同案同判的逆向思維

陳侃

每個(gè)判決都有一種生殖力，按照自己的面目再生產(chǎn)。

——本杰明·卡多佐

說(shuō)到公平正義的標(biāo)準(zhǔn)，或許每個(gè)人的心中都會(huì)有自己的想法，但有一條準(zhǔn)則可能會(huì)得到絕大多數(shù)人的認(rèn)同，那就是同案同判。事實(shí)上，不僅僅是普通老百姓，許多專家學(xué)者也在追求和呼吁實(shí)現(xiàn)同案同判的道路上付出了不少努力，力求實(shí)現(xiàn)司法的公平和正義。但值得注意的是，在理論界，也有一些學(xué)者站在反向?qū)徱曂竿械慕嵌忍岢觯^同案同判是根本不可能實(shí)現(xiàn)的，其只不過(guò)是一個(gè)虛構(gòu)的法治神話而已。那么在司法實(shí)踐中，究竟應(yīng)當(dāng)如何看待所謂“同案同判”“同案不同判”的問(wèn)題呢？

所謂同案

值得探討的問(wèn)題在于，這個(gè)世界上真的存在絕對(duì)意義上的同案嗎？答案毫無(wú)疑問(wèn)是否定的。同樣一起盜竊案——甲和乙都在居民住宅區(qū)內(nèi)偷了一輛價(jià)值2000元的電瓶車，從表面來(lái)看，甲和乙的行為都符合盜竊罪的構(gòu)成要件，均構(gòu)成盜竊罪。這就是我們觀念中的“同案”。但是，對(duì)于最終的量刑結(jié)果而言，卻可能因?yàn)榘讣写嬖诘钠渌蛩囟a(chǎn)生差異。比如，行為人的犯罪動(dòng)機(jī)及目的可能存在不同，臨時(shí)起意和蓄謀已久，對(duì)待兩種不同的動(dòng)機(jī)顯然需要適用不同的評(píng)判準(zhǔn)則;比如行為人是否存在自首、坦白，或者認(rèn)罪悔過(guò)等犯罪后的悔罪態(tài)度，對(duì)于既不認(rèn)罪也不悔過(guò)的犯罪嫌疑人，很難認(rèn)定其不具有社會(huì)危險(xiǎn)性或再犯可能性;比如是否存在累犯情形，對(duì)于一個(gè)初犯偶犯的行為人和對(duì)于一個(gè)慣犯的評(píng)價(jià)顯然也會(huì)存在不同;再比如，是否取得了被害人的諒解，進(jìn)而使得受損的社會(huì)關(guān)系得到修復(fù)等。這些不同的因素必然會(huì)存在于不同的個(gè)案中，進(jìn)而對(duì)最終的量刑結(jié)果產(chǎn)生影響。因此，從這個(gè)角度而言，絕對(duì)意義上的同案并不存在。

當(dāng)然，關(guān)于是否存在絕對(duì)意義上的同案，還有一點(diǎn)同樣值得引起我們的重視?，F(xiàn)如今是一個(gè)自媒體空前發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，不得不承認(rèn)的客觀事實(shí)是，有些自媒體的確存在“帶節(jié)奏、博眼球”的現(xiàn)象，對(duì)于一些刑事案件，尤其是社會(huì)輿論反響較大的案件，進(jìn)行一味地夸大某一兩處爭(zhēng)議點(diǎn)的報(bào)道，從而獲得更大的流量。在沒(méi)有正確輿論引導(dǎo)的情況下，民眾對(duì)于法律的直觀感受，對(duì)于公平正義的感知難免會(huì)被帶偏。同案不同判的問(wèn)題也是同理。媒體在進(jìn)行案件報(bào)道的過(guò)程中或是受限于專業(yè)因素，或是出于追逐熱點(diǎn)等其他因素的需要，也容易出現(xiàn)一味突出相同案件沒(méi)有得到相同處理的情況。對(duì)于這種現(xiàn)象，作為司法辦案人員來(lái)說(shuō)，還是應(yīng)當(dāng)正確看待這一問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確識(shí)別何為同案，找準(zhǔn)不同的個(gè)案中，不同的法律爭(zhēng)議點(diǎn)何在，在同與不同之間找到背后合理或者不合理的依據(jù)，對(duì)于其中合乎情理的依據(jù)應(yīng)當(dāng)予以接受，而對(duì)于不合理的，則應(yīng)當(dāng)予以糾正，這才是法律人對(duì)待刑事案件判決結(jié)果所應(yīng)持有的態(tài)度。

