馳名商標(biāo)地域性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的突破

黃武雙 劉榕

摘要：地域性是知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征之一，但在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，“商譽(yù)溢出”現(xiàn)象已經(jīng)成為馳名商標(biāo)的另一特征。我國現(xiàn)行司法實(shí)踐中對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)采用的是嚴(yán)格地域性標(biāo)準(zhǔn)，這不僅難以扼制對(duì)外國馳名商標(biāo)惡意搶注的行為，也未達(dá)到國際條約的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)權(quán)具有地域性，但商譽(yù)沒有地域性。本文運(yùn)用了符號(hào)學(xué)的分析方法，在對(duì)商標(biāo)馳名度進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，以消費(fèi)者認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定予以擴(kuò)張解釋，以“國際使用”為標(biāo)準(zhǔn)，兼以“國內(nèi)馳名”的要求，更加符合我國商標(biāo)發(fā)展戰(zhàn)略。

關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)；商譽(yù)溢出；地域性；消費(fèi)者認(rèn)知；惡意搶注

中圖分類號(hào)：D923.43文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-9945（2020）05-0041-08

“今天，公司創(chuàng)造的價(jià)值不再體現(xiàn)在產(chǎn)品上，而是凝聚在品牌中，營銷對(duì)象不再是產(chǎn)品，而是某種形象。從表面上看，品牌的目的似乎仍然是推銷產(chǎn)品，但實(shí)際上，對(duì)于消費(fèi)者和公司股東而言，品牌比產(chǎn)品更有價(jià)值，因此也更為重要。”

——世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織前總干事伊德里斯[1]

一、問題的提出

知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性是指除非有國際條約、雙邊或多邊協(xié)定的特別規(guī)定，否則，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效力只限于本國境內(nèi)[2]。地域性體現(xiàn)了國家主權(quán)原則。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種法定權(quán)利，其權(quán)利范圍和內(nèi)容完全取決于本國法律的規(guī)定，《巴黎公約》等國際條約沒有取消專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的地域性，不存在“全球?qū)＠被颉叭蛏虡?biāo)”。商標(biāo)權(quán)作為一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，具有地域性，各國對(duì)于商標(biāo)權(quán)獲得和保護(hù)的規(guī)定各不相同，因此，商標(biāo)權(quán)地域性的核心在于依據(jù)一國法律授予或取得權(quán)利的效力范圍[3]，即外國商標(biāo)權(quán)人不能依據(jù)在特定國家取得的商標(biāo)專用權(quán)要求在其他國獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)。

然而，商標(biāo)權(quán)具有地域性不等同于商譽(yù)具有地域性。所謂商譽(yù)，主要是指商標(biāo)對(duì)顧客的吸引力，是企業(yè)通過長期的實(shí)際經(jīng)營活動(dòng)積累而來，體現(xiàn)為不斷增強(qiáng)的獲得顯著性及消費(fèi)者予以認(rèn)可的聲譽(yù)，是商標(biāo)所有人最為寶貴的財(cái)富。根據(jù)皮爾士的“三元符號(hào)模型”，商譽(yù)即為符號(hào)學(xué)中的“符釋”，放諸于商標(biāo)法語境便為消費(fèi)者通過感官對(duì)商標(biāo)留下的心理印記。但商譽(yù)會(huì)受到地理范圍和產(chǎn)品銷售范圍的限制[4]。在傳統(tǒng)的經(jīng)營方式下，人們能夠接觸的范圍僅限于本地區(qū)，因此商標(biāo)使用地域與商譽(yù)所及地域往往相互重合。但隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)和全球傳媒的發(fā)展，商標(biāo)使用的事實(shí)與商譽(yù)所及范圍出現(xiàn)了可分離的情形，并且隨著跨境人員流動(dòng)頻繁，網(wǎng)絡(luò)代購、跨境電子商務(wù)成為了較為廣泛的交易方式。即便外國商標(biāo)沒有在我國實(shí)際使用，我國消費(fèi)者依舊可以通過媒體的宣傳對(duì)商品的質(zhì)量產(chǎn)生信賴，對(duì)商標(biāo)的來源實(shí)現(xiàn)認(rèn)知，對(duì)商標(biāo)的價(jià)值予以認(rèn)可，這一現(xiàn)象即為“商譽(yù)溢出”。商標(biāo)是企業(yè)商譽(yù)賴以標(biāo)識(shí)和買賣并讓公眾知悉的有形媒介。從法律上講，沒有商標(biāo)所代表的商譽(yù)，商標(biāo)就不能獨(dú)立存在，商標(biāo)是有形標(biāo)志與無形商譽(yù)緊密連結(jié)的統(tǒng)一體[1]。雖然我國《商標(biāo)法》沒有對(duì)商標(biāo)使用范圍進(jìn)行限定，但司法實(shí)踐中更多采用嚴(yán)格地域性標(biāo)準(zhǔn)，要求必須是在我國境內(nèi)經(jīng)過長期使用，并在我國境內(nèi)享有較高聲譽(yù)，為公眾所熟知的商標(biāo)才能認(rèn)定為是馳名商標(biāo)[5]。這樣的做法不僅不利于扼制境外馳名商標(biāo)在我國被搶注的現(xiàn)象，也會(huì)對(duì)我國的消費(fèi)者造成混淆。筆者認(rèn)為，商譽(yù)并非馳名商標(biāo)所特有，這取決于商譽(yù)強(qiáng)度的高低，但本文僅討論符合“商譽(yù)溢出”的馳名商標(biāo)保護(hù)，以規(guī)制對(duì)外國未注冊(cè)馳名商標(biāo)被搶注的現(xiàn)象。

