位置商標(biāo)概念重塑與規(guī)范完善

何瑩 林星成

摘要：“紅鞋底”案的再審勝訴具有里程碑之意義，為位置商標(biāo)等新型商標(biāo)的注冊(cè)提供了可能?？墒俏覈?guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》對(duì)位置商標(biāo)規(guī)定模糊，致使在商標(biāo)注冊(cè)審查與司法實(shí)踐存在混淆。目下，許多學(xué)者從《商標(biāo)法》第八條中構(gòu)成要素的開(kāi)放式列舉探求位置商標(biāo)法理基礎(chǔ)，但囿于位置商標(biāo)中“位置”的相對(duì)性使“位置”無(wú)法作為構(gòu)成要素而單獨(dú)成為商標(biāo)。因此，應(yīng)當(dāng)賦予位置商標(biāo)概念新解，將“位置”認(rèn)定為顯著輔助要素，并且澄清位置商標(biāo)在我國(guó)的法理基礎(chǔ)，適時(shí)通過(guò)合理途徑修改法律，同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意對(duì)位置商標(biāo)的注冊(cè)予以一定限制。

關(guān)鍵詞：位置商標(biāo)；位置；顯著輔助要素；相對(duì)性；可注冊(cè)性

中圖分類號(hào)：D 923.43文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-9945（2020）05-0049-09

引言

2019年12月，時(shí)尚品牌克里斯提·魯布托（Chris？ tian Louboutin，下稱“CL”）迎來(lái)了最高人民法院的再審勝訴裁定①，標(biāo)志著這場(chǎng)在中國(guó)長(zhǎng)達(dá)十年之久的“紅鞋底”商標(biāo)權(quán)糾紛落下帷幕。“紅鞋底”案從2010年申請(qǐng)“紅鞋底”商標(biāo)在中國(guó)的領(lǐng)土延伸保護(hù)到2018年底的二審維持裁定，再到2020年1月的再審勝訴裁定，前后十年，在我國(guó)理論界泛起了不小的漣漪。一方面，法院通過(guò)此案，首次明確了我國(guó)《商標(biāo)法》第八條所列舉的商標(biāo)構(gòu)成要素并不構(gòu)成對(duì)于商標(biāo)可注冊(cè)類型的限定，從而為法律未明確規(guī)定的新類型商標(biāo)在中國(guó)的注冊(cè)與法律保護(hù)提供了可能性；另一方面，從2010年開(kāi)始，便有不少學(xué)者在積極探討“單一顏色商標(biāo)”“位置商標(biāo)”在我國(guó)獲得注冊(cè)及保護(hù)的正當(dāng)性與可行性。

一、位置商標(biāo)法理基礎(chǔ)解析

如前所述，不少學(xué)者針對(duì)“紅鞋底”案的探討都是著眼于位置商標(biāo)在我國(guó)的立法保護(hù)走向，繼而從《商標(biāo)法》第八條的文義解釋與我國(guó)參加的與商標(biāo)相關(guān)的國(guó)際條約等多個(gè)法理基礎(chǔ)角度進(jìn)行論證。其中，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)《商標(biāo)法》第八條對(duì)于商標(biāo)構(gòu)成要素的非窮盡式列舉為“位置”可成為我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)的構(gòu)成要素提供了法理基礎(chǔ)[3]，但是深入探究此種觀點(diǎn)后則會(huì)發(fā)覺(jué)其稍欠嚴(yán)謹(jǐn)且邏輯難以自洽，從而導(dǎo)致《商標(biāo)法》第八條關(guān)于商標(biāo)構(gòu)成要素的非封閉列舉能否成為位置商標(biāo)的國(guó)內(nèi)法理基礎(chǔ)變得有待商榷。

從比較法來(lái)看，位置商標(biāo)作為舶來(lái)品，由德國(guó)起源[4]。在德國(guó)的司法實(shí)踐中，將位置商標(biāo)界定為“將商標(biāo)的標(biāo)志定位或安排在商品上的特定位置的特殊標(biāo)志”。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）認(rèn)為，位置商標(biāo)是“以固定的比例大小安置于商品特定位置的某一特定元素”，WIPO成員國(guó)還在《新加坡條約實(shí)施細(xì)則》細(xì)則三第八條中制定了位置商標(biāo)注冊(cè)的程序性規(guī)定。日本是從2015年4月1日才正式開(kāi)始實(shí)施對(duì)位置商標(biāo)的注冊(cè)，日本特許廳認(rèn)為，位置商標(biāo)是指“在商品等上添附圖案的位置特定的商標(biāo)”，此外，韓國(guó)最高法院也對(duì)位置商標(biāo)有類似定義。綜合各國(guó)之立法及法律實(shí)踐可見(jiàn)，雖然目前國(guó)際層面尚未對(duì)位置商標(biāo)的含義形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，但無(wú)非是“傳統(tǒng)構(gòu)成要素+特定位置”的定義模式，各個(gè)國(guó)家（地區(qū)）對(duì)位置商標(biāo)的定義都概莫能外。從這些界定概念可以看出，大多是將圖案、顏色等“構(gòu)成要素”與“特定位置”并列，而并無(wú)當(dāng)然地將“特定位置”納入商標(biāo)構(gòu)成要素之中，這對(duì)我國(guó)正確對(duì)待位置商標(biāo)的法律保護(hù)問(wèn)題有一定的啟示意義。

