體系轉(zhuǎn)換：知識產(chǎn)權(quán)法律語篇中的隱喻修辭

肖菲菲，梁志文

一、引言

修辭常常被視為論辯時說服他人的有力工具。其中，隱喻是最為常見的一種修辭，它通過比較不同事物的相似之處，用生動、易懂的事物來代替抽象、陌生的事物，以增強論辯的感染力。但是，法律語言充斥著晦澀且并不優(yōu)雅的術(shù)語。在那些堅持“法學(xué)屬于科學(xué)”的學(xué)者看來，法律就應(yīng)該避免使用具有誤導(dǎo)性的、不精確的隱喻。譬如，英國法學(xué)家邊沁特別反對法律中的隱喻修辭，他認為隱喻不具有理性，屬于“法律中的瘟疫”，如同“靜脈血管里的梅毒，侵蝕著每一寸機體”[1]。美國法官卡多佐在判決書中批評當事人使用“隱喻迷霧”的訴訟策略，因為“必須謹慎審查法律場合下的隱喻，它原本是解放思想的工具，但常常淪落到以奴役思想為目標”[1]。

盡管法律隱喻修辭的反對者言辭確鑿，但略具諷刺的是，他們的判詞或著作仍然使用了隱喻修辭，用來強化其論辯的說服力。事實上，隱喻修辭的框架系統(tǒng)形塑我們對法律的理解與應(yīng)用，有學(xué)者甚至認為它比我們想象中的作用更大：它影響法律的實際運作，扭轉(zhuǎn)法律的立法目的，但能安然躲避批評[2]。近些年來，知識產(chǎn)權(quán)法律語篇中的隱喻修辭逐漸引起了研究者的關(guān)注。一方面，這與知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整創(chuàng)新的最前沿技術(shù)密切相關(guān)。在規(guī)制新技術(shù)的法律的制定、修改及其適用時，立法者和司法者都面臨如何理解復(fù)雜技術(shù)的問題。通過與其熟悉的事物進行類比，是快速掌握新技術(shù)并尋求法律解決方案的必經(jīng)之道[3]。另一方面，它還與修辭學(xué)的進展密切相關(guān)。新修辭理論認為，隱喻修辭不只是傳統(tǒng)理論所認為的“詩意的想象和修辭多樣性的一種策略”，“只是語言文字的特征”；事實上，“無論是在語言上還是在思想和行動中以及日常生活中，隱喻無處不在，我們思想和行為所依據(jù)的概念系統(tǒng)本身是以隱喻為基礎(chǔ)”[4]。修辭學(xué)理論的進展也使得法學(xué)研究者看待隱喻修辭的態(tài)度與觀點發(fā)生了重要變化。越來越多的學(xué)者不再將其理解為基于法律文本的清晰性而做的語言修飾，而是認為它屬于法律理性的構(gòu)建工具[5]。

現(xiàn)有的研究成果大都從“法律中的隱喻修辭”(metaphors in law)這一視角出發(fā)，其基本的出發(fā)點在于分析法律語篇中隱喻的法學(xué)意義[6]，譬如分析隱喻修辭在立法中的論辯力量，意圖促使知識產(chǎn)權(quán)制度的適度調(diào)整[7]；或者考察隱喻修辭的制度價值[8]。這些研究并未從語言學(xué)視角來甄別法律語篇中的隱喻修辭，并分析知識產(chǎn)權(quán)法律語篇中的隱喻是如何產(chǎn)生、演化的，以及存在哪些具體的應(yīng)用場景，而這正是本文所意欲研究的核心內(nèi)容。

二、知識產(chǎn)權(quán)法律語篇中的核心隱喻

依概念隱喻(conceptual metaphor)理論，“在我們的語言中，隱喻性表達與隱喻性概念系統(tǒng)地緊密相連”[4]。這使得法學(xué)研究重新重視法律隱喻，從語言文字的層次擴展到認知層次的理解、推理，再深入到法律隱喻的時代背景和文化環(huán)境，并進而宣稱“隱喻是所有法律之母”[6]。其中，法律隱喻的時代背景與文化環(huán)境影響其交流效果，如用“利維坦”(即《圣經(jīng)》中力大無比的巨獸)隱喻國家，在基督教文化中非常形象，但對非基督教文化地區(qū)的人們來說則往往不知所云。