雖然不存在絕對(duì)意義上的同案，但是我們必須承認(rèn)類似案件或者同類型案件的存在。對(duì)于類似案件的處理，應(yīng)當(dāng)作出類似處理，或者說(shuō)，同類案件同類處理，這也是提升司法權(quán)威，提高司法公信力的根本途徑之一。目前得到更多認(rèn)同的是，對(duì)于類似案件的處理應(yīng)當(dāng)做到求大同、存小異。所謂求大同，就意味著對(duì)于類似的案件，在定性方面要體現(xiàn)出絕對(duì)的同。以前文所述的盜竊電瓶車案為例，如果有的法院作出盜竊罪的判決，有的則作出詐騙罪的判決，這樣在定性方面的差異顯然就很難服眾，司法公信力也無(wú)從談起。至于量刑方面，則可以體現(xiàn)求小異，每一起個(gè)案之中，行為人的刑事責(zé)任不可能完全相同，也正是因?yàn)檫@種不同，必然導(dǎo)致量刑存在差異。只要在堅(jiān)守罪刑法定主義原則的情況下，作出合理的解釋、找到合理的依據(jù)，這樣的“小異”就有存在的合理性。所以，不能一味地追求形式上的同案同判，更不能認(rèn)為判決結(jié)果的不同就存在爭(zhēng)議性。

基于以上分析，以同類案件同類處理來(lái)替代我們傳統(tǒng)觀念中所謂的同案同判似乎更為科學(xué)，也更為合理。

不同判之根源

前文已經(jīng)明確，同類案件同類處理是一個(gè)更為科學(xué)的概念。但是在司法實(shí)踐中，也不乏類似案件出現(xiàn)不同的處理結(jié)果。作為不同判之根源，或許主要可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行探尋。

首先，法學(xué)是一門人文學(xué)科，因而難免會(huì)存在價(jià)值的判斷。張明楷教授曾經(jīng)指出，法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律問(wèn)題上總會(huì)站成意見(jiàn)相左的兩隊(duì)。在鸞翔鳳集、云起龍?bào)J的刑法學(xué)領(lǐng)域，何止兩隊(duì)，經(jīng)?？梢砸?jiàn)到三隊(duì)、四隊(duì)、五隊(duì)乃至更多的隊(duì)伍。對(duì)于司法辦案人員，尤其是法官而言，當(dāng)然也會(huì)出現(xiàn)相類似的情形。同時(shí)，在人文學(xué)科領(lǐng)域里，一個(gè)研究者提出的種種問(wèn)題與觀點(diǎn)，肯定并不獨(dú)立于他的整個(gè)人格，因而也并不獨(dú)立于他的家庭背景、成長(zhǎng)經(jīng)歷、生活狀態(tài)、社會(huì)地位、閱讀范圍、正義感覺(jué)以及法律意識(shí)等，甚至，司法辦案人員在學(xué)生時(shí)代所繼承的學(xué)術(shù)流派都有可能對(duì)其理解和解釋法律產(chǎn)生影響。因此，不同的司法辦案人員對(duì)于法律有不同的理解和看法，從某種程度上來(lái)說(shuō)是正常的，也是必然的現(xiàn)象。

另一方面，我們都知道，法律應(yīng)當(dāng)明確，但法律又難免存在模糊之處。就刑法而言，刑法分則條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件是類型化的具體事實(shí)，換言之，每個(gè)法定的構(gòu)成要件都表現(xiàn)為一個(gè)類型。既然是類型化的問(wèn)題，難免會(huì)存在邊界的界定，更何況，這個(gè)世界上不會(huì)有哪個(gè)犯罪嫌疑人在實(shí)施犯罪之前會(huì)先對(duì)照翻看刑法條文，因此，行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪就需要對(duì)刑法條文進(jìn)行解釋。既然是解釋，就會(huì)存在不同的側(cè)面，不同的角度，不同的出發(fā)點(diǎn)，這些都會(huì)成為“不同判”的原因所在。