從國(guó)內(nèi)法來(lái)看，我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第八條的規(guī)定采用“概括式+開(kāi)放列舉式”的方式將可注冊(cè)商標(biāo)的概念加以界定。也正緣于列舉之非閉合，學(xué)者們一度據(jù)理力爭(zhēng)，欲將“位置”納入法定構(gòu)成要素中，而同文字、圖形、字母等量齊觀。然而，筆者認(rèn)為，將“位置”與傳統(tǒng)構(gòu)成要素置于同列有所不當(dāng)。質(zhì)言之，我國(guó)《商標(biāo)法》第八條關(guān)于構(gòu)成要素的開(kāi)放式列舉規(guī)定并不適合成為我國(guó)認(rèn)可位置商標(biāo)的法理基礎(chǔ)。因?yàn)椤拔恢谩毕噍^于法定構(gòu)成要素而言具有自身特殊性質(zhì)：文字、圖形、字母等都具有可視性，而商標(biāo)法修改后納入的聲音也具有可聽(tīng)性。簡(jiǎn)言之，現(xiàn)行規(guī)定的構(gòu)成要素皆具有可獨(dú)立感知性?？伞拔恢谩笔窍鄬?duì)于某個(gè)客觀參照物而言的，并無(wú)法獨(dú)立存在而被人們通過(guò)五官感知。無(wú)論是阿迪達(dá)斯的“三道杠”商標(biāo)③還是“紅鞋底”商標(biāo)，皆是通過(guò)圖形或者顏色等商標(biāo)傳統(tǒng)構(gòu)成要素與產(chǎn)品的某個(gè)特定部位相結(jié)合才能予以商標(biāo)之注冊(cè)地位的承認(rèn)。假若將“位置”列入《商標(biāo)法》第八條中，那么該法條將變?yōu)椤叭魏文軌驅(qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合、聲音和位置等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。”原第八條之規(guī)定包含了兩層商標(biāo)形式，即某一構(gòu)成要素如圖形只要具有顯著性即可自成商標(biāo)，亦可與顏色等結(jié)合成為組合商標(biāo)。而于“位置”而言，由于其相對(duì)性④的本質(zhì)特征致使其無(wú)法同圖形一般獨(dú)立成為商標(biāo)，而必須與傳統(tǒng)構(gòu)成要素相結(jié)合，故而將其列入《商標(biāo)法》第八條中聲音之后明顯無(wú)法邏輯自洽。

綜上可見(jiàn)，目下許多學(xué)者將“位置”商標(biāo)認(rèn)定為商標(biāo)構(gòu)成要素，進(jìn)而在我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)構(gòu)成要素的非窮盡列舉的基礎(chǔ)上推斷出位置商標(biāo)在我國(guó)具有可注冊(cè)性。然而，“位置”之本質(zhì)特征——相對(duì)性決定了其無(wú)法獨(dú)立成為構(gòu)成要素，亦無(wú)法將《商標(biāo)法》第八條之開(kāi)放式列舉作為正當(dāng)法理基礎(chǔ)。

二、我國(guó)位置商標(biāo)概念認(rèn)知重塑

實(shí)際上，若要確立位置商標(biāo)在我國(guó)《商標(biāo)法》之法理基礎(chǔ)并非無(wú)跡可循，但需要將“位置”與傳統(tǒng)商標(biāo)構(gòu)成要素的聯(lián)系清晰紓解，方能正確探尋位置商標(biāo)在我國(guó)《商標(biāo)法》中真正的法理基礎(chǔ)。故而在此之前，需要厘清位置商標(biāo)的一系列概念。

（一）“位置商標(biāo)”概念解構(gòu)

大多數(shù)學(xué)者之所以將“位置”認(rèn)定為商標(biāo)之構(gòu)成要素，確有“位置商標(biāo)”該用語(yǔ)的引導(dǎo)之由。相較于傳統(tǒng)的商標(biāo)用語(yǔ)——文字商標(biāo)、顏色商標(biāo)、圖形商標(biāo)等，學(xué)者們不免將“位置”與“文字”“顏色”“圖形”等詞語(yǔ)相對(duì)應(yīng)，憑借思維慣性將“位置”與“文字”、“顏色”劃上等號(hào)，便使得“位置”同“文字”“顏色”一般同屬構(gòu)成要素，這是概念用語(yǔ)的不當(dāng)導(dǎo)致的理解偏差。然而事實(shí)上，盡管位置商標(biāo)如此命名，卻并不能當(dāng)然地將其認(rèn)定為屬于傳統(tǒng)商標(biāo)的用語(yǔ)構(gòu)造模式。

所謂位置商標(biāo)是根據(jù)其英文名“position mark”直譯而來(lái)，且綜合國(guó)內(nèi)外學(xué)者觀點(diǎn)，目前給出的位置商標(biāo)的定義一般是指使用在特定位置的圖案、顏色、文字或者上述元素組合構(gòu)成的標(biāo)志。雖國(guó)際官方定義各有不一，但不難發(fā)現(xiàn)，各國(guó)并未明確認(rèn)可“位置”的構(gòu)成要素地位，而僅是強(qiáng)調(diào)在特定位置的元素或元素組合可以成為具有顯著性的商標(biāo)。易言之，“position mark”的表述實(shí)質(zhì)上是強(qiáng)調(diào)“position”（位置）在此類非傳統(tǒng)商標(biāo)構(gòu)成中的必要性與重要性，而非與文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)等表述相類比的概念用式。在“紅鞋底”案中，CL品牌的“紅鞋底”商標(biāo)在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公告的《國(guó)際注冊(cè)詳細(xì)信息》中的“商標(biāo)描述”部分載明：“該商標(biāo)由圖樣顯示的紅色（潘通號(hào)18.1663TP）構(gòu)成（高跟鞋的外形不屬于商標(biāo)的一部分，僅用于指示商標(biāo)的位置）”。由此可見(jiàn)，在“紅鞋底”商標(biāo)的商標(biāo)描述中，仍然是以“紅色”作為商標(biāo)的內(nèi)容核心，并且特別注明高跟鞋的外形僅是用于指示商標(biāo)的位置，這符合位置商標(biāo)中“位置”的輔助性地位。同樣的，當(dāng)“位置商標(biāo)”的概念舶至我國(guó)，應(yīng)當(dāng)同各國(guó)的定義保持基本一致。遺憾的是，基于對(duì)“位置商標(biāo)”用語(yǔ)表述的理解偏頗，一度將“位置”認(rèn)定為合理的商標(biāo)構(gòu)成要素，以致于目前仍然對(duì)位置商標(biāo)在我國(guó)的可注冊(cè)性產(chǎn)生廣泛爭(zhēng)議。

（二）“位置”性質(zhì)之認(rèn)定

通過(guò)前文的詳細(xì)論述，我們可以得出“位置”無(wú)法成為商標(biāo)之獨(dú)立構(gòu)成要素的結(jié)論，那么接下來(lái)就有必要對(duì)“位置”在商標(biāo)構(gòu)成中的實(shí)際地位以及位置商標(biāo)的概念本質(zhì)做出分析判斷。

