馳名商標地域性認定標準的突破

黃武雙 劉榕

摘要：地域性是知識產(chǎn)權(quán)特征之一，但在經(jīng)濟全球化背景下，“商譽溢出”現(xiàn)象已經(jīng)成為馳名商標的另一特征。我國現(xiàn)行司法實踐中對馳名商標保護采用的是嚴格地域性標準，這不僅難以扼制對外國馳名商標惡意搶注的行為，也未達到國際條約的保護標準。商標權(quán)具有地域性，但商譽沒有地域性。本文運用了符號學(xué)的分析方法，在對商標馳名度進行認定時，以消費者認知為標準，對現(xiàn)行《商標法》的規(guī)定予以擴張解釋，以“國際使用”為標準，兼以“國內(nèi)馳名”的要求，更加符合我國商標發(fā)展戰(zhàn)略。

關(guān)鍵詞：馳名商標；商譽溢出；地域性；消費者認知；惡意搶注

中圖分類號：D923.43文獻標識碼：A文章編號：1003-9945（2020）05-0041-08

“今天，公司創(chuàng)造的價值不再體現(xiàn)在產(chǎn)品上，而是凝聚在品牌中，營銷對象不再是產(chǎn)品，而是某種形象。從表面上看，品牌的目的似乎仍然是推銷產(chǎn)品，但實際上，對于消費者和公司股東而言，品牌比產(chǎn)品更有價值，因此也更為重要。”

——世界知識產(chǎn)權(quán)組織前總干事伊德里斯[1]

一、問題的提出

知識產(chǎn)權(quán)地域性是指除非有國際條約、雙邊或多邊協(xié)定的特別規(guī)定，否則，知識產(chǎn)權(quán)的效力只限于本國境內(nèi)[2]。地域性體現(xiàn)了國家主權(quán)原則。知識產(chǎn)權(quán)是一種法定權(quán)利，其權(quán)利范圍和內(nèi)容完全取決于本國法律的規(guī)定，《巴黎公約》等國際條約沒有取消專利權(quán)和商標權(quán)的地域性，不存在“全球?qū)＠被颉叭蛏虡恕薄Ｉ虡藱?quán)作為一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)，具有地域性，各國對于商標權(quán)獲得和保護的規(guī)定各不相同，因此，商標權(quán)地域性的核心在于依據(jù)一國法律授予或取得權(quán)利的效力范圍[3]，即外國商標權(quán)人不能依據(jù)在特定國家取得的商標專用權(quán)要求在其他國獲得商標權(quán)保護。

然而，商標權(quán)具有地域性不等同于商譽具有地域性。所謂商譽，主要是指商標對顧客的吸引力，是企業(yè)通過長期的實際經(jīng)營活動積累而來，體現(xiàn)為不斷增強的獲得顯著性及消費者予以認可的聲譽，是商標所有人最為寶貴的財富。根據(jù)皮爾士的“三元符號模型”，商譽即為符號學(xué)中的“符釋”，放諸于商標法語境便為消費者通過感官對商標留下的心理印記。但商譽會受到地理范圍和產(chǎn)品銷售范圍的限制[4]。在傳統(tǒng)的經(jīng)營方式下，人們能夠接觸的范圍僅限于本地區(qū)，因此商標使用地域與商譽所及地域往往相互重合。但隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟和全球傳媒的發(fā)展，商標使用的事實與商譽所及范圍出現(xiàn)了可分離的情形，并且隨著跨境人員流動頻繁，網(wǎng)絡(luò)代購、跨境電子商務(wù)成為了較為廣泛的交易方式。即便外國商標沒有在我國實際使用，我國消費者依舊可以通過媒體的宣傳對商品的質(zhì)量產(chǎn)生信賴，對商標的來源實現(xiàn)認知，對商標的價值予以認可，這一現(xiàn)象即為“商譽溢出”。商標是企業(yè)商譽賴以標識和買賣并讓公眾知悉的有形媒介。從法律上講，沒有商標所代表的商譽，商標就不能獨立存在，商標是有形標志與無形商譽緊密連結(jié)的統(tǒng)一體[1]。雖然我國《商標法》沒有對商標使用范圍進行限定，但司法實踐中更多采用嚴格地域性標準，要求必須是在我國境內(nèi)經(jīng)過長期使用，并在我國境內(nèi)享有較高聲譽，為公眾所熟知的商標才能認定為是馳名商標[5]。這樣的做法不僅不利于扼制境外馳名商標在我國被搶注的現(xiàn)象，也會對我國的消費者造成混淆。筆者認為，商譽并非馳名商標所特有，這取決于商譽強度的高低，但本文僅討論符合“商譽溢出”的馳名商標保護，以規(guī)制對外國未注冊馳名商標被搶注的現(xiàn)象。