以“無印良品”案為例，海南南華實(shí)業(yè)貿(mào)易有限公司（以下簡稱“南華公司”）申請(qǐng)將“無印良品”商標(biāo)注冊(cè)在第24類商品上，已在第16、20、21、35和41類商品或服務(wù)上注冊(cè)了該商標(biāo)的株式會(huì)社良品計(jì)畫（以下簡稱“良品計(jì)畫”）先后就南華公司的商標(biāo)注冊(cè)提出異議、復(fù)審、起訴、上訴和再審申請(qǐng)，均被駁回。由于無法證明“無印良品”商標(biāo)在已注冊(cè)的商品或服務(wù)類別上的使用已達(dá)到中國大陸地區(qū)馳名的程度，因此無法適用《商標(biāo)法》第十三條第二款。此外，北京市高級(jí)人民法院判決認(rèn)定，良品計(jì)畫委托大陸境內(nèi)廠家加工生產(chǎn)第24類的商品僅用于出口，且宣傳和報(bào)道行為均只發(fā)生在中國境外區(qū)域，因此不可能確定“無印良品”商標(biāo)在中國境內(nèi)實(shí)際使用并為一定范圍的相關(guān)公眾所熟知，不屬于現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定的情況[6]。出于這個(gè)原因，良品計(jì)畫在這些商品頁面的醒目位置標(biāo)有“MUJI/無印良品”字樣用以標(biāo)識(shí)產(chǎn)品來源的行為被視為侵權(quán)行為，并要求其承擔(dān)停止使用和賠償損失的侵權(quán)責(zé)任[7]。

筆者贊同一審法院的部分觀點(diǎn)，即“在已注冊(cè)的商品或服務(wù)類別上的使用未達(dá)到中國大陸馳名程度，無法享有跨類保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)”。但境外使用與境外宣傳、報(bào)道的影響不應(yīng)以國境為界。商標(biāo)的實(shí)質(zhì)是建立企業(yè)與消費(fèi)者之間的信譽(yù)機(jī)制，消費(fèi)者根據(jù)品牌購買商品，由此鼓勵(lì)企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品。這種信譽(yù)機(jī)制完全由交易雙方自行維護(hù)，商標(biāo)法不予干預(yù)，對(duì)商標(biāo)保護(hù)的范圍應(yīng)取決于消費(fèi)者的心理認(rèn)可。消費(fèi)者是商標(biāo)法中的萬能尺度，正如品牌專家里斯指出的那樣：“我們向客戶灌輸品牌（商標(biāo)）意識(shí)。實(shí)際上，我們向客戶灌輸?shù)母静皇钱a(chǎn)品，而只是產(chǎn)品的名稱?！逼放茖?shí)際上是顧客對(duì)產(chǎn)品的感知，其最終含義是被消費(fèi)者視為品牌。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)及全球傳媒的背景下，境外的廣告、宣傳及銷售行為會(huì)對(duì)消費(fèi)者的認(rèn)知產(chǎn)生影響。例如，通過跨境電商消費(fèi)者可以購買到境外銷售的產(chǎn)品，通過互聯(lián)網(wǎng)可以看到國外廣告的宣傳。根據(jù)認(rèn)知心理學(xué)的原理，這一宣傳行為會(huì)使得消費(fèi)者大腦中特定的結(jié)點(diǎn)（“無印良品”的商標(biāo)）被激活，并形成與該宣傳產(chǎn)品對(duì)應(yīng)的認(rèn)知鏈。根據(jù)擴(kuò)散激活理論①，當(dāng)國內(nèi)出現(xiàn)該產(chǎn)品時(shí)能夠引發(fā)消費(fèi)者豐富的聯(lián)想，從而產(chǎn)生購買的沖動(dòng)。因此，企業(yè)營銷活動(dòng)帶來的影響應(yīng)當(dāng)以我國消費(fèi)者的認(rèn)知程度為準(zhǔn)，而非受國境之限制。而現(xiàn)行司法實(shí)踐中采用的嚴(yán)格地域性標(biāo)準(zhǔn)沒有將“商譽(yù)溢出”的現(xiàn)象進(jìn)行考慮，不利于對(duì)外國馳名商標(biāo)的保護(hù)，不符合當(dāng)下的營商環(huán)境，也容易造成消費(fèi)者混淆。

二、馳名商標(biāo)保護(hù)地域性的體現(xiàn)

（一）國際條約對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)有關(guān)地域性的規(guī)定

在早期的《巴黎公約》中，對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)僅限于“原樣保護(hù)”，這主要體現(xiàn)在馳名商標(biāo)在獲得原屬國的商標(biāo)專用權(quán)后更容易在其他成員國獲得注冊(cè)，但沒有解決馳名商標(biāo)搶注的問題。

所謂馳名商標(biāo)搶注問題，主要是由于各種原因，馳名商標(biāo)所有人沒來得及在有關(guān)國家注冊(cè)。但實(shí)際上，在該國的相關(guān)公眾中已經(jīng)被普遍視為商標(biāo)的真正所有者，如果我們絕對(duì)堅(jiān)持“不注冊(cè)不保護(hù)”的原則，可能會(huì)對(duì)馳名商標(biāo)所有者造成不公平的結(jié)果，并可能誤導(dǎo)消費(fèi)者[8]。

經(jīng)過多次深入討論和修訂，有關(guān)國家聯(lián)盟形成了目前有效的文本，即1958年的里斯本外交會(huì)議的文本②。但需要注意的是，現(xiàn)行文本依舊沒有解決馳名范圍如何確定，以及是否只能通過實(shí)際使用才產(chǎn)生知名度等問題。

