論治安傳喚行為的法律屬性及可訴性

何紫瑤

（湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410081）

根據(jù)現(xiàn)有的法律，對治安傳喚行為進行規(guī)定主要集中在《治安管理處罰法》《出境入境管理法》《行政案件程序規(guī)定》中，但它們僅僅只對治安傳喚行為的適用主體、適用范圍及適用程序作了概括性規(guī)定，而對治安傳喚行為的法律屬性并未給予明確規(guī)定?！吨伟补芾硖幜P法》規(guī)定了三種傳喚形式，即口頭傳喚、書面?zhèn)鲉竞蛷娭苽鲉?；《行政案件程序?guī)定》將強制傳喚規(guī)定為一種行政強制措施；《行政強制法》只規(guī)定了限制人身自由的行政強制措施，但并沒有對這一類行政強制措施進行具體列舉。那么治安傳喚行為的法律屬性到底是什么？理論界和實務界都有爭議，爭議主要集中在治安傳喚行為是一種行政調(diào)查行為還是一種行政強制措施。由于對其法律屬性的界定不同，關于治安傳喚行為是否可訴以及可訴性標準如何等問題，在理論界和實務界尚未達成共識。本文試圖對治安傳喚行為的性質進行界定，并在此基礎上對其可訴性進行分析。

一、問題的提出

案例一：2016年11月23日，湯太陽因涉嫌到北京中南海周邊非正常上訪，于當晚23時被南京市公安局樓鼓分局傳喚至樓鼓公安分局樓鼓派出所。針對該傳喚行為，原告認為鼓樓公安分局既未出示傳喚證也未將傳喚的原因和依據(jù)告知，且未及時通知家屬，存在程序違法行為。湯太陽對樓鼓公安分局提起行政訴訟。經(jīng)查明，樓鼓公安分局在對湯太陽進行傳喚調(diào)查后于2016年11月24日對湯太陽作出了行政拘留10日的處罰。湯太陽對該決定不服，向法院提起行政訴訟。法院認為鼓樓公安分局對湯太陽進行傳喚是其受案后開展調(diào)查的一個環(huán)節(jié)，是該分局作出處罰決定之前的過程性行為，在該分局已作出行政處罰決定的情況下，對湯太陽權利義務產(chǎn)生最終影響的是行政處罰行為。所以，鼓樓公安分局對湯太陽的傳喚行為對其權利義務并不產(chǎn)生最終影響，湯太陽的起訴不符合提起行政訴訟的法定條件，遂裁定駁回起訴。①

案例二：2015年10月14日，楊鷗因與他人爭吵發(fā)生肢體沖突，被南區(qū)派出所立案調(diào)查。為進一步調(diào)查案情，同年10月27日，南區(qū)派出所決定傳喚楊鷗至該所接受詢問，并于同日向其送達傳喚證，告知其傳喚原因和處所。傳喚過程中，南區(qū)派出所工作人員攜有手銬，但未對楊鷗使用，楊鷗被帶走時其妻亦在現(xiàn)場。當日10時05分，楊鷗到達南區(qū)派出所，南區(qū)派出所對其進行了人身安全檢查及DNA等身份信息采集，后制作了詢問筆錄。調(diào)查結束后，楊鷗于當日17時50分離開南區(qū)派出所。楊鷗認為，南區(qū)派出所上述傳喚行為缺乏事實依據(jù)且違反法定程序，便在法定期限內(nèi)向法院提起行政訴訟。法院認為，因南區(qū)派出所未能提供有效證據(jù)證實其已經(jīng)對楊鷗家屬進行了告知，該行為雖對楊鷗權利不產(chǎn)生實質影響，但仍屬程序瑕疵，構成輕微違法，最終做出確認違法的判決。②

