建設(shè)工程施工合同履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

王秋娜 廈門路橋建設(shè)集團(tuán)有限公司

施工管理階段承擔(dān)著把設(shè)計(jì)藍(lán)圖變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的重大責(zé)任，是項(xiàng)目管理中時(shí)間最長的階段，也是所需花費(fèi)的人力、物力、財(cái)力最多的階段，自然也就是最容易引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)的階段。

一、未履行變更、簽證手續(xù)的風(fēng)險(xiǎn)及防范

1.風(fēng)險(xiǎn)：實(shí)際中，施工中經(jīng)常會(huì)發(fā)生一些超出原合同承包范圍的小工程，業(yè)主口頭通知施工單位先予完成，隨后再履行簽證手續(xù)。由于各種各樣的原因，直到變更施工完畢后，也沒有正式的變更單，簽證手續(xù)也沒辦理?；蛘哂幸恍┕こ逃羞M(jìn)行變更或增加，但是同時(shí)取消一些工程，工程款項(xiàng)上口頭約定進(jìn)行對(duì)抵，但沒有以書面的變更、簽證實(shí)行予以固定。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。也就是說，在承包人能夠證明其增加的施工行為得到發(fā)包人同意或者認(rèn)可的，雖然沒有工程量變更的簽證等證明文件，但如果承包人能夠提供如會(huì)議紀(jì)要、工程檢驗(yàn)記錄、雙方往來記錄、洽商記錄、通知記錄、函件等材料，證明工程量變化系出自發(fā)包人的意思表示，對(duì)于這些證據(jù)材料也可以作為認(rèn)定工程量變化的依據(jù)。因此，如果出現(xiàn)一些項(xiàng)目原本是不需要額外支付款項(xiàng)的，但是如果沒有履行相應(yīng)手續(xù)，可能造成承包人今后以實(shí)際發(fā)生而且經(jīng)過業(yè)主同意而額外要求支付工程款。

2.防范：（1）盡可能及時(shí)、依照程序進(jìn)行變更、簽證，并保存好各種書面文件；（2）工程有實(shí)際變更，但不屬于額外支付費(fèi)用項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)注意業(yè)主現(xiàn)場人員、監(jiān)理工程師的授權(quán)及簽字，避免只確認(rèn)了事實(shí)，但是對(duì)費(fèi)用的承擔(dān)沒有說明，造成今后的索賠；（3）根據(jù)實(shí)際情況需要，區(qū)分對(duì)待變更、簽證手續(xù)，注意司法解釋中的工程量結(jié)算要點(diǎn)。

二、不行使權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)

合同中會(huì)約定一些權(quán)利，而權(quán)利的是否行使當(dāng)然取決于當(dāng)事人自己。關(guān)鍵是如果當(dāng)事人不行使自己的某個(gè)權(quán)利，將會(huì)導(dǎo)致相關(guān)利益的損失。比如在施工過程中，承包人將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條的規(guī)定，屬于發(fā)包人可以請(qǐng)求法院解除建設(shè)工程施工合同的情形，若發(fā)包人不形式，任憑這種情況持續(xù)下去，將來發(fā)生糾紛，建設(shè)工程施工合同可能被認(rèn)定為無效合同，而無效合同和有效合同的處理后果在法律上是不相同的。

三、資料傳遞中不簽收的風(fēng)險(xiǎn)及其防范

施工過程中，不可避免地會(huì)發(fā)生很多資料的傳遞，資料在不同當(dāng)事人之間傳遞的時(shí)候必須辦理簽收手續(xù)，明確簽收人和簽收時(shí)間，否則，當(dāng)事人的合法利益得不到保障。比如，業(yè)主向承包人發(fā)出相關(guān)通知、指令，但是承包人收到通知、指令后并沒有提供相應(yīng)簽收記錄、回執(zhí)等，今后在涉及這些通知、指令時(shí)，若對(duì)承包人不利的，承包人完全可以否認(rèn)。

因此，在進(jìn)行資料交接時(shí)，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的由對(duì)方授權(quán)代表簽字或蓋章的交接記錄，若對(duì)方拒簽的，可以采用快件寄送或公證等可以有效證明已經(jīng)傳遞相關(guān)資料的方式對(duì)事實(shí)予以固定。

四、安全管理的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

有句話叫做"建設(shè)工程安全責(zé)任重于泰山"，就此也可以看出安全管理階段的法律風(fēng)險(xiǎn)有多大。參與工程建設(shè)的各個(gè)主體包括業(yè)主、施工單位、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位，甚至是建設(shè)行政主管部門或其他行政部門都會(huì)對(duì)建設(shè)工程安全負(fù)有法律責(zé)任，相應(yīng)就都會(huì)產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于業(yè)主來說，常見的法律風(fēng)險(xiǎn)包括：未提供建設(shè)工程安全生產(chǎn)作業(yè)環(huán)境及安全施工措施所需費(fèi)用；未將保證安全施工的措施或者拆除工程的有關(guān)資料報(bào)送有關(guān)部門備案；對(duì)勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位提出不符合安全生產(chǎn)法律、法規(guī)和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的要求；要求施工單位壓縮合同約定的工期；將拆除工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的施工單位；等等。