在“紅鞋底”案的二審再審裁定中，經(jīng)過(guò)審查，最高院維持了北京高院的二審判決，認(rèn)為第八條對(duì)商標(biāo)可注冊(cè)要素的列舉不是對(duì)未列舉要素的排除，商標(biāo)法未明確排除的標(biāo)志，也有注冊(cè)的可能性。但是對(duì)于顯著性問(wèn)題，法院出于審級(jí)利益的考慮，未評(píng)述顯著性做法，僅要求國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在正確認(rèn)識(shí)商標(biāo)類型的基礎(chǔ)上，結(jié)合在評(píng)審程序、本案一審、二審訴訟中提交的證據(jù)，重新審查顯著性。雖然最高院并未直接認(rèn)可“紅鞋底”商標(biāo)的顯著性，但在其裁定中可以看出商標(biāo)是否可注冊(cè)最終仍然應(yīng)當(dāng)回歸至顯著性的認(rèn)定之上。不可否認(rèn)的是，目前各國(guó)法律實(shí)踐以及國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)觀點(diǎn)確實(shí)基本認(rèn)可位置商標(biāo)的存在及其可注冊(cè)性，究其根本，是因?yàn)槲恢蒙虡?biāo)借由“位置”這一因素，可將本無(wú)顯著性的圖形、顏色組合乃至單一顏色極大提升至法律所要求的顯著性標(biāo)準(zhǔn)，因此，筆者認(rèn)為可將“位置”認(rèn)定為依附于構(gòu)成要素而使商標(biāo)產(chǎn)生顯著性的“顯著輔助要素”。需要強(qiáng)調(diào)的是，顯著輔助要素不同于構(gòu)成要素，在商標(biāo)法理論學(xué)界，構(gòu)成要素具有特定含義，即獨(dú)立或組合構(gòu)成商標(biāo)的必需要素。然而作為顯著輔助要素，“位置”并不一定需要存在于每個(gè)商標(biāo)之內(nèi)，而是可以輔助構(gòu)成要素產(chǎn)生或增強(qiáng)顯著性，從而達(dá)到注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的因素。換言之，商標(biāo)一定包含構(gòu)成要素，但不一定需要顯著輔助要素，因?yàn)橐话愣?，?gòu)成要素自身便具有顯著性，無(wú)需“輔助”，只是在特定情形之下（圖形、顏色缺乏顯著性等）才可能需要“位置”對(duì)其顯著性的加持。

對(duì)此，可類比《商標(biāo)法》第十一條第二款⑤所規(guī)定的“使用”：在構(gòu)成要素?zé)o法擁有足夠顯著性的前提之下，權(quán)利人仍然可以通過(guò)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的使用而不斷增強(qiáng)顯著性。從這個(gè)角度看，“使用”亦屬于與“位置”類似的顯著輔助要素，只不過(guò)“位置”是直接同文字、圖形相結(jié)合而體現(xiàn)在產(chǎn)品的某個(gè)部位，“使用”則是要求權(quán)利人在商標(biāo)注冊(cè)之前已進(jìn)行了一定的生產(chǎn)、使用行為，并且要求該行為足以使未注冊(cè)商標(biāo)達(dá)到擁有足夠顯著性的程度。簡(jiǎn)而言之，“位置”只需要同構(gòu)成要素的結(jié)合即有可能獲得顯著性⑥，而“使用”則需要權(quán)利人一定的先前行為。此外，從“第二含義”的角度看，最初不具有顯著特征、不能識(shí)別商品來(lái)源的標(biāo)志，經(jīng)過(guò)特定生產(chǎn)者的使用之后，在購(gòu)買者或消費(fèi)者心目中建立起了與該特定生產(chǎn)者之間的聯(lián)系，產(chǎn)生了商標(biāo)構(gòu)成要素原含義之外的“第二含義”，成為該生產(chǎn)者所提供的商品來(lái)源標(biāo)志，能夠識(shí)別商品來(lái)源，具有了顯著特征。而“位置”并不要求在原有文字、圖形之上產(chǎn)生第二含義，而是由“構(gòu)成要素（文字、圖形等）+位置”組合產(chǎn)生第一含義，類似于臆造商標(biāo)。

（三）位置商標(biāo)概念認(rèn)知與法理基礎(chǔ)

位置作為產(chǎn)生或增強(qiáng)顯著性的顯著輔助要素，使得位置商標(biāo)明顯區(qū)別于傳統(tǒng)商標(biāo)乃至聲音商標(biāo)、氣味商標(biāo)：一方面，“位置”由于其相對(duì)性而不能獨(dú)立成為商標(biāo)，位置商標(biāo)是在普通構(gòu)成要素上添加“位置”因素，使其區(qū)別于單純由構(gòu)成要素組成的商標(biāo)模式；另一方面，“位置”依托于普通文字、圖形等構(gòu)成要素而處于輔助地位，然而實(shí)際上卻又在位置商標(biāo)中占據(jù)超越構(gòu)成要素的顯赫地位，也因此得名“位置商標(biāo)”。在此基礎(chǔ)之上，可以總結(jié)出位置商標(biāo)的概念本質(zhì)——“非顯著性構(gòu)成要素+位置”⑦，即非顯著性構(gòu)成要素定位于商品的某個(gè)特定位置而形成的整體性標(biāo)志。

基于上述概念本質(zhì)，筆者認(rèn)為，《商標(biāo)法》第八條前半部分才應(yīng)屬位置商標(biāo)的正當(dāng)法理基礎(chǔ)，即“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志”。商標(biāo)最基本的作用是標(biāo)示商品、區(qū)分來(lái)源，保護(hù)商標(biāo)的出發(fā)點(diǎn)和歸宿全在于防止混淆。因此，一個(gè)標(biāo)記是否可以作為商標(biāo)受到保護(hù)，其核心要件在于是否便于識(shí)別，是否可以起到區(qū)分商品來(lái)源的作用[5]。《商標(biāo)法》第九條第一款規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”，便是對(duì)顯著性的明文要求。但是《商標(biāo)法》第八條是對(duì)商標(biāo)的概括式定義，將顯著性囊括進(jìn)可注冊(cè)商標(biāo)的概念之中而作為其構(gòu)成要件，“位置”是促使構(gòu)成要素產(chǎn)生或增強(qiáng)顯著性的“顯著輔助要素”，因此位置商標(biāo)的法理基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)出于此處。