國際保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)（AIPPI）于1990年的巴塞羅那大會(huì)上認(rèn)為《巴黎公約》第二條之二下的馳名商標(biāo)需要結(jié)合國際貿(mào)易的發(fā)展加以重新考慮，由此形成的第100號(hào)決議（下稱“決議”）。決議對(duì)馳名商標(biāo)的概念予以界定，在決定商標(biāo)是否馳名時(shí)還應(yīng)當(dāng)考慮其在國際上馳名的事實(shí)，且不得要求在請(qǐng)求保護(hù)的國家已使用。除此之外，決議認(rèn)識(shí)到了“商譽(yù)溢出”的現(xiàn)象，首次提出信譽(yù)商標(biāo)，認(rèn)為商標(biāo)的信譽(yù)已取得一種不為商標(biāo)的基本識(shí)別作用所限的價(jià)值，對(duì)于這部分價(jià)值應(yīng)當(dāng)享有超出商標(biāo)范圍的保護(hù)。商譽(yù)是超出企業(yè)有形資產(chǎn)價(jià)值總和之外的價(jià)值，有形資產(chǎn)可以在一夜之間貶值殆盡或者由于一場大火化為灰燼，而商譽(yù)卻不會(huì)必然因此而喪失。正如可口可樂公司推廣部副總裁所說：“如果可口可樂的資產(chǎn)被銷毀，擁有‘可口可樂商標(biāo)的人就可以隨便走進(jìn)銀行，輕松獲得貸款，然后再重建一切”。該決議為信譽(yù)商標(biāo)提供了特別高的保護(hù)，商標(biāo)所有者應(yīng)有權(quán)禁止第三方不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡?biāo)信譽(yù)的權(quán)利，并且當(dāng)商標(biāo)已經(jīng)在特定國家/地區(qū)享有很高信譽(yù)時(shí)，鑒于其自身的自動(dòng)吸引力，對(duì)該商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)時(shí)甚至沒有必要證明使用不當(dāng)或損壞的事實(shí)。決議最后進(jìn)一步提出了高信譽(yù)商標(biāo)的概念，即為眾所周知的，已經(jīng)具有較強(qiáng)的性質(zhì)或名聲，再由他人使用或注冊(cè)不具有正當(dāng)理由的商標(biāo)[9]。雖然絕大多數(shù)國家還未能接受高信譽(yù)商標(biāo)的概念，但決議認(rèn)識(shí)到“商譽(yù)溢出”的現(xiàn)象，對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)又邁進(jìn)了一步。

為了彌補(bǔ)《巴黎公約》的不足，《TRIPS協(xié)議》又邁出了新的一步：將馳名商標(biāo)的范圍界定為相關(guān)公眾；并且，基于交通及通訊技術(shù)的飛速發(fā)展，認(rèn)定即便不存在實(shí)際使用行為，商標(biāo)的馳名度也能通過廣告宣傳、促銷等方式在極短的時(shí)間內(nèi)為公眾所熟知③。

可以發(fā)現(xiàn)，有關(guān)馳名商標(biāo)保護(hù)的國際公約承認(rèn)商標(biāo)權(quán)具有地域性，要獲得其他國家的商標(biāo)權(quán)必須依據(jù)該國法律相關(guān)規(guī)定進(jìn)行，但對(duì)于商譽(yù)的認(rèn)定納入了“商譽(yù)溢出”理論，對(duì)商標(biāo)馳名度進(jìn)行認(rèn)定時(shí)不需要以要求保護(hù)國為限，可以考慮國際上馳名的事實(shí)，且不要求以使用為前提，可以有效規(guī)制對(duì)外國馳名商標(biāo)搶注的現(xiàn)象。

（二）我國商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中地域性體現(xiàn)

我國《商標(biāo)法》對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)主要體現(xiàn)第十三條第二款，可以發(fā)現(xiàn)的是《商標(biāo)法》本身并沒有對(duì)界定商標(biāo)馳名度地域范圍作出明確規(guī)定。但在最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》及《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的相關(guān)規(guī)定中有明確規(guī)定馳名商標(biāo)指的是在中國為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)。將“馳名”標(biāo)準(zhǔn)解釋為“在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾所熟知”的程度，其中必然需要一個(gè)“使用”的過程，可以看出對(duì)于馳名商標(biāo)的認(rèn)定采用的是“我國使用”+“我國馳名”的嚴(yán)格地域性標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于“我國馳名”的標(biāo)準(zhǔn)，筆者持贊同意見，這是因?yàn)樯虡?biāo)法的直接目的固然在于商標(biāo)專用權(quán)的取得與保護(hù)，但其終極目標(biāo)在于保護(hù)消費(fèi)者的利益。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是市場的產(chǎn)物，而市場由生產(chǎn)者和消費(fèi)者組成，因此，要保障消費(fèi)者選擇商品的權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)以我國消費(fèi)者為主體，認(rèn)定商標(biāo)的馳名程度。但對(duì)于“我國使用”的標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中如何認(rèn)定“使用行為”，以及在認(rèn)定使用行為時(shí)以什么地域范圍為標(biāo)準(zhǔn)等問題，筆者想展開進(jìn)一步的探討。

根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條，商標(biāo)法意義上的使用既包括實(shí)際使用行為，也包括將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中用于識(shí)別商品來源的行為。學(xué)界有學(xué)者以“iPhone”商標(biāo)異議案為例論證司法實(shí)踐中從未有任何案例表明脫離實(shí)際使用的、單純的宣傳方式便足以認(rèn)定為是馳名商標(biāo)[9]。對(duì)此，筆者持不同看法。司法實(shí)踐中對(duì)于使用行為的認(rèn)定是與《商標(biāo)法》第四十八條的規(guī)定相吻合的，例如“NUXE”商標(biāo)異議案中便采納了娜可絲公司對(duì)商標(biāo)宣傳的相關(guān)證據(jù)[10]。法院判決蘋果公司敗訴的理由是在中國的宣傳力度還未能使我國境內(nèi)相關(guān)公眾所熟知的馳名程度[11]。不可否認(rèn)的是，2017年“iPhone”商標(biāo)在美國已屬于馳名商標(biāo)，且當(dāng)時(shí)iPhone手機(jī)概念的公布及在美國首次銷售的信息瞬間在全球傳播，但是否產(chǎn)生“商譽(yù)溢出”現(xiàn)象，我國法院并未對(duì)此進(jìn)行認(rèn)定。