以“無印良品”案為例，海南南華實業(yè)貿(mào)易有限公司（以下簡稱“南華公司”）申請將“無印良品”商標注冊在第24類商品上，已在第16、20、21、35和41類商品或服務(wù)上注冊了該商標的株式會社良品計畫（以下簡稱“良品計畫”）先后就南華公司的商標注冊提出異議、復(fù)審、起訴、上訴和再審申請，均被駁回。由于無法證明“無印良品”商標在已注冊的商品或服務(wù)類別上的使用已達到中國大陸地區(qū)馳名的程度，因此無法適用《商標法》第十三條第二款。此外，北京市高級人民法院判決認定，良品計畫委托大陸境內(nèi)廠家加工生產(chǎn)第24類的商品僅用于出口，且宣傳和報道行為均只發(fā)生在中國境外區(qū)域，因此不可能確定“無印良品”商標在中國境內(nèi)實際使用并為一定范圍的相關(guān)公眾所熟知，不屬于現(xiàn)行《商標法》第三十二條規(guī)定的情況[6]。出于這個原因，良品計畫在這些商品頁面的醒目位置標有“MUJI/無印良品”字樣用以標識產(chǎn)品來源的行為被視為侵權(quán)行為，并要求其承擔停止使用和賠償損失的侵權(quán)責(zé)任[7]。

筆者贊同一審法院的部分觀點，即“在已注冊的商品或服務(wù)類別上的使用未達到中國大陸馳名程度，無法享有跨類保護的標準”。但境外使用與境外宣傳、報道的影響不應(yīng)以國境為界。商標的實質(zhì)是建立企業(yè)與消費者之間的信譽機制，消費者根據(jù)品牌購買商品，由此鼓勵企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品。這種信譽機制完全由交易雙方自行維護，商標法不予干預(yù)，對商標保護的范圍應(yīng)取決于消費者的心理認可。消費者是商標法中的萬能尺度，正如品牌專家里斯指出的那樣：“我們向客戶灌輸品牌（商標）意識。實際上，我們向客戶灌輸?shù)母静皇钱a(chǎn)品，而只是產(chǎn)品的名稱?！逼放茖嶋H上是顧客對產(chǎn)品的感知，其最終含義是被消費者視為品牌。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟及全球傳媒的背景下，境外的廣告、宣傳及銷售行為會對消費者的認知產(chǎn)生影響。例如，通過跨境電商消費者可以購買到境外銷售的產(chǎn)品，通過互聯(lián)網(wǎng)可以看到國外廣告的宣傳。根據(jù)認知心理學(xué)的原理，這一宣傳行為會使得消費者大腦中特定的結(jié)點（“無印良品”的商標）被激活，并形成與該宣傳產(chǎn)品對應(yīng)的認知鏈。根據(jù)擴散激活理論①，當國內(nèi)出現(xiàn)該產(chǎn)品時能夠引發(fā)消費者豐富的聯(lián)想，從而產(chǎn)生購買的沖動。因此，企業(yè)營銷活動帶來的影響應(yīng)當以我國消費者的認知程度為準，而非受國境之限制。而現(xiàn)行司法實踐中采用的嚴格地域性標準沒有將“商譽溢出”的現(xiàn)象進行考慮，不利于對外國馳名商標的保護，不符合當下的營商環(huán)境，也容易造成消費者混淆。

二、馳名商標保護地域性的體現(xiàn)

（一）國際條約對馳名商標保護有關(guān)地域性的規(guī)定

在早期的《巴黎公約》中，對馳名商標的保護僅限于“原樣保護”，這主要體現(xiàn)在馳名商標在獲得原屬國的商標專用權(quán)后更容易在其他成員國獲得注冊，但沒有解決馳名商標搶注的問題。

所謂馳名商標搶注問題，主要是由于各種原因，馳名商標所有人沒來得及在有關(guān)國家注冊。但實際上，在該國的相關(guān)公眾中已經(jīng)被普遍視為商標的真正所有者，如果我們絕對堅持“不注冊不保護”的原則，可能會對馳名商標所有者造成不公平的結(jié)果，并可能誤導(dǎo)消費者[8]。