在上述兩個案例中，都是當事人針對治安傳喚行為提起訴訟。案例一中，法院將傳喚行為認定為是行政調(diào)查的一個環(huán)節(jié)，沒有對行政相對人的權利義務產(chǎn)生實質影響，從而將該傳喚行為認定為不可訴。案例二中，法院將傳喚行為認定為一種具有獨立可訴性的行政行為，對其進行了實質審查并作出了違法判決。那么，治安傳喚行為是否可訴，如何救濟？事實上，司法實踐中還沒有形成統(tǒng)一標準。究其本源，在于人們對治安傳喚行為法律屬性的認定沒有統(tǒng)一。關于治安傳喚行為法律屬性的認定，學界和實務界存在爭議。

二、治安傳喚行為法律屬性之界定

在司法實踐中，根據(jù)北大法寶的檢索，針對治安傳喚行為提起行政訴訟的司法案例共有54份。經(jīng)過梳理，我們發(fā)現(xiàn)法院所做的裁判類型主要分為三類。

第一類，將治安傳喚認定為普通調(diào)查行為，其作為一種過程性行為被后續(xù)的行政處罰決定所吸收，所以法院認為其不具有可訴性，遂裁定駁回起訴。這一類裁判文書共有10份，如“湯太陽訴南京市公安局鼓樓分局強制措施類糾紛案”①“錢彩勤與宜興市公安局城北派出所確認傳喚行為違法及行政賠償上訴案”③。第二類，將治安傳喚認定為一種具體行政行為，盡管其不直接對當事人的權利義務造成影響，但其與當事人的切身利益密切相關，尤其是在強制傳喚的情形中，對當事人的人身自由產(chǎn)生了直接、客觀的影響，法院經(jīng)過實質審理并作出了駁回起訴或者確認違法的判決。這一類裁判文書共有35份，如“馬小棣與北京市公安局東城分局行政傳喚行為違法上訴案”④和“楊鷗訴蘇州市公安局吳中分局南區(qū)派出所治安管理行政傳喚行為案”②。第三類，由于被訴傳喚行為超過訴訟時效、被告不適格、屬于刑事傳喚等其他原因，法院裁定駁回了當事人的起訴。這一類裁判文書總共有9份，如“邢實與重慶市黔江區(qū)公安局城西派出所要求確認非法傳喚行政侵權一審行政裁定書”⑤和“王麗萍與常州市公安局金壇分局傳喚行為違法并行政賠償一案一審行政裁定書”⑥。

經(jīng)過對上述裁判文書的梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，司法實踐中關于治安傳喚性質認定的分歧在于治安傳喚是一種普通調(diào)查行為還是一種具體行政行為。如果治安傳喚是一種具體行政行為，則應認定為何種具體行政行為？事實上，在對相關裁判文書的進行梳理過程中，我們發(fā)現(xiàn)行政相對人一般都將治安傳喚認定為一種行政強制措施，以尋求訴訟救濟。而由于沒有相關法律明確將治安傳喚規(guī)定為一種行政強制措施，且根據(jù)《立法法》的規(guī)定，行政強制措施必須由法律進行確定，所以法院對治安傳喚進行實質審查時將其籠統(tǒng)界定為一種具體行政行為。同時，學界關于治安傳喚性質界定的討論，也多集中在治安傳喚是一種行政調(diào)查行為還是一種行政強制措施上。因此，本文對治安傳喚行為的性質界定主要討論其是一種普通的行政調(diào)查行為還是一種行政強制措施。

（一）行政調(diào)查行為的概念及特征

“行政調(diào)查”的概念最初形成于日本，而國內(nèi)關于行政調(diào)查的概念目前還沒有一部法律對其進行統(tǒng)一界定，因此，對于“行政調(diào)查”概念的外延在我國學界并沒有達成一致。廣義上，根據(jù)強制性的不同，“行政調(diào)查”應當被分為“任意調(diào)查”和“強制調(diào)查”兩種。任意調(diào)查是指行政調(diào)查主體進行調(diào)查時，被調(diào)查者不承擔協(xié)助調(diào)查的法律義務，行政主體不得以強制手段進行調(diào)查。任意調(diào)查的前提是相對人的自愿接受，任意調(diào)查缺乏相應行政制裁的保障，如行政主體為發(fā)布行政命令而在社會開展廣泛調(diào)查，相對人可以拒絕接受。強制調(diào)查是指行政主體以相應行政制裁為保障，對行政相對人進行行政調(diào)查，行政相對人拒絕接受調(diào)查時，行政主體可以強制進行。而狹義上的“行政調(diào)查”外延僅包括“任意調(diào)查”部分[1]。由于在上述將治安傳喚定性為行政調(diào)查行為的裁判文書中，是將治安傳喚定性為普通行政調(diào)查行為，這種普通調(diào)查行為區(qū)別于強制調(diào)查行為，所以，本文對于“行政調(diào)查”的探討采取狹義理解。