需要明確的是，我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)顯著性可通過(guò)兩種途徑取得：一為商標(biāo)所固有；二為通過(guò)使用獲得。前者稱為固有顯著性，對(duì)應(yīng)《商標(biāo)法》第八條；后者稱為獲得顯著性或“第二含義”，來(lái)源于《商標(biāo)法》第十一條第二款。對(duì)于位置商標(biāo)的顯著性而言，這兩條路徑其實(shí)并行不悖：若是位置商標(biāo)“非顯著性構(gòu)成要素+位置”的組成模式足以使得該商標(biāo)存在固有顯著性，那么便是依循第一條路徑；倘若位置商標(biāo)中的非顯著性構(gòu)成要素與位置的疊加仍然不具有足夠的顯著性，那么依然可以通過(guò)使用獲得顯著性。但是，若要通過(guò)第一條路徑而直接獲得固有顯著性，由于其對(duì)商標(biāo)本身的要求相較于第二條路徑更高，便需要對(duì)其中的“非顯著性構(gòu)成要素”以及“位置”予以一定的限制⑧。在第二條路徑上，實(shí)際也對(duì)“非顯著性構(gòu)成要素”與“位置”有一定默示的要求，因?yàn)橹挥腥绱瞬鸥?、更快通過(guò)使用獲得顯著性，但由于有“使用”的先決條件存在，對(duì)于第二條路徑中的商標(biāo)內(nèi)部的顯著性要求便無(wú)需明示規(guī)定，畢竟通過(guò)何種商標(biāo)的使用才能更容易獲得顯著性屬于權(quán)利人所考慮的范圍，法律可以不予規(guī)制。

三、位置商標(biāo)的法律完善

清晰地界定位置商標(biāo)的概念本質(zhì)，探尋其在我國(guó)《商標(biāo)法》的法理基礎(chǔ)，是為了論證位置商標(biāo)在我國(guó)的可注冊(cè)性。遺憾的是，先前由于一些學(xué)者的些許偏誤，導(dǎo)致對(duì)位置商標(biāo)可注冊(cè)性的論述多集中于《商標(biāo)法》第八條對(duì)構(gòu)成要素的非窮盡式列舉。經(jīng)過(guò)前文的分析，筆者認(rèn)為，位置商標(biāo)若要獲得可注冊(cè)性，并不需要突破傳統(tǒng)商標(biāo)理論，所要解決的僅是商標(biāo)理論與現(xiàn)有法律規(guī)定的回歸。

（一）位置商標(biāo)可注冊(cè)性再探究

之所以有不少學(xué)者迫切地呼吁我國(guó)給予位置商標(biāo)較為合適的法律“待遇”，是因?yàn)槲恢蒙虡?biāo)在我國(guó)的確立能夠帶來(lái)多重益處。

首先，認(rèn)可位置商標(biāo)并允許其注冊(cè)，一定程度上能夠擴(kuò)充我國(guó)的商標(biāo)體量，可在傳統(tǒng)商標(biāo)類型的基礎(chǔ)上使得商標(biāo)體系更加枝葉蔓然。根據(jù)《中關(guān)村商標(biāo)戰(zhàn)略白皮書(shū)（2019）》顯示，2018年，中關(guān)村示范區(qū)有效注冊(cè)商標(biāo)量達(dá)25.5392萬(wàn)件，同比增長(zhǎng)25.03%，其中國(guó)內(nèi)有效注冊(cè)商標(biāo)24.0050萬(wàn)件，同比增長(zhǎng)25.24%；國(guó)際注冊(cè)商標(biāo)1.5342萬(wàn)件，同比增長(zhǎng)21.8%⑨。在商標(biāo)申請(qǐng)數(shù)量一路高歌猛進(jìn)的情勢(shì)之下，位置商標(biāo)通過(guò)“位置”這個(gè)特殊要素的輔助，能夠促使原本在傳統(tǒng)商標(biāo)注冊(cè)體系中并不具有顯著性的文字、圖形等構(gòu)成要素產(chǎn)生顯著性，繼而產(chǎn)生不同于傳統(tǒng)商標(biāo)的新概念商標(biāo)。是以確認(rèn)位置商標(biāo)作為顯著區(qū)別于傳統(tǒng)商標(biāo)的新型商標(biāo)可注冊(cè)地位，有助于豐富商標(biāo)體系，以此淡卻商標(biāo)混淆的可能性。

其次，通過(guò)對(duì)位置商標(biāo)可注冊(cè)性的確認(rèn)，可為單一顏色商標(biāo)獲得認(rèn)同另辟蹊徑。端視近些年商標(biāo)理論與司法實(shí)踐，經(jīng)過(guò)數(shù)十年的探討與實(shí)踐嘗試，對(duì)于單一顏色商標(biāo)能否具有顯著性的議題至今仍舊爭(zhēng)論不休。在“紅鞋底”案中，北京市高院以及最高院的裁定皆認(rèn)為“紅鞋底”商標(biāo)屬于“限定了使用位置的單一顏色商標(biāo)”，在再審申請(qǐng)中，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局亦不再主張紅鞋底商標(biāo)為圖形商標(biāo)，而是接受了北京高院對(duì)該商標(biāo)為“指定使用位置的單一顏色商標(biāo)”的定性，并繼而主張由于單一顏色商標(biāo)不符合《商標(biāo)法》第八條之規(guī)定，故不得注冊(cè)；同時(shí)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局仍認(rèn)為紅鞋底商標(biāo)不具有顯著性。我國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定雖然業(yè)已打破傳統(tǒng)商標(biāo)注冊(cè)標(biāo)準(zhǔn)，將顏色組合與聲音劃入商標(biāo)法定構(gòu)成要素之中，但對(duì)于單一顏色商標(biāo)是否能夠獲得注冊(cè)依然較為模糊甚至偏向否定。在理論界，不少學(xué)者對(duì)單一顏色商標(biāo)的可注冊(cè)性早已進(jìn)行了有力的論證[6]。有學(xué)者認(rèn)為，雖然單一顏色商標(biāo)也許能通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》予以規(guī)制，但相較于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的“反混淆”功能，兼具“反混淆”與“反淡化”雙重功能的《商標(biāo)法》才能給予單一顏色商標(biāo)更為完整的法律保護(hù)[7]。遺憾的是，我國(guó)目前仍然無(wú)法給予單一顏色商標(biāo)合適的法律地位，綜合來(lái)看原因有二：第一，囿于顏色歸屬于公共領(lǐng)域，單一顏色商標(biāo)本身就存在顯著性爭(zhēng)議；第二，即使單一顏色商標(biāo)可注冊(cè)，那么獲得注冊(cè)后的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)亦存在不少繁難，因?yàn)轭伾珜儆诳蓞^(qū)分層級(jí)要素⑩，同類顏色內(nèi)部仍然存在層級(jí)細(xì)分卻又無(wú)法通過(guò)肉眼準(zhǔn)確判斷[8]，這便給司法實(shí)踐遺留下一定難題。但在位置商標(biāo)可注冊(cè)性的背景之下，單一顏色可以借助“位置”的跳板一躍而獲得顯著性，并且在侵權(quán)認(rèn)定時(shí)由于引入了“位置”因素，更容易判斷兩種商標(biāo)是否存在混淆。