經(jīng)過多次深入討論和修訂，有關(guān)國家聯(lián)盟形成了目前有效的文本，即1958年的里斯本外交會議的文本②。但需要注意的是，現(xiàn)行文本依舊沒有解決馳名范圍如何確定，以及是否只能通過實際使用才產(chǎn)生知名度等問題。

國際保護知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會（AIPPI）于1990年的巴塞羅那大會上認為《巴黎公約》第二條之二下的馳名商標需要結(jié)合國際貿(mào)易的發(fā)展加以重新考慮，由此形成的第100號決議（下稱“決議”）。決議對馳名商標的概念予以界定，在決定商標是否馳名時還應(yīng)當考慮其在國際上馳名的事實，且不得要求在請求保護的國家已使用。除此之外，決議認識到了“商譽溢出”的現(xiàn)象，首次提出信譽商標，認為商標的信譽已取得一種不為商標的基本識別作用所限的價值，對于這部分價值應(yīng)當享有超出商標范圍的保護。商譽是超出企業(yè)有形資產(chǎn)價值總和之外的價值，有形資產(chǎn)可以在一夜之間貶值殆盡或者由于一場大火化為灰燼，而商譽卻不會必然因此而喪失。正如可口可樂公司推廣部副總裁所說：“如果可口可樂的資產(chǎn)被銷毀，擁有‘可口可樂商標的人就可以隨便走進銀行，輕松獲得貸款，然后再重建一切”。該決議為信譽商標提供了特別高的保護，商標所有者應(yīng)有權(quán)禁止第三方不正當?shù)厥褂蒙虡诵抛u的權(quán)利，并且當商標已經(jīng)在特定國家/地區(qū)享有很高信譽時，鑒于其自身的自動吸引力，對該商標進行保護時甚至沒有必要證明使用不當或損壞的事實。決議最后進一步提出了高信譽商標的概念，即為眾所周知的，已經(jīng)具有較強的性質(zhì)或名聲，再由他人使用或注冊不具有正當理由的商標[9]。雖然絕大多數(shù)國家還未能接受高信譽商標的概念，但決議認識到“商譽溢出”的現(xiàn)象，對馳名商標的保護又邁進了一步。

為了彌補《巴黎公約》的不足，《TRIPS協(xié)議》又邁出了新的一步：將馳名商標的范圍界定為相關(guān)公眾；并且，基于交通及通訊技術(shù)的飛速發(fā)展，認定即便不存在實際使用行為，商標的馳名度也能通過廣告宣傳、促銷等方式在極短的時間內(nèi)為公眾所熟知③。

可以發(fā)現(xiàn)，有關(guān)馳名商標保護的國際公約承認商標權(quán)具有地域性，要獲得其他國家的商標權(quán)必須依據(jù)該國法律相關(guān)規(guī)定進行，但對于商譽的認定納入了“商譽溢出”理論，對商標馳名度進行認定時不需要以要求保護國為限，可以考慮國際上馳名的事實，且不要求以使用為前提，可以有效規(guī)制對外國馳名商標搶注的現(xiàn)象。

（二）我國商標授權(quán)確權(quán)程序中地域性體現(xiàn)

我國《商標法》對未注冊馳名商標的保護主要體現(xiàn)第十三條第二款，可以發(fā)現(xiàn)的是《商標法》本身并沒有對界定商標馳名度地域范圍作出明確規(guī)定。但在最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》《馳名商標認定和保護規(guī)定》及《商標審查及審理標準》的相關(guān)規(guī)定中有明確規(guī)定馳名商標指的是在中國為相關(guān)公眾所熟知的商標。將“馳名”標準解釋為“在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾所熟知”的程度，其中必然需要一個“使用”的過程，可以看出對于馳名商標的認定采用的是“我國使用”+“我國馳名”的嚴格地域性標準。對于“我國馳名”的標準，筆者持贊同意見，這是因為商標法的直接目的固然在于商標專用權(quán)的取得與保護，但其終極目標在于保護消費者的利益。知識產(chǎn)權(quán)是市場的產(chǎn)物，而市場由生產(chǎn)者和消費者組成，因此，要保障消費者選擇商品的權(quán)利，則應(yīng)當以我國消費者為主體，認定商標的馳名程度。但對于“我國使用”的標準，司法實踐中如何認定“使用行為”，以及在認定使用行為時以什么地域范圍為標準等問題，筆者想展開進一步的探討。