法律規(guī)定：《中華人民共和國民法通則》第一百二十五條規(guī)定，在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。第一百二十六條規(guī)定，建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第十六條規(guī)定，下列情形，適用民法通則第一百二十六條的規(guī)定，由所有人或者管理人承擔(dān)賠償責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外：（一）道路、橋梁、隧道等人工建造的構(gòu)筑物因維護(hù)、管理瑕疵致人損害的；（二）堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的；（三）樹木傾倒、折斷或者果實(shí)墜落致人損害的。前款第（一）項(xiàng)情形，因設(shè)計(jì)、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設(shè)計(jì)、施工者承擔(dān)連帶責(zé)任。

上述法律、司法解釋中的條款可以體現(xiàn)業(yè)主在工程建設(shè)中可能承擔(dān)安全責(zé)任的情形、方式等等。也說明了安全責(zé)任包括對(duì)自己員工的責(zé)任、對(duì)工地以外第三人的責(zé)任、對(duì)工地非自己員工的工人的責(zé)任、對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的責(zé)任等等。

因此，防范安全責(zé)任可以從如下幾個(gè)方面進(jìn)行：

（1）制定安全保護(hù)措施，加強(qiáng)安全防范教育，確保安全生產(chǎn)，并注意證據(jù)的保存；（2）保險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，自己的雇員應(yīng)當(dāng)有工傷保險(xiǎn)或雇員意外傷害險(xiǎn)；要求承包人為其雇員投保；考慮投保第三者責(zé)任險(xiǎn)等；（3）要求承包人就其施工人員應(yīng)當(dāng)報(bào)送名單，避免產(chǎn)生人員與業(yè)主是否為事實(shí)勞動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)；（4）要求承包人對(duì)施工現(xiàn)場加強(qiáng)管理，各種警示標(biāo)志、防護(hù)措施應(yīng)當(dāng)落實(shí)到位，并注意措施的證據(jù)固定；（5）與承包人在合同中對(duì)安全責(zé)任進(jìn)行界定，場地的交接時(shí)間應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明；（6）避免允許沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的承包人入場；（7）其他必要的、合理的措施。

五、不及時(shí)行使權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)及防范

這一點(diǎn)集中體現(xiàn)在合同一方對(duì)另一方的索賠上，一般合同都會(huì)對(duì)索賠規(guī)定一個(gè)明確的程序，包括時(shí)間方面的要求，如規(guī)定發(fā)生索賠事件后多少天之內(nèi)提出索賠意向等等?，F(xiàn)實(shí)中，當(dāng)事人及時(shí)履約的意識(shí)不強(qiáng)，經(jīng)常超過合同約定的期限提出索賠要求，那么其后果可能導(dǎo)致索賠無效，當(dāng)然，對(duì)方自愿賠償?shù)牧懋?dāng)別論。

不論是施工單位向業(yè)主索賠，還是業(yè)主向施工單位索賠，這種情況都經(jīng)常出現(xiàn)。

防范：（1）掌握索賠的一般途徑：索賠條款的查找→索賠程序的歸納→索賠證據(jù)的制作與收集→請(qǐng)求協(xié)商確認(rèn)。（2）落實(shí)專門的部門、專門的人員進(jìn)行索賠管理。（3）注意索賠證據(jù)的收集：如招標(biāo)、投標(biāo)文件；會(huì)議紀(jì)要；來往信函；指令或通知；施工組織設(shè)計(jì)；施工現(xiàn)場的各種記錄；工程照片；氣象資料；各種驗(yàn)收?qǐng)?bào)告；有關(guān)原始憑證；國家發(fā)布的相關(guān)規(guī)定及有效信息等等。

六、其他風(fēng)險(xiǎn)

在施工管理階段除了上述風(fēng)險(xiǎn)外，還有其他一些法律風(fēng)險(xiǎn)，比如：項(xiàng)目履行中各方明示代表的行為效力；合同單方解除權(quán)的行使條件與程序；在合同中怎樣有效設(shè)定特別生效條款或承包方式；工程窩工狀況下工效下降的計(jì)算方式及損失賠償范圍；工程停建、緩建，中間停工時(shí)的退場、現(xiàn)場保護(hù)、工程移交、結(jié)算方法和損失賠償范圍等等。