（二）行政強制措施的概念及特征

關于行政強制措施的概念，《行政強制法》第二條將其界定為行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財務實施暫時性控制的行為。根據(jù)該法條的表述，我們可以認為行政強制措施有以下法律特征：第一，行政強制措施具有保障性。根據(jù)“為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形”的表述，可以得知行政強制措施是為了保障某種秩序得以遵守，特別是為了保障后續(xù)行政行為的有效作出，如為了保障事后的檢查而扣押財物，為了保障事后進行行政處罰而暫扣當事人的駕駛證……[2]第二，行政強制措施具有暫時性。行政強制措施是行政機關在行政管理過程中為維護和實施行政管理秩序而采取的暫時性手段，本身不是其管理的最終目標。第三，行政強制措施具有可恢復性。由于行政強制措施是暫時性的限權行為，也就是不是終局性的剝奪當事人的權利，當行政強制措施被撤銷或者期滿后，當事人的權利可以恢復到“原狀態(tài)”。所以，行政強制措施具有可恢復性。第四，行政強制措施具有物理性。行政強制措施不像那些多為意思表示而做出的具體行政行為，如行政命令、行政許可、行政確認等，而更多是以行政決定的形式體現(xiàn)，以對人身和財物進行實際上的控制為表現(xiàn)形式。所以，它具有一定的物理性。第五，行政強制措施具有合一性。有學者指出，行政強制措施和行政強制執(zhí)行都是由“基礎行為”和“執(zhí)行行為”組成，但是不同于行政強制執(zhí)行的是行政強制措施具有“基礎行為”和“執(zhí)行行為”的合一性[3]。

（三）行政調(diào)查行為和行政強制措施的區(qū)別

程序性行政行為與實體性行政行為不同。行政調(diào)查屬于行政程序,是行政程序的一般性制度。所謂程序性行政行為，是法律規(guī)定的一系列補充和輔助措施的總稱，旨在規(guī)范行政主體行使行政權力的方式、形式和步驟，而直接在行政程序中產(chǎn)生的法律關系[4]，對行政實體法律關系產(chǎn)生間接作用或影響。而行政強制措施作為實體性的行政行為，對于相對人的人身權、財產(chǎn)權等實體性權利產(chǎn)生實質性影響。因此，行政調(diào)查性質上應當屬于程序性行政行為，而行政強制措施則屬于實體性行政行為。

強制性不同。強制性是行政強制措施最根本的特性之一，行政主體通過一定強制性手段以達到制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等行政管理目的。而行政調(diào)查則一般不采用強制手段，以相對人自愿接受為前提，缺乏刑罰或行政制裁保障。

對行政相對人權利義務的影響不同。行政調(diào)查具有間接影響權益性，行政調(diào)查行為本身不會對當事人的實體權利義務產(chǎn)生直接的影響，調(diào)查僅僅是為最終的行政決定服務的,對當事人的實體權利義務作出處分的是最終的行政決定[5]。行政強制措施由于其手段的強制性，在行使的過程中對相對人的人身、財產(chǎn)等權益必定會造成實質性的直接影響。

獨立性不同。行政調(diào)查行為服務于之后的行政決定，不屬于一個具有獨立性的行政行為，如果其后不跟隨對于相對人權利義務具有處分性的行政決定，那么，單獨的行政調(diào)查行為往往不會產(chǎn)生行政法意義上的法律關系的變化。而行政強制措施是具體行政行為的一種，具有獨立性，在單獨的行政強制措施行為實施的那一刻，就已經(jīng)產(chǎn)生了一定行政法意義上的法律后果。