根據(jù)《商標法》第四十八條，商標法意義上的使用既包括實際使用行為，也包括將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中用于識別商品來源的行為。學(xué)界有學(xué)者以“iPhone”商標異議案為例論證司法實踐中從未有任何案例表明脫離實際使用的、單純的宣傳方式便足以認定為是馳名商標[9]。對此，筆者持不同看法。司法實踐中對于使用行為的認定是與《商標法》第四十八條的規(guī)定相吻合的，例如“NUXE”商標異議案中便采納了娜可絲公司對商標宣傳的相關(guān)證據(jù)[10]。法院判決蘋果公司敗訴的理由是在中國的宣傳力度還未能使我國境內(nèi)相關(guān)公眾所熟知的馳名程度[11]。不可否認的是，2017年“iPhone”商標在美國已屬于馳名商標，且當時iPhone手機概念的公布及在美國首次銷售的信息瞬間在全球傳播，但是否產(chǎn)生“商譽溢出”現(xiàn)象，我國法院并未對此進行認定。

《商標法》第十四條對于認定馳名商標的因素進行了規(guī)定，從中可以看出要達到馳名商標的標準，在中國境內(nèi)的使用不僅是必要的，而且必須達到較大規(guī)模、較長時間及較大地域范圍的程度。對于這些因素的地域范圍，司法實踐中通常將中國大陸之外的地域均視為域外，即便是我國港澳臺地區(qū)也未區(qū)別對待，未注冊馳名商標在這些地方的使用行為只能當作域外證據(jù)予以參考。上文所提及的“無印良品”案便是因此敗訴的，北京市第一中級人民法院認為“無印良品”商品在香港地區(qū)的知名度，不能視為在中國大陸地區(qū)的知名度[1]。

以“美心”商標為例，該商標在香港享有較高的聲譽，我國境內(nèi)的商標申請人是香港籍，畢業(yè)于香港中文大學(xué)。可以看出，商標申請人有惡意的可能性。本案中法院判決認為，在認定是否屬于惡意將他人具有較高知名度的在先注冊商標作為字號注冊登記為企業(yè)名稱的不正當競爭行為時，應(yīng)當同時考慮三個因素：一是在先注冊商標的顯著性和知名度；二是行為人的主觀惡意；三是是否足以產(chǎn)生市場混淆。對上述因素的考慮應(yīng)遵循商標權(quán)地域性原則。法院認為，盡管香港和澳門是我國特區(qū)，但它們屬于不同司法管轄區(qū)。目前，由國家商標局注冊和批準的商標專有權(quán)僅在大陸地區(qū)受保護，在香港、澳門和臺灣地區(qū)均不受保護。相反，在香港、澳門和臺灣注冊的商標，如果未在大陸注冊，也不受大陸保護。商標知名度大小對商標專用權(quán)保護范圍的確定有重要意義。因此，對商標知名度的認定仍受商標權(quán)地域性限制，境外知名度不能簡單地予以適用[12]。在此案中，法院認定“美心”商標僅在香港馳名，不能證明其在大陸市場馳名。僅僅因為申請人有惡意可能性并不構(gòu)成不正當競爭行為。

在司法審判界，主流意見傾向于在訴訟中認定馳名商標時應(yīng)當將馳名因素的審查范圍限定在中國[13]，但也有少量案例表明，域外馳名事實可以被納入考慮。在“費列羅”案中，最高人民法院首次明確，知名商品的認定除了考慮國內(nèi)使用宣傳的情況外，也不排除國外已知名的因素。但同時也謹慎強調(diào)，國外因素不能與國內(nèi)因素等量齊觀，只能將其作為輔助性考量因素[14]。

可以看出，雖然《商標法》并沒對商標馳名度的認定標準進行界定，但在司法實踐中，大量裁判結(jié)果表明在認定馳名商標時采用了嚴格地域性限制標準，要求該商標不僅為我國相關(guān)公眾所熟知，還需要在我國境內(nèi)有大量使用。