其次，在每一起個(gè)案中，行為人刑事責(zé)任的大小同樣也會(huì)對(duì)最終的判決產(chǎn)生影響。我國(guó)刑法第5條規(guī)定，刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。我國(guó)有學(xué)者提出，刑事責(zé)任是罪刑之間的調(diào)節(jié)器，通過(guò)刑事責(zé)任的調(diào)節(jié)功能以及綜合評(píng)價(jià)功能的發(fā)揮，從而實(shí)現(xiàn)犯罪類型到刑罰裁量之間的順利過(guò)渡，進(jìn)而保障刑事司法公正性與個(gè)別化之間的平衡。對(duì)于同案不同判的現(xiàn)象，其中的合理依據(jù)就在于刑事責(zé)任這個(gè)罪刑之間的“調(diào)節(jié)器”功能的充分發(fā)揮。前文所述的電瓶車盜竊案中，諸如對(duì)于犯罪動(dòng)機(jī)及目的、悔罪態(tài)度、累犯情節(jié)等，都屬于對(duì)行為人刑事責(zé)任考量的標(biāo)準(zhǔn)。刑事責(zé)任的不同，最終刑罰也必然不同。

解決之途徑

絕對(duì)意義上的同案同判事實(shí)上根本不存在，其實(shí)也沒(méi)有必要得出完全相同的判決結(jié)果。但是另一方面，類似案件類似處理必須得到保證。這不僅僅關(guān)系到司法的權(quán)威，也關(guān)系到司法的公信力。今年7月，最高人民法院就發(fā)布了關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見(jiàn)，力求進(jìn)一步統(tǒng)一法律適用，從而在一定程度上解決同案不同判的問(wèn)題。

在上海，檢察機(jī)關(guān)也對(duì)同類案件同類處理進(jìn)行了實(shí)踐探索。記者從上海市楊浦區(qū)人民檢察院處了解到，該院根據(jù)“上海市檢察機(jī)關(guān)司法案例研究基地”的工作計(jì)劃，與上海市人民檢察院共同研發(fā)了“司法案例智能檢索系統(tǒng)”。

據(jù)了解，該系統(tǒng)將嵌入辦案流程，建設(shè)成一個(gè)面向檢察人員辦案為主，輔以向法律研究者和社會(huì)公眾開(kāi)放使用，兼顧案例檢索、宣傳、研究等作用，為檢察人員加強(qiáng)案例運(yùn)用、檢察機(jī)關(guān)探索推進(jìn)類案強(qiáng)制檢索工作機(jī)制、擴(kuò)大檢察工作社會(huì)影響力提供支持保障的綜合性平臺(tái)。

作為一項(xiàng)全新的系統(tǒng)，司法案例智能檢索系統(tǒng)具有兩大核心功能：第一，強(qiáng)制檢索。辦案人員將案件審查報(bào)告導(dǎo)入系統(tǒng)，系統(tǒng)對(duì)報(bào)告進(jìn)行掃描后與案例庫(kù)進(jìn)行匹配，推送具有一定關(guān)聯(lián)度的案例，關(guān)聯(lián)度根據(jù)報(bào)告所匹配的關(guān)鍵詞層級(jí)予以設(shè)定。根據(jù)設(shè)定的案件等級(jí)，辦案人員必須查看并參照或者可以參照，對(duì)于應(yīng)當(dāng)參照而未參照的情況應(yīng)說(shuō)明理由。第二，自主檢索。辦案人員自發(fā)地進(jìn)行案例檢索，是強(qiáng)制檢索的有益補(bǔ)充，提供較為全面的辦案、研究參考，對(duì)是否參照適用推送案例不作強(qiáng)制性要求。

司法案例智能檢索系統(tǒng)還整合了“兩高”指導(dǎo)性案例、公報(bào)案例、典型案例，本市市檢察院、市高級(jí)人民法院內(nèi)部或者公開(kāi)發(fā)布的對(duì)本市司法辦案有重要參考意義的案例，以及引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注的或者具有引領(lǐng)性、影響性作用的境內(nèi)外案例等。目前，已收錄可供查詢的案例共760個(gè)。

此外，對(duì)案例進(jìn)行深層解構(gòu)，全面梳理案例的發(fā)布背景和相關(guān)法律、司法解釋及規(guī)范性文件，從案例的法律適用、辦案方法和辦案理念三個(gè)方面提取案例的關(guān)鍵詞和規(guī)則，形成“案由—案例主題—關(guān)鍵詞—規(guī)則”四層級(jí)解構(gòu)表格，運(yùn)用系統(tǒng)技術(shù)形成檢索圖譜。目前，已對(duì)最高檢第1至21批指導(dǎo)性案例共計(jì)80個(gè)進(jìn)行深度解構(gòu)，并對(duì)417個(gè)兩高指導(dǎo)性案例、公報(bào)案例、市院檢委會(huì)通報(bào)案例進(jìn)行關(guān)鍵詞提取。