最后，賦予位置商標(biāo)可注冊(cè)性也是因應(yīng)國(guó)際層面對(duì)位置商標(biāo)的法律認(rèn)可。毋庸諱言，除我國(guó)之外，已有不少國(guó)家（地區(qū)）對(duì)位置商標(biāo)予以了承認(rèn)。美國(guó)《蘭哈姆法》與《歐盟商標(biāo)條例》對(duì)注冊(cè)商標(biāo)都采用開(kāi)放式規(guī)定，其中美國(guó)還被我國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為非傳統(tǒng)標(biāo)識(shí)注冊(cè)的先行者[9]。WIPO各成員國(guó)以《商標(biāo)法條約》為基礎(chǔ)制定的《商標(biāo)法新加坡條約》及其細(xì)則亦已對(duì)包含位置商標(biāo)在內(nèi)的非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊(cè)審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)定。在司法實(shí)踐層面，歐盟內(nèi)部與美國(guó)均出現(xiàn)了不少申請(qǐng)位置商標(biāo)的案件。因此，在大勢(shì)所趨的國(guó)際商標(biāo)環(huán)境之下，我國(guó)若想打造知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)地位，確有必要適時(shí)給予位置商標(biāo)可注冊(cè)的法律規(guī)定與明確標(biāo)準(zhǔn)。

（二）位置商標(biāo)規(guī)范路徑

前文將《商標(biāo)法》第八條的前半部分確定為我國(guó)位置商標(biāo)可注冊(cè)性的法理基礎(chǔ)，然而其過(guò)于抽象模糊，導(dǎo)致在未有明確標(biāo)準(zhǔn)之際，不僅位置商標(biāo)在我國(guó)獲得注冊(cè)的可能性微乎其微，而且獲得注冊(cè)后對(duì)于相關(guān)糾紛的處理亦產(chǎn)生障礙。是以若想要真正確立位置商標(biāo)在我國(guó)的正當(dāng)法律地位，勢(shì)必需要對(duì)法律進(jìn)行一定的修改，使其依附于現(xiàn)行法律體系?？v觀我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》，經(jīng)初步分析，法律修改路徑有多條可供選擇。

第一，單條規(guī)定具有顯著性的位置商標(biāo)可以獲得注冊(cè)。經(jīng)過(guò)梳理可見(jiàn)，位置商標(biāo)蘊(yùn)含著與傳統(tǒng)商標(biāo)相差異的概念本質(zhì)，甚至與現(xiàn)有規(guī)定的非傳統(tǒng)商標(biāo)——聲音商標(biāo)都不盡相同。因此，為了區(qū)別于現(xiàn)行法律規(guī)定的商標(biāo)類型，單獨(dú)增加關(guān)于位置商標(biāo)的可注冊(cè)規(guī)定成為修法路徑之一?？纱寺窂酱嬖谥欢ǖ娜毕荩浩湟唬恢蒙虡?biāo)的特殊性僅在于其通過(guò)“位置”的輔助而獲得顯著性，從本質(zhì)上看仍然歸于傳統(tǒng)理論內(nèi)容。而位置商標(biāo)的單獨(dú)列明容易破壞傳統(tǒng)商標(biāo)理論體系，或者司法實(shí)踐中可能會(huì)誤將其作為特殊規(guī)定加以看待與適用。其二，此路徑表面上看來(lái)較為便捷，實(shí)際上并非一步到位。在單列位置商標(biāo)之時(shí)，還必須注意與傳統(tǒng)商標(biāo)規(guī)定內(nèi)容的積極協(xié)調(diào)，以免出現(xiàn)法律漏洞或者法律沖突。例如，如果需要調(diào)和其與傳統(tǒng)商標(biāo)類型的聯(lián)系，那么“非顯著性構(gòu)成要素+位置”的概念本質(zhì)組成模式就要求在法律規(guī)定中予以凸顯；倘若需要表示位置商標(biāo)“固有顯著性”與“獲得顯著性”或者說(shuō)“位置”與“使用”之間的聯(lián)系，便當(dāng)然地需要對(duì)《商標(biāo)法》的第十一條第二款進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。此外，對(duì)《商標(biāo)法》其他條款內(nèi)容也得進(jìn)行一定的修改，以確保位置商標(biāo)順利“移植”到現(xiàn)有法律體系之中。綜上，筆者認(rèn)為，單列位置商標(biāo)的修法路徑并非上選。