三、對商譽地域性突破的正當性及外國經(jīng)驗

（一）對商譽地域性突破的正當性

1810年，一位英國法官說過一句“大實話”：“商譽就是企業(yè)給顧客們的商業(yè)信譽”。

商譽建立的過程是商品提供者的“使用行為+相關(guān)公眾認知+市場影響力”建立的多方互動的結(jié)果，具有連貫性、整體性、長期性和復(fù)雜性，是市場活動的產(chǎn)物，不能簡單的以地理范疇進行劃分[4]。根據(jù)皮爾士“三元符號模型”，符號三角形由符形、符釋及對象組成。其中，符形是可以感覺到的對象，即“據(jù)以向人們心靈傳遞意義的工具”，商標法中相對應(yīng)的是商標標志。對象是現(xiàn)實世界中的物理對象或思維世界中的心理實體，不以有形物為限，在商標法中對應(yīng)的是商品或服務(wù)，而隨著品牌延伸日益流行所出現(xiàn)的泛化現(xiàn)象，商標所對應(yīng)的商品或服務(wù)不再為單一對應(yīng)關(guān)系。但這并不影響符形與對象之間的標示關(guān)系，消費者通過商標尋找自己想要購買的商品，符形具有降低消費者搜尋成本的功能。而符釋指的是“解釋者心目中產(chǎn)生的東西”，雖然符號具有任意性，但是，在現(xiàn)有的文化背景下，包括字母、文字、線條和顏色在內(nèi)的各種符號成分都具有含義，純屬編造且不會引起任何關(guān)聯(lián)的符號根本不存在，因此企業(yè)自然會在法律允許的范圍內(nèi)嘗試選擇能夠使消費者建立良好關(guān)聯(lián)并能給消費者帶來積極暗示的符號。根據(jù)基本原理（即人們選擇符號時的動機），同一符號可能會有不同的解釋，這取決于理據(jù)，即人們選擇符號時的動機。消費者對于同樣的符號會根據(jù)自己先前知識和經(jīng)驗，對于符號的解釋也需要結(jié)合背景。例如，在歐美，在路邊豎拇指視為“打車”的信號；面對他人的展示，豎拇指意味著對其表現(xiàn)表示贊賞。與讀者自行選定作品類型不同的是，商標的運行以市場為背景，商標本身的蘊意更多是通過廣告宣傳等方式向公眾解讀，包括商品包裝本身也能夠傳遞出不同文化。例如“依云EVIAN”商標，其2020年的廣告為一只小短片：短片的起始僅僅是平凡的日常，一男子搭乘公交時意外發(fā)現(xiàn)，自己的臉在公交鏡子中呈現(xiàn)出小孩的形象，于是走到一面大鏡子前驚奇地發(fā)現(xiàn)，一個穿尿不濕的小男孩站在那同樣驚奇地看著自己，無論做出什么樣的表情和動作，小孩都一一鏡像呈現(xiàn)，路邊的男女老少也都加入進來，對著鏡子作出各異的動作和表情，舞動的身姿伴隨著廣告的音樂傳遞給公眾一種年輕、活力、運動的氣息。這便是企業(yè)通過“依云EVIAN”商標想讓消費者形成的符釋心理④。

正如弗蘭克·福特（Frank Ford）所說：“商標保護意味著法律對符號心理功能的認可”。本質(zhì)上，商標是心理的或思維的。消費者是商標法中的萬能尺度，消費者對商標認知的過程便是符號化的過程。按照顯著性強弱的不同，商標在理論上可分為四類：臆造商標、任意商標、暗示商標及敘述商標[1]，一般敘述商標需要通過使用獲得“第二含義”才有獲得注冊，其他三類商標被視為具有固有顯著性，在滿足其他條件的情況下可以直接予以注冊。商標的顯著性強弱需要以消費者為本位，相關(guān)標志只能通過長期使用在消費者的腦海中形成一個固定認知網(wǎng)絡(luò)，才能獲得顯著性，商標本身是不具備“固有顯著性”的，理論上對固有顯著性的認定只是因為這類標志具有很快發(fā)揮標識與區(qū)別作用的優(yōu)勢。商標獲得顯著性的過程是符號化過程的體現(xiàn)，馳名商標享有較高商譽的結(jié)果是因為企業(yè)付出了大量成本，使得企業(yè)的商譽與商標相結(jié)合。商標符號化的理據(jù)是企業(yè)全方位的營銷活動，包括生產(chǎn)、銷售、管理、廣告等[1]。