《商標(biāo)法》第十四條對(duì)于認(rèn)定馳名商標(biāo)的因素進(jìn)行了規(guī)定，從中可以看出要達(dá)到馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，在中國境內(nèi)的使用不僅是必要的，而且必須達(dá)到較大規(guī)模、較長時(shí)間及較大地域范圍的程度。對(duì)于這些因素的地域范圍，司法實(shí)踐中通常將中國大陸之外的地域均視為域外，即便是我國港澳臺(tái)地區(qū)也未區(qū)別對(duì)待，未注冊(cè)馳名商標(biāo)在這些地方的使用行為只能當(dāng)作域外證據(jù)予以參考。上文所提及的“無印良品”案便是因此敗訴的，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為“無印良品”商品在香港地區(qū)的知名度，不能視為在中國大陸地區(qū)的知名度[1]。

以“美心”商標(biāo)為例，該商標(biāo)在香港享有較高的聲譽(yù)，我國境內(nèi)的商標(biāo)申請(qǐng)人是香港籍，畢業(yè)于香港中文大學(xué)?？梢钥闯觯虡?biāo)申請(qǐng)人有惡意的可能性。本案中法院判決認(rèn)為，在認(rèn)定是否屬于惡意將他人具有較高知名度的在先注冊(cè)商標(biāo)作為字號(hào)注冊(cè)登記為企業(yè)名稱的不正當(dāng)競爭行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮三個(gè)因素：一是在先注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度；二是行為人的主觀惡意；三是是否足以產(chǎn)生市場混淆。對(duì)上述因素的考慮應(yīng)遵循商標(biāo)權(quán)地域性原則。法院認(rèn)為，盡管香港和澳門是我國特區(qū)，但它們屬于不同司法管轄區(qū)。目前，由國家商標(biāo)局注冊(cè)和批準(zhǔn)的商標(biāo)專有權(quán)僅在大陸地區(qū)受保護(hù)，在香港、澳門和臺(tái)灣地區(qū)均不受保護(hù)。相反，在香港、澳門和臺(tái)灣注冊(cè)的商標(biāo)，如果未在大陸注冊(cè)，也不受大陸保護(hù)。商標(biāo)知名度大小對(duì)商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)范圍的確定有重要意義。因此，對(duì)商標(biāo)知名度的認(rèn)定仍受商標(biāo)權(quán)地域性限制，境外知名度不能簡單地予以適用[12]。在此案中，法院認(rèn)定“美心”商標(biāo)僅在香港馳名，不能證明其在大陸市場馳名。僅僅因?yàn)樯暾?qǐng)人有惡意可能性并不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

在司法審判界，主流意見傾向于在訴訟中認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)應(yīng)當(dāng)將馳名因素的審查范圍限定在中國[13]，但也有少量案例表明，域外馳名事實(shí)可以被納入考慮。在“費(fèi)列羅”案中，最高人民法院首次明確，知名商品的認(rèn)定除了考慮國內(nèi)使用宣傳的情況外，也不排除國外已知名的因素。但同時(shí)也謹(jǐn)慎強(qiáng)調(diào)，國外因素不能與國內(nèi)因素等量齊觀，只能將其作為輔助性考量因素[14]。

可以看出，雖然《商標(biāo)法》并沒對(duì)商標(biāo)馳名度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定，但在司法實(shí)踐中，大量裁判結(jié)果表明在認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)采用了嚴(yán)格地域性限制標(biāo)準(zhǔn)，要求該商標(biāo)不僅為我國相關(guān)公眾所熟知，還需要在我國境內(nèi)有大量使用。

三、對(duì)商譽(yù)地域性突破的正當(dāng)性及外國經(jīng)驗(yàn)