概念隱喻理論還認為，隱喻不僅構(gòu)建了我們的語言，也構(gòu)建了我們的思維、態(tài)度和行為，它來自我們的日常經(jīng)驗，同時也具有宗教及文化的象征意義[4]。因此，隱喻體現(xiàn)了它作為一種系統(tǒng)的連貫性和一致性。隱喻的連貫性和一致性同樣體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)法律語篇之中。有學(xué)者認為，“除了少數(shù)諸如‘海盜’之類的隱喻，知識產(chǎn)權(quán)法律語篇很少有孤立使用相關(guān)隱喻”，并進而將其稱之為“隱喻族”(metaphor clusters)[9]①。在今天唾手可得的政治家話語、法學(xué)家話語與法律文本中，“勞作(勞動)”和“竊取”往往成為知識產(chǎn)權(quán)法律語篇的核心隱喻。“勞作”意味著付出努力或貢獻，代表了社會、經(jīng)濟和文化的進步。而“竊取”則意味著不正當、不道德、不可信，常常與犯罪、墮落和不健康密切相關(guān)。毫無疑問，它預(yù)設(shè)了相應(yīng)的價值判斷：勞作是好的，竊取是壞的。

預(yù)設(shè)可欲價值判斷的隱喻修辭，可稱之為積極隱喻。在知識產(chǎn)權(quán)法律語篇中，最為常見的積極隱喻是，將創(chuàng)新者(發(fā)明人與作者)類比那些在農(nóng)地上辛勤勞作、付出艱苦體力的勞動者，作品、發(fā)明則類比于收獲的農(nóng)作物或水果。“知識產(chǎn)權(quán)法中與農(nóng)業(yè)有關(guān)的隱喻可追溯到其發(fā)端時期。作為最早的版權(quán)判決之一，18世紀的米拉訴泰勒一案確立了普通版權(quán)法的地位，它宣稱‘收獲他人工作的經(jīng)濟產(chǎn)品(reapthe beneficial pecuniaryproduceof another man's work)是不符合自然正義的?！盵9]類似的表述也同樣出現(xiàn)在學(xué)術(shù)著述之中，如： Without this barrier, innovation is like acropinanunfencedfield, free to begrazedby competitors who have made no contribution to itscultivation.[10](“如果沒有這些障礙，創(chuàng)新就像未加防護的莊稼，未經(jīng)勞作的競爭者即可收割”)這一表述中，“未加防護的莊稼”“收割”“未經(jīng)勞作”都是來自相同的概念系統(tǒng)。

在版權(quán)法上，農(nóng)業(yè)隱喻曾經(jīng)構(gòu)建了整個制度的基本概念體系：農(nóng)民(喻指作者)辛勤勞作，額頭出汗(喻指獨創(chuàng)性)，播下種子(喻指創(chuàng)作作品)，期盼收獲他們的勞動果實(喻指享有排他權(quán)以獲得回報)。為此，他們在土地上建立籬笆(喻指版權(quán)法)或加上門鎖(喻指技術(shù)措施)，以防止盜竊(喻指盜版者)。譬如，在美國版權(quán)法上，“額頭出汗”(sweat of the brow)曾經(jīng)長期作為作品獨創(chuàng)性的判斷標準，直至1991年美國最高法院審理的Feist案才由“微弱的智慧火花”標準所取代。在數(shù)字時代，用于保護版權(quán)的技術(shù)措施也常常類比于門鎖，不管這“鎖”的功能強弱如何，撬鎖而入(規(guī)避技術(shù)措施)都是違法的[11]。

預(yù)設(shè)否定價值的隱喻修辭，為消極隱喻。知識產(chǎn)權(quán)法律語篇中最常見的消極隱喻是將未經(jīng)授權(quán)的作品利用行為類比于竊取行為[12]。美國法院在一起涉及音樂作品數(shù)字取樣版權(quán)糾紛案的判決書中，開篇就援引《圣經(jīng)》第八戒律“汝不可盜竊”："Thoushaltnotsteal." has been an admonition followed since the dawn of civilization. Unfortunately, in the modern world of business this admonition is not always followed. Indeed, the defendants in this action for copyright infringement would have this court believe thatstealingis rampant in the music business…….②(自人類文明誕生之初即已堅守“汝不可盜竊”這一箴言。但不幸的是，它并未為現(xiàn)代商業(yè)界所遵循。事實上，法院確信，被告這一侵犯版權(quán)的行為將使得音樂產(chǎn)業(yè)盜竊橫行)在美國的立法資料中，“竊取”的隱喻也比比皆是，如：The effectiveness of technological protection measures to preventtheftof works depends, in large part, on the rapid and dynamic development of better technologies.③(在很大程度上，阻止盜竊作品的技術(shù)保護措施之有效性取決于更佳技術(shù)的快速、動態(tài)開發(fā))