商標是企業(yè)商譽賴以標識并讓公眾知悉的有形媒介。從法律上講，沒有商標所代表的商譽，商標就不能獨立存在[4]。如果商標法對商標進行保護，其關(guān)注地域僅僅以商品提供者的實際經(jīng)營行為而定，忽視了社會活動真相的話，則只看到了商品或服務(wù)提供者與商標標志物之間的關(guān)系，而沒有從商標市場的角度將商標所有人、市場（其他競爭者）與相關(guān)公眾三者之間的關(guān)系聯(lián)系起來考慮，忽略了發(fā)展變化著的商譽影響。正如日本學(xué)者中山信弘教授所言：“商標法保護商業(yè)中使用的商標，但真正保護的是商標所承載的商業(yè)聲譽。所謂的商譽是消費者關(guān)于經(jīng)營者的整體信息，也是經(jīng)營者的財產(chǎn)。盡管商標法將這些商標作為財產(chǎn)加以保護，但其目的不僅是為了保護財產(chǎn)權(quán)，而且是為了維護競爭秩序?！睘榇耍瑸榱烁玫伢w現(xiàn)市場的真正意義，在對馳名商標進行認定是需要適當突破地域性的嚴格限定，下面將主要以美國和日本為例，結(jié)合相關(guān)的案例判斷該經(jīng)驗在我國的可適用性。

（二）美國做法

學(xué)界有學(xué)者對于美國認定域外商標使用行為效力時的判斷標準作了相應(yīng)的整理，主要包括“三因素判斷標準”“合理性判斷標準”“實質(zhì)性影響標準”及“雙重可訴性標準”[15]。但“雙重可訴性標準”過于寬泛，且存在對外國法查明不確定的問題，其余標準本質(zhì)上均要求域外使用行為對本國商業(yè)利益產(chǎn)生影響，或要求具有實質(zhì)性影響。

以美國“Grupo Gigante v. Dallo”案為例，原告自1962年在墨西哥經(jīng)營連鎖雜貨超市時，便于墨西哥注冊并使用了“GIGANTE”商標，到1991年時已在墨西哥開了100多家分店，其中有家開在了墨西哥—美國邊界附近，靠近美國圣地亞哥市。1991年8月，被告在美國圣地亞哥市開了第一家超市，名稱為“GIGANTE？ MARKET”，并于1996年在該市開了第二家同名超市。1999年，原告在美國加州開了兩家超市，使用與其在墨西哥相同的名稱“GIGANTE”。原告請求聯(lián)邦法院禁止被告在其超市經(jīng)營中使用“GIGANTE”，其訴由之一是《巴黎公約》對馳名商標保護的規(guī)定。當時美國法律對商標權(quán)的確定是根據(jù)在美國境內(nèi)的先用者，而不是世界其他國家的在先使用。如果按照商標權(quán)的地域性原則，“GIGANTE”在美國的在先使用者是被告，原告對爭議商標本沒有優(yōu)先權(quán)。在本案判決之前，沒有其他聯(lián)邦上訴法院就國外馳名商標和商標地域性原則的沖突的法律問題做出判決。審理該案的第九巡回區(qū)聯(lián)邦上訴法院的Kleinfeld法官在判詞中說：“然而，我們判決確實存在馳名商標對地域性原則的例外。盡管在商標法領(lǐng)域，地域性原則是一久遠且重要的法則，但是這不能絕對化。一個沒有馳名商標例外的、絕對的地域性法則將會導(dǎo)致消費者混淆和欺詐?！盞leinfeld法官也意識到外國馳名商標對地域性原則的例外，如果平衡不好就會導(dǎo)致地域性原則的廢棄，所以要求尚未在美國使用的外國馳名商標欲突破地域性原則而獲得保護時，該商標應(yīng)有強勢證據(jù)證明美國大多數(shù)相關(guān)公眾熟悉該商標[16]。

美國這一案例綜合考量了商標法的終極立法目的——保護消費者利益，使其免受混淆誤認之苦，突破了對地域性的認定標準，不以本國使用為限，同時為體現(xiàn)對本國消費者利益的保護，對地域性突破的范圍作出了限制，要求為本國消費者熟知。綜合如今經(jīng)濟全球化背景下人流、物流和信息流對商標保護影響綜合因素的考量，筆者認為堅持商標權(quán)地域性原則沒有問題，但不應(yīng)當過于嚴苛，應(yīng)當將商標權(quán)與商譽相區(qū)分開來，可以借鑒美國“GIGANTE”商標案中采用的“國際使用+國內(nèi)馳名”的認定標準。