第二，將位置商標(biāo)加入《商標(biāo)法》第八條?！渡虡?biāo)法》第八條是對(duì)可注冊(cè)商標(biāo)的最基本的規(guī)定，其中明確了各種構(gòu)成要素，因此可以通過(guò)修改該條款對(duì)位置商標(biāo)的法律地位予以確認(rèn)。事實(shí)上，這也是許多學(xué)者所建議的途徑，但他們更著重強(qiáng)調(diào)以“位置”作為商標(biāo)構(gòu)成要素的地位加入該條款，即將“位置”同“文字”“圖形”“顏色”組合置于同列，但經(jīng)過(guò)上述分析可知，基于“位置”的相對(duì)性導(dǎo)致無(wú)法獨(dú)立構(gòu)成商標(biāo)的客觀事實(shí)，如此修法于理不合。因此，應(yīng)當(dāng)將其放于第八條后半部分，修改后的條文為：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合或者上述要素與商品特定位置的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)?！比绱艘粊?lái)便可解決“位置”無(wú)法單獨(dú)形成商標(biāo)的客觀問(wèn)題，同時(shí)相較于路徑一，本條路徑的優(yōu)點(diǎn)在于不會(huì)因?yàn)槲恢蒙虡?biāo)的單獨(dú)且突兀的另行規(guī)定而明顯破壞《商標(biāo)法》原有法律體系，同時(shí)對(duì)其他條款也并不需要大面積的調(diào)整。

第三，將位置商標(biāo)歸入《商標(biāo)法》第十一條第二款。盡管通過(guò)《商標(biāo)法》第八條之修改可以容納位置商標(biāo)，然“位置”畢竟不屬于商標(biāo)構(gòu)成要素，而是顯著輔助要素，在這點(diǎn)上，與“使用”有異曲同工之效，因此可以考慮將“位置”與”“使用”列于同一條款。如此，修改后的第十一條第二款應(yīng)為：“前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用或者固定于商品某個(gè)特定位置而取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)?！边@樣修改的益處便是明確“位置”與“使用”均為顯著輔助要素，二者具有相同性質(zhì)的功用。可該路徑亦有理論缺陷：一則根據(jù)傳統(tǒng)商標(biāo)理論，商標(biāo)取得顯著性的途徑僅有“固有顯著性”與“獲得顯著性”兩條途徑，若是將“位置”與“使用”并列，則在邏輯上無(wú)疑是在前兩條途徑之外另辟一徑，這與位置商標(biāo)顯著性的本質(zhì)取得途徑相悖反，存在難以避免的邏輯問(wèn)題。二則在前述邏輯問(wèn)題存在的情況下，由于“位置”與“使用”的并駕齊驅(qū)，存在二者相互排斥的邏輯關(guān)系，即位置商標(biāo)無(wú)法通過(guò)使用而取得顯著特征，這與先前結(jié)論存在矛盾。

總結(jié)而言，若將位置商標(biāo)明確納入我國(guó)《商標(biāo)法》體系之中，修法路徑多種多樣，而最主要的應(yīng)屬上述三條路徑。然而，路徑一與路徑三或是有破壞商標(biāo)理論體系與為難司法實(shí)踐的可能性，或是其自身存在著邏輯矛盾問(wèn)題，唯有路徑二最為合理。當(dāng)然，即使選擇路徑二，同樣需要針對(duì)修改部分對(duì)《商標(biāo)法》的其余條款進(jìn)行微調(diào)，以達(dá)到完整和諧的法律結(jié)構(gòu)。

（三）位置商標(biāo)相關(guān)注冊(cè)限制

毋庸贅言，即使位置商標(biāo)有獲得注冊(cè)的可能，也并非所有位置商標(biāo)皆能得到法律的關(guān)懷，其中關(guān)鍵在于位置商標(biāo)若想獲得注冊(cè)仍然要求具有商標(biāo)的核心特征——顯著性。遂有必要對(duì)位置商標(biāo)的注冊(cè)予以一定限制。

第一，功能性審查之必要。目前而言，根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定，對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)之前的功能性審查主要集中于立體商標(biāo)類型。經(jīng)學(xué)者研究[10]，在國(guó)際層面，除我國(guó)以外，大多數(shù)國(guó)家都對(duì)商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)設(shè)有功能性審查制度，且大多數(shù)也是僅限于立體商標(biāo)，只有美國(guó)獨(dú)樹(shù)一幟，在1988年修改的《蘭漢姆法》中采總括式規(guī)定：“任何由總體上具有功能性的東西構(gòu)成的商標(biāo)不能注冊(cè)在主登記簿上。”追本溯源，將功能性審查限定于位置商標(biāo)是意在避免具有功能性的三維形狀關(guān)涉公有領(lǐng)域進(jìn)而侵害社會(huì)公共利益[11]。而于位置商標(biāo)而言，亦有功能審查之必要，其原因在于：首先，位置商標(biāo)“非顯著性構(gòu)成要素+位置”的概念本質(zhì)決定了在“位置”要素的襯托之下，其中的非限制性構(gòu)成要素不需要擁有顯著特征，而往往不具有顯著性的文字、圖形或者顏色容易涉獵公有領(lǐng)域，所以從功能性審查角度可以有效避免位置商標(biāo)對(duì)公有領(lǐng)域的侵犯。其次，位置商標(biāo)的特殊要素“位置”是依附于商品本身之外表，與立體商標(biāo)相類似的是，二者對(duì)商標(biāo)的認(rèn)定都是與商品的外部形態(tài)這一物理性質(zhì)相關(guān)聯(lián)。因此，有可能存在與立體商標(biāo)相同的問(wèn)題，即將某個(gè)可視性標(biāo)志固定于商品特定位置時(shí)，也許是為了獲得技術(shù)效果或是為使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值，若將其核準(zhǔn)注冊(cè)便明顯妨礙社會(huì)公共利益。例如在“Qualitex”案中，法院從美學(xué)功能角度對(duì)金黃色的實(shí)用功能展開(kāi)詳細(xì)分析，比如金黃色可以起到掩蓋污漬以此使得商品看似更潔凈的效用[12]。由此觀之，當(dāng)確立位置商標(biāo)的可注冊(cè)法律保護(hù)地位之時(shí)，應(yīng)當(dāng)增加功能性審查的具體規(guī)定，以便對(duì)申請(qǐng)注冊(cè)的位置商標(biāo)進(jìn)行一定的過(guò)濾篩選。