（一）對(duì)商譽(yù)地域性突破的正當(dāng)性

1810年，一位英國法官說過一句“大實(shí)話”：“商譽(yù)就是企業(yè)給顧客們的商業(yè)信譽(yù)”。

商譽(yù)建立的過程是商品提供者的“使用行為+相關(guān)公眾認(rèn)知+市場影響力”建立的多方互動(dòng)的結(jié)果，具有連貫性、整體性、長期性和復(fù)雜性，是市場活動(dòng)的產(chǎn)物，不能簡單的以地理范疇進(jìn)行劃分[4]。根據(jù)皮爾士“三元符號(hào)模型”，符號(hào)三角形由符形、符釋及對(duì)象組成。其中，符形是可以感覺到的對(duì)象，即“據(jù)以向人們心靈傳遞意義的工具”，商標(biāo)法中相對(duì)應(yīng)的是商標(biāo)標(biāo)志。對(duì)象是現(xiàn)實(shí)世界中的物理對(duì)象或思維世界中的心理實(shí)體，不以有形物為限，在商標(biāo)法中對(duì)應(yīng)的是商品或服務(wù)，而隨著品牌延伸日益流行所出現(xiàn)的泛化現(xiàn)象，商標(biāo)所對(duì)應(yīng)的商品或服務(wù)不再為單一對(duì)應(yīng)關(guān)系。但這并不影響符形與對(duì)象之間的標(biāo)示關(guān)系，消費(fèi)者通過商標(biāo)尋找自己想要購買的商品，符形具有降低消費(fèi)者搜尋成本的功能。而符釋指的是“解釋者心目中產(chǎn)生的東西”，雖然符號(hào)具有任意性，但是，在現(xiàn)有的文化背景下，包括字母、文字、線條和顏色在內(nèi)的各種符號(hào)成分都具有含義，純屬編造且不會(huì)引起任何關(guān)聯(lián)的符號(hào)根本不存在，因此企業(yè)自然會(huì)在法律允許的范圍內(nèi)嘗試選擇能夠使消費(fèi)者建立良好關(guān)聯(lián)并能給消費(fèi)者帶來積極暗示的符號(hào)。根據(jù)基本原理（即人們選擇符號(hào)時(shí)的動(dòng)機(jī)），同一符號(hào)可能會(huì)有不同的解釋，這取決于理據(jù)，即人們選擇符號(hào)時(shí)的動(dòng)機(jī)。消費(fèi)者對(duì)于同樣的符號(hào)會(huì)根據(jù)自己先前知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于符號(hào)的解釋也需要結(jié)合背景。例如，在歐美，在路邊豎拇指視為“打車”的信號(hào)；面對(duì)他人的展示，豎拇指意味著對(duì)其表現(xiàn)表示贊賞。與讀者自行選定作品類型不同的是，商標(biāo)的運(yùn)行以市場為背景，商標(biāo)本身的蘊(yùn)意更多是通過廣告宣傳等方式向公眾解讀，包括商品包裝本身也能夠傳遞出不同文化。例如“依云EVIAN”商標(biāo)，其2020年的廣告為一只小短片：短片的起始僅僅是平凡的日常，一男子搭乘公交時(shí)意外發(fā)現(xiàn)，自己的臉在公交鏡子中呈現(xiàn)出小孩的形象，于是走到一面大鏡子前驚奇地發(fā)現(xiàn)，一個(gè)穿尿不濕的小男孩站在那同樣驚奇地看著自己，無論做出什么樣的表情和動(dòng)作，小孩都一一鏡像呈現(xiàn)，路邊的男女老少也都加入進(jìn)來，對(duì)著鏡子作出各異的動(dòng)作和表情，舞動(dòng)的身姿伴隨著廣告的音樂傳遞給公眾一種年輕、活力、運(yùn)動(dòng)的氣息。這便是企業(yè)通過“依云EVIAN”商標(biāo)想讓消費(fèi)者形成的符釋心理④。

正如弗蘭克·福特（Frank Ford）所說：“商標(biāo)保護(hù)意味著法律對(duì)符號(hào)心理功能的認(rèn)可”。本質(zhì)上，商標(biāo)是心理的或思維的。消費(fèi)者是商標(biāo)法中的萬能尺度，消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)認(rèn)知的過程便是符號(hào)化的過程。按照顯著性強(qiáng)弱的不同，商標(biāo)在理論上可分為四類：臆造商標(biāo)、任意商標(biāo)、暗示商標(biāo)及敘述商標(biāo)[1]，一般敘述商標(biāo)需要通過使用獲得“第二含義”才有獲得注冊(cè)，其他三類商標(biāo)被視為具有固有顯著性，在滿足其他條件的情況下可以直接予以注冊(cè)。商標(biāo)的顯著性強(qiáng)弱需要以消費(fèi)者為本位，相關(guān)標(biāo)志只能通過長期使用在消費(fèi)者的腦海中形成一個(gè)固定認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)，才能獲得顯著性，商標(biāo)本身是不具備“固有顯著性”的，理論上對(duì)固有顯著性的認(rèn)定只是因?yàn)檫@類標(biāo)志具有很快發(fā)揮標(biāo)識(shí)與區(qū)別作用的優(yōu)勢。商標(biāo)獲得顯著性的過程是符號(hào)化過程的體現(xiàn)，馳名商標(biāo)享有較高商譽(yù)的結(jié)果是因?yàn)槠髽I(yè)付出了大量成本，使得企業(yè)的商譽(yù)與商標(biāo)相結(jié)合。商標(biāo)符號(hào)化的理據(jù)是企業(yè)全方位的營銷活動(dòng)，包括生產(chǎn)、銷售、管理、廣告等[1]。

商標(biāo)是企業(yè)商譽(yù)賴以標(biāo)識(shí)并讓公眾知悉的有形媒介。從法律上講，沒有商標(biāo)所代表的商譽(yù)，商標(biāo)就不能獨(dú)立存在[4]。如果商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，其關(guān)注地域僅僅以商品提供者的實(shí)際經(jīng)營行為而定，忽視了社會(huì)活動(dòng)真相的話，則只看到了商品或服務(wù)提供者與商標(biāo)標(biāo)志物之間的關(guān)系，而沒有從商標(biāo)市場的角度將商標(biāo)所有人、市場（其他競爭者）與相關(guān)公眾三者之間的關(guān)系聯(lián)系起來考慮，忽略了發(fā)展變化著的商譽(yù)影響。正如日本學(xué)者中山信弘教授所言：“商標(biāo)法保護(hù)商業(yè)中使用的商標(biāo)，但真正保護(hù)的是商標(biāo)所承載的商業(yè)聲譽(yù)。所謂的商譽(yù)是消費(fèi)者關(guān)于經(jīng)營者的整體信息，也是經(jīng)營者的財(cái)產(chǎn)。盡管商標(biāo)法將這些商標(biāo)作為財(cái)產(chǎn)加以保護(hù)，但其目的不僅是為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且是為了維護(hù)競爭秩序。”為此，為了更好地體現(xiàn)市場的真正意義，在對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定是需要適當(dāng)突破地域性的嚴(yán)格限定，下面將主要以美國和日本為例，結(jié)合相關(guān)的案例判斷該經(jīng)驗(yàn)在我國的可適用性。

（二）美國做法

學(xué)界有學(xué)者對(duì)于美國認(rèn)定域外商標(biāo)使用行為效力時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)作了相應(yīng)的整理，主要包括“三因素判斷標(biāo)準(zhǔn)”“合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)”“實(shí)質(zhì)性影響標(biāo)準(zhǔn)”及“雙重可訴性標(biāo)準(zhǔn)”[15]。但“雙重可訴性標(biāo)準(zhǔn)”過于寬泛，且存在對(duì)外國法查明不確定的問題，其余標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上均要求域外使用行為對(duì)本國商業(yè)利益產(chǎn)生影響，或要求具有實(shí)質(zhì)性影響。