（三）日本做法

相較于我國的馳名商標保護制度中對于地域性原則的嚴格適用，日本商標法更強調(diào)對于馳名商標的“普遍性保護”，在地域性原則的基礎(chǔ)上進行了較大程度的突破。以日本特許廳審理的“攜程Ctrip”商標行政確權(quán)兩案為例，攜程公司在申請異議階段所主張的商標馳名程度并未滿足在爭議時為日本相關(guān)公眾所熟知的條件，加之相關(guān)商標的近似程度不足以引起混淆，因此未獲得特許廳認可?；谙嗤颍P(guān)于爭議商標的搶注行為違反公序良俗的主張也未得到認可。而在申請無效階段中，攜程公司將權(quán)利基礎(chǔ)由日本轉(zhuǎn)回中國國內(nèi)，重點主張“攜程Ctrip”在中國的知名度，并舉證證明對方“搭便車”的惡意，最終通過第4條1款19項馳名商標條款獲得特許廳的支持。由此可以看出，日本特許廳所代表的日本商標審查制度對于馳名商標保護的地域性要求有著特有的判斷?！盁o論該商標是在日本國國內(nèi)還是國外馳名，都可以獲得同等保護。這與絕大多數(shù)國家只保護本國馳名的商標形成了鮮明的對比”[17]。

根據(jù)《日本商標法》第4條第1款第19項馳名商標條款⑤，其中對于馳名商標地域保護的突破主要體現(xiàn)在對于外國馳名商標的保護，不要求該馳名商標必須在多個國家達到馳名的程度，也不要求必須在日本達到馳名的程度。但是要求在后商標申請人具有“不正當目的”?！渡虡藢彶榛鶞剩?017）》列舉的情形包括：向外國權(quán)利人索取高額轉(zhuǎn)讓金、強迫外國權(quán)利人簽訂代理協(xié)議等。概言之，日本在認定馳名商標地域性時采用的是“國際使用+國際馳名+惡意搶注”的標準。日本對馳名商標的保護納入了“商譽溢出”現(xiàn)象的考量，這一做法同樣對重新解讀我國《商標法》的地域性標準具有重要的參考作用。

四、重新解讀我國《商標法》的地域性標準

我國現(xiàn)行《商標法》并沒有對馳名商標的概念作出界定，也沒有對商標馳名度的地域范圍認定時應(yīng)當采用的標準作出明文規(guī)定，司法實踐中適用嚴格地域性標準的依據(jù)僅僅是最高人民法院規(guī)定的司法解釋及國家行政機關(guān)作出的相關(guān)規(guī)定，從法律效力上看不如《商標法》高。

正如上文所述，在世界經(jīng)濟全球化的背景下，隨著互聯(lián)網(wǎng)、通訊傳媒技術(shù)的發(fā)展，人流、物流及信息流的交換愈發(fā)頻發(fā)，商標在使用的過程中會出現(xiàn)超過本身價值的“商譽溢出”現(xiàn)象，嚴格的地域性標準已經(jīng)不符合當下的營商環(huán)境，不利于我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的發(fā)展。以“愛馬仕”案為例[18]，由于權(quán)利人只能給出域外使用的證據(jù)，法院判定因其國內(nèi)實際使用證據(jù)不足而認定國內(nèi)知名度不足，故無法撤銷搶注者的“愛馬仕”商標。導(dǎo)致中文“愛馬仕”與英文“HERMES”商標共存卻分屬于不同主體的現(xiàn)象，使得商標與商譽分離，切斷了公眾對真正國際馳名品牌的正確來源認知，并強制公眾建立起一種扭曲的來源認知，不僅影響消費體驗，損害消費者權(quán)益，也導(dǎo)致中國市場與國際市場的割裂。

在規(guī)制對外國商標的搶注問題上，筆者認為宜借鑒美國做法，可以在保持現(xiàn)有法律規(guī)定不變的情況下，修正對《商標法》第13條第2款的理解，對馳名商標地域性作出擴張解釋，放棄對使用行為嚴格地域性的限定，采“國際使用”標準，不再要求外國商標權(quán)人必須證明在中國境內(nèi)進行了大量、實際的商標使用，認可外國使用和廣告宣傳等“形式上的使用”。同時，鑒于我國總體上仍處于發(fā)展中國家，存在著區(qū)域發(fā)展不均衡的情況，許多地區(qū)的申請人商標創(chuàng)建的能力不足，對國際商業(yè)了解不足，無力主動檢索并避讓國際知名商標。在商標總量和保護成本較高的情況下，禁止搶注還是應(yīng)當以在中國境內(nèi)相關(guān)公眾熟知為標準。比較而言，“國際使用+國內(nèi)知名”標準更符合我國實際。未在我國境內(nèi)大規(guī)模使用的外國馳名商標，若是通過跨境貿(mào)易、電子商務(wù)及廣告宣傳等方式在我國建立知名度，為我國相關(guān)公眾所熟知，則可認定為馳名商標，受我國《商標法》的保護，獲得馳名商標程度的保護。