第二，對(duì)非顯著性構(gòu)成要素與位置也應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定適當(dāng)?shù)南拗?。非顯著性構(gòu)成要素需要添加“位置”的因素方可彰顯顯著特征，而“位置”的相對(duì)性就形成了對(duì)非顯著性構(gòu)成要素與商品其他部位之間的內(nèi)在要求。例如，對(duì)于“非顯著性構(gòu)成要素”而言，在“紅鞋底”商標(biāo)中，必須要求鞋身的顏色與鞋底形成足夠甚至強(qiáng)烈的差異[13]，這既是美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院在CL品牌的相關(guān)案件中對(duì)單一顏色商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，亦是以單一顏色構(gòu)成有顯著性位置商標(biāo)時(shí)的必然要求；而對(duì)于“位置”而言，若一個(gè)形狀完全對(duì)稱（如球狀物）的商品周身無(wú)任何標(biāo)記的情況下，并不具有肉眼可見(jiàn)的相對(duì)性，此時(shí)加注無(wú)顯著性構(gòu)成要素也難以獲得位置商標(biāo)的認(rèn)可。例如，倍耐力（Pirelli）輪胎公司先前申請(qǐng)注冊(cè)的涉案商標(biāo)被描述為“輪胎邊基本相同并隨輪胎做圓周運(yùn)動(dòng)的兩條曲線”，而該申請(qǐng)先后被歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局審查員及上訴委員會(huì)以缺乏顯著性駁回，在2017年7月4日，歐盟普通法院亦駁回了申請(qǐng)人的上訴[14]。由此可見(jiàn)，非顯著性構(gòu)成要素在商品上的體現(xiàn)需要達(dá)到與商品其他部位形成肉眼足夠分辨的顯著區(qū)別程度。需要注意的是，上述限制并不要求構(gòu)成要素本身具有顯著特征：構(gòu)成要素具有顯著特征是針對(duì)構(gòu)成要素本身與公有領(lǐng)域之內(nèi)容相比較而言，而所謂“顯著區(qū)別程度”是指向構(gòu)成要素與商品其他部位的可視性內(nèi)容之間。正如紅色本屬于公有領(lǐng)域，但當(dāng)商品其他部位皆為白色時(shí)可與紅色形成鮮明對(duì)比，便達(dá)到了“顯著區(qū)別程度”的要求。

當(dāng)然，除了功能性審查與對(duì)構(gòu)成要素本身的適當(dāng)限制之外，不排除存在需要對(duì)位置商標(biāo)可注冊(cè)認(rèn)定時(shí)進(jìn)行其他限制的可能性，但這亟待在商標(biāo)理論與司法實(shí)踐中不斷地探索、完善。

結(jié)語(yǔ)

自位置商標(biāo)這一概念創(chuàng)設(shè)以來(lái)，各國(guó)對(duì)其可注冊(cè)性進(jìn)行了各自的探索與實(shí)踐。然而到目前為止，我國(guó)尚未給予其合理的法律“待遇”，存在法律規(guī)定不明、司法實(shí)踐認(rèn)定混亂的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。雖然在“紅鞋底”商標(biāo)案中，由于兩級(jí)人民法院考慮到行政機(jī)關(guān)的審級(jí)利益，并未對(duì)“紅鞋底”商標(biāo)的顯著性問(wèn)題進(jìn)行直接判斷，最終“紅鞋底”的注冊(cè)仍有待于國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)的審查結(jié)果，但毋庸置疑的是，拉鋸十年之久的“紅鞋底”商標(biāo)案在中國(guó)商標(biāo)審查歷史上具有里程碑式的意義。畢竟，法院對(duì)于《商標(biāo)法》第八條的做出了突破性解釋和認(rèn)定，使得新類型商標(biāo)在中國(guó)的注冊(cè)與保護(hù)成為可能，給予了更多權(quán)利人以法律關(guān)懷。隨著理論與實(shí)踐的不斷深入發(fā)展，更多主體逐漸意識(shí)到商標(biāo)可獲得強(qiáng)有力保護(hù)的本質(zhì)權(quán)利實(shí)際上并非來(lái)源于注冊(cè)，而應(yīng)當(dāng)來(lái)源于其使用以及經(jīng)使用建立的區(qū)別商品來(lái)源的法益。法律賦予商標(biāo)權(quán)最根本價(jià)值的考量在于維護(hù)權(quán)利人誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)之成果，即一方面保護(hù)標(biāo)識(shí)與其商品或服務(wù)相聯(lián)系的關(guān)系，另一方面維護(hù)相關(guān)公眾不受誤導(dǎo)的公眾利益。因此，有必要選擇性地突破現(xiàn)有商標(biāo)類型而承認(rèn)更多新型商標(biāo)，以實(shí)現(xiàn)對(duì)商標(biāo)權(quán)利人更加完滿的保護(hù)狀態(tài)。雖然位置商標(biāo)具有其特殊性質(zhì)，但在不違背商標(biāo)顯著性的核心要求之下，仍然應(yīng)當(dāng)賦予其應(yīng)有的法律地位，這亦是因應(yīng)社會(huì)公眾在商品貿(mào)易蓬勃發(fā)展的當(dāng)今社會(huì)之下對(duì)更多類型商標(biāo)可注冊(cè)的強(qiáng)烈愿望。

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Remolding the Concept of Position Trademark and Perfecting Its Norms

——Cutting in with the Case of "Red Sole"

HE Ying1， LIN Xing-cheng2

（1. School of Civil and Commercial Law， Southwest University of Political Science & Law， Chongqing 401120， China； 2. School of Law， Southwest University of Political Science & Law， Chongqing 401120， China）

Abstract： The success of the retrial of the case of "red sole" is a milestone， which provides the possibility for the regis？ tration of new trademarks such as position trademark. However， the current trademark law of China has vague regula？ tions on position trademark， which leads to confusion between trademark registration review and judicial practice. Now？ adays， many scholars explore the legal basis of position trademark from the open enumeration of the constituent ele？ ments in Article 8 of the trademark law. However， due to the relativity of "position" in position trademark， position can？ not be regarded as a constituent element thus become a trademark alone. Therefore， we should give a new explanation to the concept of position trademark， identify "position" as a significant auxiliary element， clarify the legal basis of posi？ tion trademark in China， and modify the law in a reasonable way at the right time， and at the same time， certain restric？ tions should be imposed to the registration of position trademark.