以美國“Grupo Gigante v. Dallo”案為例，原告自1962年在墨西哥經(jīng)營連鎖雜貨超市時(shí)，便于墨西哥注冊(cè)并使用了“GIGANTE”商標(biāo)，到1991年時(shí)已在墨西哥開了100多家分店，其中有家開在了墨西哥—美國邊界附近，靠近美國圣地亞哥市。1991年8月，被告在美國圣地亞哥市開了第一家超市，名稱為“GIGANTE？ MARKET”，并于1996年在該市開了第二家同名超市。1999年，原告在美國加州開了兩家超市，使用與其在墨西哥相同的名稱“GIGANTE”。原告請(qǐng)求聯(lián)邦法院禁止被告在其超市經(jīng)營中使用“GIGANTE”，其訴由之一是《巴黎公約》對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定。當(dāng)時(shí)美國法律對(duì)商標(biāo)權(quán)的確定是根據(jù)在美國境內(nèi)的先用者，而不是世界其他國家的在先使用。如果按照商標(biāo)權(quán)的地域性原則，“GIGANTE”在美國的在先使用者是被告，原告對(duì)爭議商標(biāo)本沒有優(yōu)先權(quán)。在本案判決之前，沒有其他聯(lián)邦上訴法院就國外馳名商標(biāo)和商標(biāo)地域性原則的沖突的法律問題做出判決。審理該案的第九巡回區(qū)聯(lián)邦上訴法院的Kleinfeld法官在判詞中說：“然而，我們判決確實(shí)存在馳名商標(biāo)對(duì)地域性原則的例外。盡管在商標(biāo)法領(lǐng)域，地域性原則是一久遠(yuǎn)且重要的法則，但是這不能絕對(duì)化。一個(gè)沒有馳名商標(biāo)例外的、絕對(duì)的地域性法則將會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆和欺詐?！盞leinfeld法官也意識(shí)到外國馳名商標(biāo)對(duì)地域性原則的例外，如果平衡不好就會(huì)導(dǎo)致地域性原則的廢棄，所以要求尚未在美國使用的外國馳名商標(biāo)欲突破地域性原則而獲得保護(hù)時(shí)，該商標(biāo)應(yīng)有強(qiáng)勢證據(jù)證明美國大多數(shù)相關(guān)公眾熟悉該商標(biāo)[16]。

美國這一案例綜合考量了商標(biāo)法的終極立法目的——保護(hù)消費(fèi)者利益，使其免受混淆誤認(rèn)之苦，突破了對(duì)地域性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不以本國使用為限，同時(shí)為體現(xiàn)對(duì)本國消費(fèi)者利益的保護(hù)，對(duì)地域性突破的范圍作出了限制，要求為本國消費(fèi)者熟知。綜合如今經(jīng)濟(jì)全球化背景下人流、物流和信息流對(duì)商標(biāo)保護(hù)影響綜合因素的考量，筆者認(rèn)為堅(jiān)持商標(biāo)權(quán)地域性原則沒有問題，但不應(yīng)當(dāng)過于嚴(yán)苛，應(yīng)當(dāng)將商標(biāo)權(quán)與商譽(yù)相區(qū)分開來，可以借鑒美國“GIGANTE”商標(biāo)案中采用的“國際使用+國內(nèi)馳名”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（三）日本做法

相較于我國的馳名商標(biāo)保護(hù)制度中對(duì)于地域性原則的嚴(yán)格適用，日本商標(biāo)法更強(qiáng)調(diào)對(duì)于馳名商標(biāo)的“普遍性保護(hù)”，在地域性原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行了較大程度的突破。以日本特許廳審理的“攜程Ctrip”商標(biāo)行政確權(quán)兩案為例，攜程公司在申請(qǐng)異議階段所主張的商標(biāo)馳名程度并未滿足在爭議時(shí)為日本相關(guān)公眾所熟知的條件，加之相關(guān)商標(biāo)的近似程度不足以引起混淆，因此未獲得特許廳認(rèn)可?；谙嗤?，關(guān)于爭議商標(biāo)的搶注行為違反公序良俗的主張也未得到認(rèn)可。而在申請(qǐng)無效階段中，攜程公司將權(quán)利基礎(chǔ)由日本轉(zhuǎn)回中國國內(nèi)，重點(diǎn)主張“攜程Ctrip”在中國的知名度，并舉證證明對(duì)方“搭便車”的惡意，最終通過第4條1款19項(xiàng)馳名商標(biāo)條款獲得特許廳的支持。由此可以看出，日本特許廳所代表的日本商標(biāo)審查制度對(duì)于馳名商標(biāo)保護(hù)的地域性要求有著特有的判斷?！盁o論該商標(biāo)是在日本國國內(nèi)還是國外馳名，都可以獲得同等保護(hù)。這與絕大多數(shù)國家只保護(hù)本國馳名的商標(biāo)形成了鮮明的對(duì)比”[17]。

根據(jù)《日本商標(biāo)法》第4條第1款第19項(xiàng)馳名商標(biāo)條款⑤，其中對(duì)于馳名商標(biāo)地域保護(hù)的突破主要體現(xiàn)在對(duì)于外國馳名商標(biāo)的保護(hù)，不要求該馳名商標(biāo)必須在多個(gè)國家達(dá)到馳名的程度，也不要求必須在日本達(dá)到馳名的程度。但是要求在后商標(biāo)申請(qǐng)人具有“不正當(dāng)目的”。《商標(biāo)審查基準(zhǔn)（2017）》列舉的情形包括：向外國權(quán)利人索取高額轉(zhuǎn)讓金、強(qiáng)迫外國權(quán)利人簽訂代理協(xié)議等。概言之，日本在認(rèn)定馳名商標(biāo)地域性時(shí)采用的是“國際使用+國際馳名+惡意搶注”的標(biāo)準(zhǔn)。日本對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)納入了“商譽(yù)溢出”現(xiàn)象的考量，這一做法同樣對(duì)重新解讀我國《商標(biāo)法》的地域性標(biāo)準(zhǔn)具有重要的參考作用。