（四）治安傳喚行為是一種行政強制措施

治安傳喚行為不是一種行政調(diào)查行為，它是公安機關依法要求特定人員到指定地點接受調(diào)查或者詢問以查明案件事實的行為?！吨伟补芾硖幜P法》規(guī)定了三種傳喚形式，即口頭傳喚、書面?zhèn)鲉竞蛷娭苽鲉?。《行政案件程序?guī)定》將強制傳喚規(guī)定為一種行政強制措施，而對于口頭傳喚和書面?zhèn)鲉静]有進行性質上的說明。治安傳喚行為往往是通過口頭、書面的方式要求當事人在規(guī)定的時間到特定地點接受調(diào)查或詢問，如果沒有按時到達，公安機關可以對當事人進行強制傳喚。無論是口頭傳喚還是書面?zhèn)鲉?，都是對特定人員在指定時間到達指定地點的一種要求，其在性質上與強制傳喚并無二致，對于相對人而言都具有一定的強制性，本質上都對當事人的人身權進行了一定的限制，對相對人的權利產(chǎn)生了實質上的影響。而通過上文對于“行政調(diào)查”和“行政強制措施”的對比可知，治安傳喚行為的強制性、對相對人權利義務產(chǎn)生的實質影響都與作為程序性行政行為的“行政調(diào)查”有所區(qū)別。在前述案例一中，法院以傳喚行為沒有對行政相對人的權利義務產(chǎn)生實質影響為由，將其認定為普通調(diào)查行為，筆者認為該裁判理由過于牽強。原因在于，該傳喚行為本身具有強制性，它不需要以當事人的同意為前提，相反是強迫當事人接受該措施，地點上又沒有給當事人選擇的空間，當事人的人身自由明顯處于被強制限制的狀態(tài)，因此，該傳喚行為對行政相對人的人身權利產(chǎn)生了實質影響。

如果治安傳喚行為不能被認定為行政調(diào)查行為，那么其是否符合行政強制措施的法律特征？第一，無論是口頭傳喚、書面?zhèn)鲉具€是強制傳喚，都對當事人的人身權進行了一定限制。所以，治安傳喚具有一定的限權性。第二，治安傳喚行為僅僅是公安機關對當事人的人身權進行暫時性的控制。第三，當事人將在傳喚結束后，人身將恢復自由。所以，治安傳喚又具有可恢復性。第四，治安傳喚行為的實施目的是防止違法行為的繼續(xù)發(fā)生，造成證據(jù)毀損、滅失，具有保障性的特點。第五，治安傳喚行為也具有一定物理性。雖然口頭傳喚和書面?zhèn)鲉酒湟话阋砸馑急硎镜淖龀鰹楸憩F(xiàn)形式，但是，無正當理由不接受傳喚或者逃避傳喚的當事人，公安機關可以強制傳喚。所以，不管是口頭傳喚、書面?zhèn)鲉具€是強制傳喚，客觀上都對當事人的人身進行了一定控制。第六，治安傳喚行為具有合一性，其表現(xiàn)在傳喚行為的作出往往以口頭或書面的形式作出，這個先行為可以被稱作治安傳喚行為的“基礎行為”，而后行為則為傳喚行為的實施，該后行為又可以被稱作“執(zhí)行行為”。由于作出傳喚決定的行為在司法實踐中是無法獨立得到救濟的，只有傳喚行為目的的實現(xiàn)，其才具有獲得救濟的可能性，所以先行為一般被后行為所吸收，具有合一性[6]。

綜上所述，治安傳喚行為不符合行政調(diào)查行為的法律特征，而符合行政強制措施的限權性、暫時性、可恢復性、保障性、物理性和合一性的法律特征。所以，將治安傳喚行為認定為行政強制措施更為合理?？陬^傳喚、書面?zhèn)鲉竞蛷娭苽鲉颈举|上并無區(qū)別，只是形式上的表現(xiàn)方式不同，并不能改變口頭傳喚和書面?zhèn)鲉镜姆蓪傩浴?/p>

