體系，向來被日本學者認為是一種“律令法體系”，但是，正如將“律令法體系”概念引入中國法律史學界的張建國自己所指出，雖然“唐以后的各代法，也可以視為律令法體系嬗變之一階段”，但“此后律令法系嬗變的結果，與早期中華帝國律的地位已有所不同，而令更是逐漸消失了，但這種變化正是新的研究起點”。［23］(P99)唐宋之后古代中國法律體系，整體上已與此前頗為不同，劉篤才將其稱為“律例法律體系”［24］（P178-187），楊一凡、陳靈海進一步稱其為“典例法律體系”。從“律令法體系”到“典例法律體系”，元朝正是一個關鍵的轉變期。元統(tǒng)治者憑借塞外游牧民族之強大武力，擺脫中原王朝“律—令”法律構成之千年定式，果斷廢棄了在宋代就已經(jīng)搖搖欲墜、難以為繼的“律令法體系”，初步發(fā)展起以條格和斷例為主體、帶有強烈“例化”特點的法律體系，為明清成文法典傳統(tǒng)與成文法體系的再造提供了豐富多樣和更加直觀的參考素材。

雖然，正如忽必烈建立元朝時從未想過自己的王朝不足百年即被漢族王朝所取代，元代統(tǒng)治者廢棄法典傳統(tǒng)和“律令法體系”的目的更不是為了將來的恢復和再造，但是，歷史的發(fā)展難免偶然性與戲劇性。宋代朝廷通過對令、格、式關系的重新調整，竭力維持“律令法體系”的基本格局，卻無法解決編敕、斷例、申明、看詳、指揮等單行法和判例大量增加及沖擊律令法典實施的問題，整個法律體系變得極為龐雜，檢索困難，適用不一，“律令法體系”名實不符、難以為繼。元代朝廷放棄“律令法體系”，自己雖尚未能成功另起爐灶，卻為明清法典傳統(tǒng)和成文法體系的再造另辟蹊徑：其條格、斷例之編纂風格，多為明清重新制定律令法典所繼承；其“例化”之特點，亦在明清條例、則例、事例的生成過程中得以延續(xù)?；诖?，元代可謂明清“典例法律體系”形成之前夜，元代法律體系在中國法律史上據(jù)有承前啟后的承接和中轉地位。

本文之目的，不僅在于闡述元代和元代法律體系在中國法律史上的重要及特殊地位，也在于借此佐證中華法律文化之整體性和不間斷連續(xù)性，進而啟發(fā)學界重新審視和珍惜華夏先賢尋求“良法善治”的過程、努力與經(jīng)驗。雖然，儒家堅稱“有治人，無治法”，但事實上，關于法律體系如何才能變得更加嚴謹、科學、實用，兼具穩(wěn)定性和靈活性，華夏先賢一直以來都在不斷地思考、探索與努力嘗試。從“議事以制，不為刑辟”到“條章備舉，何為更須作例”，再到“律者，常經(jīng)也。條例者，一時之權宜也”，華夏先賢在經(jīng)驗理性與邏輯理性、形式正義與實質正義、法條繁多與簡要、法律穩(wěn)定性與靈活性之間不斷做出選擇和進行調適，其探索大國“良法善治”的歷史軌跡，給今人留下了彌足珍貴的歷史資源和想象空間。

注釋：

①仁井田陞、巖村忍認為元代未能頒布律典的原因在于族群之間差別過大，矛盾重重，故在統(tǒng)治上實行分治主義（《中國法制史研究：刑法》，東京大學出版會1959年版，第525-537頁）；姚大力認為元代拒絕頒行律典的原因是蒙古本位下對漢民族和中原法律文化的防范（《論元朝刑法體系的形成》，《元史論叢》第3輯，中華書局1986年版，第105-129頁）；宮崎市定認為元代放棄律典一方面是宋金以來律典地位持續(xù)下降趨勢的結果，另一方面是專制君主不斷強化對法律創(chuàng)制干預的必然結局，此外，元代官僚體系中胥吏勢力的抬頭也是修律長期未果的重要原因（《宋元時期的法制與審判機構——〈元典章〉的時代背景及社會背景》，載楊一凡主編：《中國法制史考證》丙編第三卷，中國社會科學出版社2003年版，第94頁）；胡興東也提出了類似觀點（《中國古代判例法運作機制研究：以元朝和清朝為比較的考察》，北京大學出版社2010年版，第2-57頁）。

②參見楊一凡：《明代典例法律體系的確立與令的變遷——“律例法律體系”說、“無令”說修正》（《華東政法大學學報》2017年第1期，第5-19頁），《重新認識中國法律史》（社會科學文獻出版社2013年版，第19-68頁）；陳靈海：《〈大清會典〉與清代“典例”法律體系》（《中外法學》2017年第2期，第402-428頁）。

③至元八年（1271）十一月，忽必烈宣布：“禁行金《泰和律》?！币姟对贰肪砥摺妒雷婕o四》（中華書局1976年版，第138頁）。

④法史學界很少有學者直接做出中國古代不存在判例的結論，但也大都認為古代中國的“判例”“判例法”絕不同于普通法意義上的“判例”“判例法”，古代中國不是判例法國家。本文遵從法史學界的習慣用法，同時認為古代中國判例不同于普通法上判例，也不是判例法國家。

⑤《宋史·刑法一》載神宗改制：“禁于已然之謂敕，禁于未然之謂令，設于此以待彼之謂格,使彼效之之謂式?！?/p>