四、重新解讀我國《商標(biāo)法》的地域性標(biāo)準(zhǔn)

我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》并沒有對(duì)馳名商標(biāo)的概念作出界定，也沒有對(duì)商標(biāo)馳名度的地域范圍認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)采用的標(biāo)準(zhǔn)作出明文規(guī)定，司法實(shí)踐中適用嚴(yán)格地域性標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)僅僅是最高人民法院規(guī)定的司法解釋及國家行政機(jī)關(guān)作出的相關(guān)規(guī)定，從法律效力上看不如《商標(biāo)法》高。

正如上文所述，在世界經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，隨著互聯(lián)網(wǎng)、通訊傳媒技術(shù)的發(fā)展，人流、物流及信息流的交換愈發(fā)頻發(fā)，商標(biāo)在使用的過程中會(huì)出現(xiàn)超過本身價(jià)值的“商譽(yù)溢出”現(xiàn)象，嚴(yán)格的地域性標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不符合當(dāng)下的營商環(huán)境，不利于我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的發(fā)展。以“愛馬仕”案為例[18]，由于權(quán)利人只能給出域外使用的證據(jù)，法院判定因其國內(nèi)實(shí)際使用證據(jù)不足而認(rèn)定國內(nèi)知名度不足，故無法撤銷搶注者的“愛馬仕”商標(biāo)。導(dǎo)致中文“愛馬仕”與英文“HERMES”商標(biāo)共存卻分屬于不同主體的現(xiàn)象，使得商標(biāo)與商譽(yù)分離，切斷了公眾對(duì)真正國際馳名品牌的正確來源認(rèn)知，并強(qiáng)制公眾建立起一種扭曲的來源認(rèn)知，不僅影響消費(fèi)體驗(yàn)，損害消費(fèi)者權(quán)益，也導(dǎo)致中國市場與國際市場的割裂。

在規(guī)制對(duì)外國商標(biāo)的搶注問題上，筆者認(rèn)為宜借鑒美國做法，可以在保持現(xiàn)有法律規(guī)定不變的情況下，修正對(duì)《商標(biāo)法》第13條第2款的理解，對(duì)馳名商標(biāo)地域性作出擴(kuò)張解釋，放棄對(duì)使用行為嚴(yán)格地域性的限定，采“國際使用”標(biāo)準(zhǔn)，不再要求外國商標(biāo)權(quán)人必須證明在中國境內(nèi)進(jìn)行了大量、實(shí)際的商標(biāo)使用，認(rèn)可外國使用和廣告宣傳等“形式上的使用”。同時(shí)，鑒于我國總體上仍處于發(fā)展中國家，存在著區(qū)域發(fā)展不均衡的情況，許多地區(qū)的申請(qǐng)人商標(biāo)創(chuàng)建的能力不足，對(duì)國際商業(yè)了解不足，無力主動(dòng)檢索并避讓國際知名商標(biāo)。在商標(biāo)總量和保護(hù)成本較高的情況下，禁止搶注還是應(yīng)當(dāng)以在中國境內(nèi)相關(guān)公眾熟知為標(biāo)準(zhǔn)。比較而言，“國際使用+國內(nèi)知名”標(biāo)準(zhǔn)更符合我國實(shí)際。未在我國境內(nèi)大規(guī)模使用的外國馳名商標(biāo)，若是通過跨境貿(mào)易、電子商務(wù)及廣告宣傳等方式在我國建立知名度，為我國相關(guān)公眾所熟知，則可認(rèn)定為馳名商標(biāo)，受我國《商標(biāo)法》的保護(hù)，獲得馳名商標(biāo)程度的保護(hù)。

結(jié)語

商標(biāo)標(biāo)志是企業(yè)自行選定的結(jié)果，具有任意性，但是商譽(yù)建立的過程是商品提供者的“使用行為+相關(guān)公眾認(rèn)知+市場影響力”建立的多方互動(dòng)的結(jié)果，不能簡單依據(jù)地理范圍作出劃分，應(yīng)當(dāng)以消費(fèi)者的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)權(quán)具有地域性，但“商譽(yù)溢出”現(xiàn)象不受國界的限制。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)和全球傳媒的發(fā)展，即便商標(biāo)未在我國境內(nèi)實(shí)際使用，也足以使得消費(fèi)者對(duì)商品的質(zhì)量產(chǎn)生信賴，對(duì)商標(biāo)的來源實(shí)現(xiàn)認(rèn)知，對(duì)商標(biāo)的價(jià)值予以認(rèn)可。嚴(yán)格地域性標(biāo)準(zhǔn)不僅不利于遏制惡意搶注外國馳名商標(biāo)的行為，也有損我國消費(fèi)者的利益?？梢詤⒖济绹摹皩?shí)質(zhì)性影響標(biāo)準(zhǔn)”，采用“國際使用+國內(nèi)知名”的標(biāo)準(zhǔn)，綜合考量商標(biāo)在國內(nèi)外實(shí)際使用事實(shí)及國內(nèi)知名的情況，對(duì)現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定進(jìn)行適度的擴(kuò)張解釋。這既符合相關(guān)國際條約的要求，又符合我國商標(biāo)發(fā)展戰(zhàn)略。

參考文獻(xiàn)：

[1]彭學(xué)龍.商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析[M].北京：法律出版社， 2007：1.