Key words： position trademark； position； significant auxiliary elements； relativity； possibility of registration

基金項(xiàng)目：重慶市教委人文社科重點(diǎn)研究基地項(xiàng)目“‘科技+文化融合創(chuàng)新背景下數(shù)字文化城市建設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題研究”（19JD005）

作者簡(jiǎn)介：何瑩（1982—），女，回族，寧夏吳忠人，講師，博士，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法；林星成（1999—），男，福州人，2017級(jí)本科生。

①見(jiàn)（2019）最高法行申5416號(hào)裁定書(shū)。

②《歷經(jīng)十年紅鞋底商標(biāo)案再審勝訴律師解析案情細(xì)節(jié)》，https：//lvdao.sina.com.cn/news/2020-02-21/doc-iimxxstf3214445. shtml，最后訪問(wèn)時(shí)間：2020年4月9日。

③見(jiàn)（2012）知行字第95號(hào)判決書(shū)。

④所謂相對(duì)性，即是指衡量一樣事物時(shí)得有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而且這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是會(huì)變的，使得衡量這個(gè)事物時(shí)呈相對(duì)性，它是有條件的、受制約的、特殊的、可以改變的意思，與絕對(duì)性對(duì)應(yīng)。對(duì)應(yīng)至位置商標(biāo)上，意為特定位置是相對(duì)于產(chǎn)品整體而言，脫離產(chǎn)品整體形狀構(gòu)造談位置便失去了客觀參照物，無(wú)法準(zhǔn)確定位該位置，便致使該位置失去現(xiàn)實(shí)意義。

⑤《商標(biāo)法》第十一條第二款規(guī)定：“前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)?！?/p>

⑥“位置”的加入僅是有可能而不必然產(chǎn)生足夠顯著性，若顯著性不足仍可以通過(guò)使用予以增強(qiáng)，此將在下文詳述。

⑦若為本具顯著性的構(gòu)成要素，則自身即可成為注冊(cè)商標(biāo)，而無(wú)需與位置相勾連，因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將本身具有顯著性的構(gòu)成要素排除在位置商標(biāo)的組合模式之外。

⑧關(guān)于對(duì)非顯著性構(gòu)成要素與位置應(yīng)規(guī)定的具體限制將在下文具體分析。

⑨《<中關(guān)村商標(biāo)戰(zhàn)略白皮書(shū)（2019）>發(fā)布》，http：//www.nipso.cn/onews.asp？id=49142，最后訪問(wèn)時(shí)間：2020年4月11日。

⑩所謂可區(qū)分層級(jí)要素，與不可區(qū)分層級(jí)要素相對(duì)，是指該要素內(nèi)部存在著無(wú)數(shù)的層級(jí)次序，如“紅色”包括大紅、深紅、粉紅、淺紅、淡紅、更淡的紅?？蓞^(qū)分層級(jí)要素內(nèi)部存在著的各種層級(jí)次序，彼此之間存在著模糊的邊界地帶。

《蘭哈姆法》第45節(jié)規(guī)定：“商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)包括任何文字、名稱、符號(hào)或圖形，或其組合……能夠識(shí)別或區(qū)分商標(biāo)權(quán)利人提供的商品或者服務(wù)?！?/p>

《歐盟商標(biāo)條例》第4條規(guī)定：“歐盟商標(biāo)可以包括任何標(biāo)志，特別是文字，包括個(gè)人姓名、設(shè)計(jì)、字母、數(shù)字、顏色、商品形狀、商品的包裝或聲音，只要這些標(biāo)志能夠區(qū)分一項(xiàng)企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)……”

例如，比利時(shí)BVBA公司2009年申請(qǐng)注冊(cè)的“鞋側(cè)條紋”商標(biāo)（備案號(hào)碼：008586489）、2010年瑪格麗特史泰福公司申請(qǐng)注冊(cè)的“毛熊玩具耳朵標(biāo)簽”商標(biāo)以及瑞士X科技公司為長(zhǎng)筒襪申請(qǐng)的商標(biāo)均在申請(qǐng)書(shū)中表明申請(qǐng)商標(biāo)類型為位置商標(biāo)，且前者獲得了注冊(cè)（轉(zhuǎn)引自李超光.位置商標(biāo)的注冊(cè)可能性辨析——從“阿迪達(dá)斯三道杠”到“紅色鞋底”[J].電子知識(shí)權(quán)， 2020（1）：58-68）。

誠(chéng)如前文所述，位置商標(biāo)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵決定其既可以通過(guò)“位置”與非顯著性構(gòu)成要素的結(jié)合取得固有顯著性，亦可通過(guò)使用行為而獲得顯著性，而不存在第三條路徑取得顯著性，因此該邏輯無(wú)法成立。

《商標(biāo)法》第十二條規(guī)定：“以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊(cè)?！?/p>

《英國(guó)商標(biāo)法》在第3條第2款規(guī)定：“如果標(biāo)記完全是由下列要素構(gòu)成的，則它不能注冊(cè)為商標(biāo)：（a）商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀；（b）商品要達(dá)到的技術(shù)效果所必需的形狀；（c）給商品帶來(lái)實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀?！薄兜聡?guó)商標(biāo)法》在第3條第2款也與英國(guó)的規(guī)定基本相同?！度毡旧虡?biāo)法》在第4條第1款第18項(xiàng)規(guī)定：“為確保商品或者商品包裝發(fā)揮的功能所必需的立體形狀構(gòu)成的商標(biāo)不能獲得注冊(cè)。”

Lanham Act§1052（e）（15 U.S.C.）。

對(duì)于文字或是詞語(yǔ)能否具有功能性存在爭(zhēng)議：有學(xué)者認(rèn)為存在功能性詞語(yǔ)；而有學(xué)者認(rèn)為詞語(yǔ)本身很難具有功能性，如果它直接表示了商品的功能，那它也只是通過(guò)使用可以獲得顯著性的描述性詞匯，這和詞匯本身具有功能性是不同的。本文對(duì)此暫不予置評(píng)。

以顏色為例，比如橙色一般作為警示色，白色在許多國(guó)家（地區(qū)）寓意純潔，而在中國(guó)紅白色特指喜喪顏色等，各自蘊(yùn)含著積極正面、消極負(fù)面的相對(duì)內(nèi)涵。