人們不僅將未經(jīng)授權(quán)利用作品的行為與刑事犯罪概念聯(lián)系起來，還將其與間諜、恐怖主義、色情或侵犯隱私聯(lián)系起來，以獲取道德倫理上的正當性?！笆褂谩瓴豢伞钪惖男谭ㄐg(shù)語是教育公眾最有效的方式，在特定條件下‘汝不可’復(fù)制的禁令也具有類似的效果?！盵13]將侵犯版權(quán)的行為稱之為大航海時期令人痛惡的海盜(pirates)行為，就是其中的一例。此外，疾病隱喻也會產(chǎn)生同樣的效果，如將作品的復(fù)制者稱之為有損受害者健康的“寄生蟲”(parasites)?！按畋丬嚒薄凹纳袨椤睆V泛使用于否定未經(jīng)授權(quán)之利用行為合法性的場合。例如，最高人民法院在2017最高法民申2056號民事裁定書中認為：“在此情形下，其……主觀上明顯具有攀附他人商譽及搭便車的意圖。”再如，江西省高級人民法院在2006贛民三終字第16號民事判決書中強調(diào)：“……公司以訂單組織生產(chǎn)，寄生行為嚴重，社會危害大?！?/p>

與勞動隱喻有關(guān)的“不勞而獲”也經(jīng)常使用，如北京知識產(chǎn)權(quán)法院在2016京73民終143號民事判決書中主張：“因作者為該獨創(chuàng)部分亦付出了創(chuàng)作性勞動，……不能允許他人不勞而獲、白白占用該作者的勞動。”在反不正當競爭法的適用中，“不勞而獲”是一個最為常用的隱喻。如北京市高級人民法院在2017京民終5號民事判決書中指出：“市場競爭的本質(zhì)在于用戶資源、商業(yè)機會的爭奪，但此種爭奪應(yīng)當依靠改善自身商品或服務(wù)的質(zhì)量與品質(zhì)，……而不是不勞而獲或者損人肥己?！睘榱藦娀埂安粍诙@”的說服力，法院甚至可以不惜生造成語。如最高人民法院在2013民三終字第5號民事判決書宣稱：“不付出勞動或者不正當?shù)乩盟艘呀?jīng)取得的市場成果，為自己謀取商業(yè)機會，從而獲取競爭優(yōu)勢的行為，屬于食人而肥的不正當競爭行為?！敝形睦镉小笆逞远省薄皳p人肥己”的成語，很明顯，“食人而肥”是對“食言而肥”的有意仿造，以強調(diào)不勞而獲的不當性。

在實際的法律語篇中，積極隱喻與消極隱喻往往結(jié)合一起使用，原告常常利用這一修辭策略。據(jù)北京知識產(chǎn)權(quán)法院2018京73民終126號民事判決書記載：“(原告)郭澤龍一幅幅作品的出爐均是多年的積累和長時間辛苦創(chuàng)作的結(jié)果，……多年的付出和積累換來了漫畫界的名望、知名度和一幅幅優(yōu)秀的作品，也帶來了作品被他人非法竊取的痛苦和損失?！痹谶@一具體語篇中，將作品的創(chuàng)作與勞作(出爐)聯(lián)系起來，將未經(jīng)授權(quán)的作品利用行為視為“非法竊取”，以實現(xiàn)其訴訟主張的正當性。

三、知識產(chǎn)權(quán)法律語篇中隱喻的應(yīng)用場景

在法律語篇中，隱喻的作用主要在于強化制度構(gòu)建中的法律概念，它主要的手段是類比已有的概念體系，目的在于將其背后的法律、社會、經(jīng)濟或倫理需求融入本體概念之中。有學(xué)者概括了法律語篇中隱喻的四種應(yīng)用場景：法律原則隱喻、法律方法隱喻、法律文本風(fēng)格隱喻和法律語言內(nèi)在隱喻[14]。它同樣適用于知識產(chǎn)權(quán)法律語篇的分析。