三、治安傳喚行為的可訴性分析

經(jīng)過上文的分析，可以將治安傳喚行為認定為行政強制措施,原因在以下兩點：首先，《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第四十二條第二款已經(jīng)將強制傳喚認定為一種行政強制措施；其次，根據(jù)《行政訴訟法》第十二條的規(guī)定：對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結等行政強制措施和行政強制執(zhí)行不服的，當事人可以提起行政訴訟。因此，將治安傳喚行為納入行政訴訟的受案范圍不存在法律上的障礙。

（一）治安傳喚行為可訴性的類型化分析

在司法實踐中，根據(jù)對前文所述的54份裁判文書的整理，我們發(fā)現(xiàn)，有12份裁判文書將治安傳喚行為認定為輔助性行政行為，不可訴；有35份裁判文書將治安傳喚行為認定為獨立的行政行為，可以單獨被提起訴訟。在學理上，行政強制措施可以分為輔助性的行政強制措施和獨立性的行政強制措施。這一分類的法律意義在于：獨立性的行政強制措施能夠獨立地適用法律救濟，而輔助性的強制措施并不獨立適用法律救濟，因它被后續(xù)行為吸收，法律只對后續(xù)行為進行救濟，而它隨著后續(xù)行為的被救濟而得到救濟。大量行政強制措施都能獨立存在，如強制戒毒、查封扣押財產(chǎn)等。但是也有一些強制措施不具有獨立性，一般會被后續(xù)的行政行為所吸收，大多數(shù)的行政檢查屬于這一類[7]。雖然說治安傳喚行為屬于行政強制措施，但是是屬于獨立性行政強制措施還是屬于輔助性行政強制措施，不能一概而論。

治安傳喚行為可以分為作為中間環(huán)節(jié)的傳喚行為與對當事人具有終局性影響的傳喚行為。作為中間環(huán)節(jié)的傳喚行為，是指公安機關為了做出后續(xù)的行政決定而要求特定人員到指定地點接受調(diào)查或者詢問的行為，該類傳喚行為一般是后續(xù)行政決定做出的一個中間環(huán)節(jié)。而具有終局性的傳喚行為是指公安機關為了查明案件事實，依法要求特定人員到指定地點接受調(diào)查或者詢問的行為，在該類傳喚行為結束后，公安機關沒有后續(xù)的程序決定，所以具有終局性。根據(jù)成熟性原則，可以將中間環(huán)節(jié)的傳喚行為認定為輔助性的強制措施，而對當事人具有終局性影響的傳喚行為可以認定為獨立性的行政強制措施。如果當事人對中間環(huán)節(jié)的傳喚行為不服，可以對后續(xù)的行政行為提起訴訟，那么中間環(huán)節(jié)的傳喚行為就通過后續(xù)行政行為的被救濟而獲得救濟。如果當事人對具有終局性影響的傳喚行為不服，可以直接對該傳喚行為提起訴訟。這樣就能將治安傳喚行為都納入司法救濟的范圍內(nèi)，從而有利于保障當事人的基本權利。

（二）治安傳喚行為可訴性標準之界定

上文已經(jīng)提到，治安傳喚行為可以依據(jù)成熟性原則，將中間環(huán)節(jié)的傳喚認定為輔助性的強制措施，而對當事人具有終局性影響的傳喚可以認定為獨立性的行政強制措施。下面通過對成熟性原則內(nèi)涵的界定，分別對兩類治安傳喚行為進行可訴性分析。