[2]王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2019：9-10.

[3]董炳和.從涉外定牌加工商標(biāo)使用問題看商標(biāo)權(quán)的地域性[EB/OL].（2019-10-26）[2020-6-15].https：//mp.weixin. qq.com/s/YzEUMcXVdHZ_r3rCPrL4IQ.

[4]楊靜.商標(biāo)授權(quán)確權(quán)中地域性原則的重構(gòu)——基于中美實(shí)踐的比較[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2020（3）：60-75.

[5]王蓮峰.商標(biāo)法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：153.

[6]北京市高級(jí)人民法院（2010）高行終字第338號(hào)行政判決書.

[7]北京市高級(jí)人民法院（2018）京民終172號(hào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)判決書.

[8]黃暉.商標(biāo)法[M].北京：法律出版社，2015：238.

[9]胡明正.國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)（AIPPI）執(zhí)行委員會(huì)1990年巴塞羅那會(huì)議通過的幾項(xiàng)決議[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，1991（5）： 36-45.

[10]北京市第一中級(jí)人民法院（2012）一中知行初字第1053號(hào)行政判決書.

[11]最高人民法院（2016）最高法行申3386號(hào)行政裁定書.

[12]浙江省高級(jí)人民法院（2011）浙知終字第230號(hào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)判決書.

[13]劉經(jīng)濤.試論馳名商標(biāo)的跨國保護(hù)與地域性原則的沖突[EB/OL].（2016-07-13）[2020-6-15]https：//mp.weixin. qq.com/s/hhioRCIQfqGpIGyx7xewQA.

[14]最高人民法院（2006）民三提字第3號(hào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)判決書.

[15]凌宗亮.域外商標(biāo)使用行為的效力及其判斷[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2019（12）：45-52.

[16] Grupo Gigante v. Dallo.，391 F.3d at 1094.

[17]王彥杰.從“攜程Ctrip”看日本商標(biāo)法中馳名商標(biāo)保護(hù)的地域性要求[EB/OL].（2019-01-28）[2020-6-15].https：// mp.weixin.qq.com/s/oZHCBGx3B9zABIV_Zz-LCA.

[18]最高人民法院（2016）最高法行申2088號(hào)行政其他文書.

A Breakthrough of Territoriality Recognition Standard for Wellknown Trademarks

HUANG Wu-shuang， LIU Rong（School of Intellectual Property， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract： Territoriality is one of the characteristics of intellectual property， but under the background of economic glo？ balization， "goodwill spillover" has become another characteristics of well-known trademark. The protection of wellknown trademark is based on strict regional standard in current judicial practice， which is not only difficult to prevent malicious squatting of foreign well-known trademarks， but also fails to meet the protection standards of international treaties. The trademark right is regional， but the goodwill is not. Using the semiotics analysis method， this paper sug？ gests that the identification of the well-known degree of trademarks should be based on the consumer cognition， the provisions of the current trademark law should be given an expansive explanation， "international use" should be tak？ en as the standard and "domestic well-known" as the requirement， which are more in line with the trademark de？ velopment strategy of our country.

Key words： well-known trademark； goodwill spillover； territoriality；consumer cognition； malicious squatting

①擴(kuò)散激活的基本原則是：當(dāng)特定的結(jié)點(diǎn)被激活，其所接收到的激活能量會(huì)傳播給附近的結(jié)點(diǎn)。如果激活的能量足夠大，其他的結(jié)點(diǎn)也會(huì)被檢索到或者記起。

②《巴黎公約》第6條之二：（1）本聯(lián)盟各國承諾，如本國法律允許，應(yīng)依職權(quán)，或依利害關(guān)系人的請(qǐng)求，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)國或使用國主管機(jī)關(guān)認(rèn)為在該國已經(jīng)馳名，屬于有權(quán)享受本公約利益的人所有、并且用于相同或類似商品的商標(biāo)構(gòu)成復(fù)制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標(biāo)，拒絕或撤銷注冊(cè)，并禁止使用。這些規(guī)定，在商標(biāo)的主要部分構(gòu)成對(duì)上述馳名商標(biāo)的復(fù)制或仿制，易于產(chǎn)生混淆時(shí)，也應(yīng)適用。（2）自注冊(cè)之日起至少五年的期間內(nèi)，應(yīng)允許提出撤銷這種商標(biāo)的請(qǐng)求。本聯(lián)盟各國可以規(guī)定一個(gè)期間，在這期間內(nèi)必須提出禁止使用的請(qǐng)求。（3）對(duì)于依惡意取得注冊(cè)或使用的商標(biāo)提出撤銷注冊(cè)或禁止使用的請(qǐng)求，不應(yīng)規(guī)定時(shí)間限制。

③《巴黎公約》（1967）第6條之二在細(xì)節(jié)上作必要修改后應(yīng)適用于服務(wù)。在確定一商標(biāo)是否馳名時(shí)，各成員應(yīng)考慮相關(guān)部門公眾對(duì)該商標(biāo)的了解程度，包括在該成員中因促銷該商標(biāo)而獲得的了解程度。

④依云廣告水[EB/OL].（2020-01-26）[2020-6-15].https：//haokan.baidu.com/v？vid=10625047400204440285&pd=bjh&fr=bjh‐author&type=video。

⑤《日本商標(biāo)法》第4條1款第19項(xiàng)：與表示他人業(yè)務(wù)相關(guān)的商品或服務(wù)且在日本國內(nèi)或外國消費(fèi)者間已廣泛認(rèn)知的商標(biāo)相同或近似，并以不正當(dāng)?shù)哪康模ㄖ敢垣@取不正當(dāng)利益為目的、給他人帶來損害為目的等不正當(dāng)目的。下同）使用的商標(biāo)不能取得商標(biāo)注冊(cè)。