第一，法律原則隱喻。它是指用隱喻性術(shù)語表達的法律原則。事實上，大量的法律原則充斥著隱喻構(gòu)建，如“思想的自由市場”(Marketplace of Ideas)常常用于喻指言論自由或著作權(quán)與表達自由的關(guān)系?！八枷氲淖杂墒袌觥庇脕黼[喻言論自由，它最早為美國最高法院法官霍姆斯所提出：But when men have realized that time has upset many fighting faiths, they may come to believe even more than they believe the very foundations of their own conduct that the ultimate good desired is better reached byfreetradeinideas-- that the best test of truth is the power of the thought to get itselfacceptedinthecompetitionofthemarket, and that truth is the only ground upon which their wishes safely can be carried out.④(但是，當意識到昔日彼此對立的信仰被時代顛覆時，人們有理由相信，甚至超過對自己行為的依據(jù)而確信，人們所渴求的終極益處是思想的自由交易。思想是否屬于真理的最好檢驗，莫過于它在市場競爭中獲得接受，真理是實現(xiàn)他們的愿望的唯一可靠基礎(chǔ))在該隱喻中，思想的自由競爭類似于市場上實體商品的自由競爭，思想的優(yōu)劣應(yīng)由消費者來選擇、而非某一權(quán)威事先確定。該隱喻在美國最高法院的判例中具有絕對的權(quán)威性[15]，也同樣擴及版權(quán)法之中。一般認為，思想自由與版權(quán)保護之間具有內(nèi)在緊張關(guān)系，而版權(quán)法上的合理使用是協(xié)調(diào)兩者的制度設(shè)計[15]。

毫無疑問，法律語篇中的原則性隱喻極具說服力，但也極有可能產(chǎn)生錯誤。在這些語境下，它實質(zhì)上喻指的是法律權(quán)利或權(quán)利限制。由于隱喻使用了鮮活、生動且具有文化意象的事物，較容易出現(xiàn)偷換概念的后果。

第二，法律方法隱喻。它是指用隱喻修辭所表達的法律方法和法律分析。例如，知識產(chǎn)權(quán)法律語篇中最常用的利益“平衡”，即通過衡量多個方面的要素來解決某一法律問題，就是隱喻修辭(即以物理學(xué)上的“平衡”來喻指)。例如，最高人民法院在2017最高法民再80號民事判決書中指出：“我國法律給予馳名商標的保護具有相對性，需遵循利益平衡原則，……合理界定馳名商標禁用權(quán)的范圍?！痹偃缑绹ㄔ赫J為：Chamberlain reasoned that Congress enacted the DMCA tobalancethe interests of copyright owners and information users, and an infringement nexus requirement was necessary to create an anti-circumvention right that truly achieved thatbalance.⑤(張伯倫認為，國會通過《千年數(shù)字版權(quán)法》的目的是對版權(quán)人與信息使用人利益之間的平衡，為確保實現(xiàn)這一平衡，侵權(quán)關(guān)系條件表明必須創(chuàng)設(shè)反規(guī)避權(quán))

法律方法隱喻常常用于法律說理中。與法律原則隱喻不同，本體與喻體均不在于法律規(guī)則本身，而在于分析和應(yīng)用這些規(guī)則的推理過程之中。譬如，考慮一項作品利用行為是否屬于合理使用，它需要權(quán)衡使用行為的性質(zhì)、對原作市場的影響、被使用作品的屬性等因素。這些具體被衡量的要素，就如同天平上的砝碼，進行不同的取舍。法律方法隱喻就是這一取舍過程的隱喻，而各個具體的“要素”或“事實”，則往往屬于法律原則隱喻的范圍[14]。

第三，法律文本的風(fēng)格隱喻。它是指法律文本的寫作者在其文風(fēng)選擇時對不同隱喻修辭的使用。與前兩者在意“說了什么”不同，它更強調(diào)“如何說”的修辭層面。它包括“隱喻主題”與“特定論點風(fēng)格隱喻”兩類。