成熟性原則起源于美國的艾博特制藥廠訴加德納案。我國雖然不能以判例形式對成熟性原則予以確認，但是在我國學界，對于成熟性原則的界定也進行過討論，但并沒有形成統(tǒng)一的標準。王名揚教授認為成熟性原則是指行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段，即已經(jīng)達到成熟的程序,才能允許進入司法審查[8]。姜明安教授則從實用的角度，明確指出以是否對相對人的權利和義務產(chǎn)生了實際不利影響作為案件成熟與否的標準[9]。根據(jù)有關適用成熟性原則的司法案例，法院大多是采用王名揚教授的觀點，把成熟性原則界定為：行政程序只有發(fā)展到適宜由法院審查的階段才算達到成熟階段，而只有達到成熟階段，法院才能對其進行司法審查[10]。姜明安教授的界定雖然具有很強的可操作性,但卻可能因為其太過具體而限制該理論的長遠發(fā)展。應該說，王名揚教授對案件成熟原則的界定符合其作為原則所應具有的特征，即原則性、指導性、概括性的特征。所以本文對案件成熟性原則的界定采用王名揚教授的觀點。

根據(jù)成熟性原則，公安機關為了做出后續(xù)的處罰決定而將當事人傳喚到指定地點進行調(diào)查，那么該傳喚決定就是公安機關最后做出處罰決定之前的一個過程性決定，對當事人權利義務產(chǎn)生終局性的影響的行政行為是后續(xù)的處罰決定。司法機關如果對這個階段的程序決定進行審查，有可能影響后續(xù)行政處罰程序的正常發(fā)展，所以該階段的傳喚行為沒有達到訴訟案件的成熟性標準，而屬于輔助性的行政強制措施，不能單獨對其提起訴訟。而另一類的治安傳喚行為，公安機關在對當事人作出傳喚行為后，沒有再做出后續(xù)的行政行為，由于治安傳喚本身具有強制性，它不需要當事人的同意為前提，相反是強迫當事人接受該措施，地點上又沒有給當事人選擇的空間，當事人的人身自由明顯處于被強制限制的狀態(tài)，所以，這一類治安傳喚行為直接給當事人的權利義務造成了終局性的影響，符合案件成熟性原則的標準，屬于獨立的行政強制措施，具有獨立的可訴性。正如前述案例二中的治安傳喚行為，南區(qū)派出所在對當事人楊鷗完成相應的傳喚詢問程序后，沒有后續(xù)的行政行為，且該傳喚行為直接對當事人的人身權利進行了限制，屬于具有獨立性的行政強制措施，法院應對該傳喚行為進行實質審查并作出相應判決。

結語

從法律層面上將治安傳喚的法律屬性界定為行政強制措施，是規(guī)制公安機關治安傳喚行為、保障當事人基本權利的基礎。筆者建議相關法律將治安傳喚納入限制人身自由的行政強制措施的范圍內(nèi)。而在司法實踐的處理中，根據(jù)成熟性原則，將中間環(huán)節(jié)的傳喚認定為輔助性的行政強制措施，雖然不能對這一類治安傳喚單獨提起訴訟，但其可以隨著后續(xù)行政決定的被救濟而救濟。而將終局性的治安傳喚行為認定為獨立性的行政強制措施，可以單獨對這一類治安傳喚提起訴訟。這樣，所有的治安傳喚行為都能納入到司法審查的范圍內(nèi)，行政相對人可以針對違法的治安傳喚申請國家賠償。

注釋：

①詳見“湯太陽訴南京市公安局鼓樓分局強制措施類糾紛案”（2017）蘇01行申8號行政裁定書。

②詳見“楊鷗訴蘇州市公安局吳中分局南區(qū)派出所治安管理行政傳喚行為案”（2016）蘇05行終486號行政判決書。

③詳見“錢彩勤與宜興市公安局城北派出所確認傳喚行為違法及行政賠償上訴案”（2017）蘇02行終346號行政裁定書。

④詳見“馬小棣與北京市公安局東城分局行政傳喚行為違法上訴案”（2016）京02行終1631號行政判決書。

⑤詳見“邢實與重慶市黔江區(qū)公安局城西派出所要求確認非法傳喚行政侵權案”(2017)渝0114行初40號行政裁定書。

⑥詳見“王麗萍與常州市公安局金壇分局傳喚行為違法并行政賠償案一審”(2019)蘇0413行初43號行政裁定書。