結(jié)語

商標標志是企業(yè)自行選定的結(jié)果，具有任意性，但是商譽建立的過程是商品提供者的“使用行為+相關(guān)公眾認知+市場影響力”建立的多方互動的結(jié)果，不能簡單依據(jù)地理范圍作出劃分，應(yīng)當以消費者的認知為標準。商標權(quán)具有地域性，但“商譽溢出”現(xiàn)象不受國界的限制。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟和全球傳媒的發(fā)展，即便商標未在我國境內(nèi)實際使用，也足以使得消費者對商品的質(zhì)量產(chǎn)生信賴，對商標的來源實現(xiàn)認知，對商標的價值予以認可。嚴格地域性標準不僅不利于遏制惡意搶注外國馳名商標的行為，也有損我國消費者的利益?？梢詤⒖济绹摹皩嵸|(zhì)性影響標準”，采用“國際使用+國內(nèi)知名”的標準，綜合考量商標在國內(nèi)外實際使用事實及國內(nèi)知名的情況，對現(xiàn)行《商標法》的規(guī)定進行適度的擴張解釋。這既符合相關(guān)國際條約的要求，又符合我國商標發(fā)展戰(zhàn)略。

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[18]最高人民法院（2016）最高法行申2088號行政其他文書.

A Breakthrough of Territoriality Recognition Standard for Wellknown Trademarks

HUANG Wu-shuang， LIU Rong（School of Intellectual Property， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract： Territoriality is one of the characteristics of intellectual property， but under the background of economic glo？ balization， "goodwill spillover" has become another characteristics of well-known trademark. The protection of wellknown trademark is based on strict regional standard in current judicial practice， which is not only difficult to prevent malicious squatting of foreign well-known trademarks， but also fails to meet the protection standards of international treaties. The trademark right is regional， but the goodwill is not. Using the semiotics analysis method， this paper sug？ gests that the identification of the well-known degree of trademarks should be based on the consumer cognition， the provisions of the current trademark law should be given an expansive explanation， "international use" should be tak？ en as the standard and "domestic well-known" as the requirement， which are more in line with the trademark de？ velopment strategy of our country.

Key words： well-known trademark； goodwill spillover； territoriality；consumer cognition； malicious squatting

①擴散激活的基本原則是：當特定的結(jié)點被激活，其所接收到的激活能量會傳播給附近的結(jié)點。如果激活的能量足夠大，其他的結(jié)點也會被檢索到或者記起。

②《巴黎公約》第6條之二：（1）本聯(lián)盟各國承諾，如本國法律允許，應(yīng)依職權(quán)，或依利害關(guān)系人的請求，對商標注冊國或使用國主管機關(guān)認為在該國已經(jīng)馳名，屬于有權(quán)享受本公約利益的人所有、并且用于相同或類似商品的商標構(gòu)成復(fù)制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標，拒絕或撤銷注冊，并禁止使用。這些規(guī)定，在商標的主要部分構(gòu)成對上述馳名商標的復(fù)制或仿制，易于產(chǎn)生混淆時，也應(yīng)適用。（2）自注冊之日起至少五年的期間內(nèi)，應(yīng)允許提出撤銷這種商標的請求。本聯(lián)盟各國可以規(guī)定一個期間，在這期間內(nèi)必須提出禁止使用的請求。（3）對于依惡意取得注冊或使用的商標提出撤銷注冊或禁止使用的請求，不應(yīng)規(guī)定時間限制。

③《巴黎公約》（1967）第6條之二在細節(jié)上作必要修改后應(yīng)適用于服務(wù)。在確定一商標是否馳名時，各成員應(yīng)考慮相關(guān)部門公眾對該商標的了解程度，包括在該成員中因促銷該商標而獲得的了解程度。

④依云廣告水[EB/OL].（2020-01-26）[2020-6-15].https：//haokan.baidu.com/v？vid=10625047400204440285&pd=bjh&fr=bjh‐author&type=video。

⑤《日本商標法》第4條1款第19項：與表示他人業(yè)務(wù)相關(guān)的商品或服務(wù)且在日本國內(nèi)或外國消費者間已廣泛認知的商標相同或近似，并以不正當?shù)哪康模ㄖ敢垣@取不正當利益為目的、給他人帶來損害為目的等不正當目的。下同）使用的商標不能取得商標注冊。