(1)隱喻主題。它是指法學(xué)寫作時圍繞同一主題在法律論辯的不同論點時都使用了隱喻修辭。隱喻主題修辭中論辯主題的核心價值是說服他人接受，如論辯“良善”的主題，包括穩(wěn)定性、信賴、自由、責任、忠誠；論辯“惡意”的主題，包括濫用、懈怠、重大過失[14]。這些論辯主題的選擇即體現(xiàn)了一定的價值評判。但用于論辯的具體論據(jù)，并不一定使用隱喻修辭。例如，“平臺”的基本意義是生產(chǎn)施工中為方便操作而設(shè)置的工作臺[16]。在許多涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)版權(quán)糾紛的案件中，“平臺”往往成為論辯雙方的主題。例如，在最高人民法院2015民申字第1298號民事裁定書中，蘋果公司認為原告“未提供證據(jù)證明程序商店是以收費下載為主的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺……即使認為程序商店是以收費下載為主的網(wǎng)絡(luò)平臺，程序商店也不應(yīng)對平臺上所有的應(yīng)用程序承擔較高的注意義務(wù)。”而原告則認為：“蘋果公司對應(yīng)用程序商店AppStore網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺具有很強的控制力和管理能力，……對第三方開發(fā)商上傳的應(yīng)用程序加以商業(yè)上的篩選和分銷，并通過收費下載業(yè)務(wù)獲取直接經(jīng)濟利益，……應(yīng)負有較高的注意義務(wù)。”在該論辯中，雙方都借助于“平臺”這一修辭，圍繞“是否收費”的法律意義(即行為人的注意義務(wù))展開論辯。

(2)特定論點隱喻。它是指在論證某一論點時所使用的修辭手法。它可體現(xiàn)在多段表達的語句之中。例如，“寒蟬效應(yīng)”喻指對思想自由造成威脅的情形，它也常常使用到版權(quán)法律語篇之中。美國法院在一個案件中認為：The possiblechillingeffectof a rule permitting liability for or injunctions against Internet hyperlinks is a genuine concern. But it is not unique to the issue of linking. The constitutional law of defamation provides a highly relevant analogy. The threat of defamation suits creates the same risk of self-censorship, the samechillingeffect, for the traditional press as a prohibition of linking to sites containing circumvention technology poses for web site operators.⑥(針對網(wǎng)絡(luò)超鏈接的禁令或責任規(guī)則所可能產(chǎn)生的寒蟬效應(yīng)值得真正的關(guān)注，但它并不是鏈接所特有的問題。有關(guān)誹謗的憲法規(guī)定提供了非常相關(guān)的類比。面臨誹謗之訴的威脅會產(chǎn)生言論自我審查的風(fēng)險，如果禁止傳統(tǒng)出版商對包含有規(guī)避技術(shù)的網(wǎng)站設(shè)鏈，對網(wǎng)站運營者將產(chǎn)生同樣的寒蟬效應(yīng))

將鏈接服務(wù)提供者與言論表達者相類比，將激發(fā)認同保護言論自由的共識。這體現(xiàn)了法律語篇的作者在文本中通過混合使用法律語言與隱喻語言傳播其法律觀點，具有重要的語言效果：它通過類比的邏輯功能來傳播作者的核心觀點；通過類比的情感功能來建立可靠、易于理解的信息來源，激發(fā)作者所希望產(chǎn)生的情感共鳴功能，以及吸引讀者并強調(diào)作者論點的修辭風(fēng)格功能[14]。

第四，法律語言的內(nèi)在隱喻性。它是指法律語言本身屬于通過類比已有事物來獲得新的概念。從本質(zhì)上講，它是下文所指的“死喻”。認知心理學(xué)、語言學(xué)和哲學(xué)的研究成果表明，隱喻是人們理解世界、觀察世界的基本方式，人類的概念系統(tǒng)也是通過隱喻來構(gòu)成與界定的[4]。法律語言自然也不例外，特別是跟空間方位有關(guān)的隱喻，如higher court(高等法院)、going forward with a motion(提出動議)中的higher、forward都體現(xiàn)了控制或強迫為上、被控制或被強迫為下的空間隱喻。以知識產(chǎn)權(quán)法律語篇中最為常見的一組術(shù)語primary infringement和secondary infringement為例，其primary和secondary體現(xiàn)了兩者之間具有主次地位關(guān)系，因為后者(即間接侵權(quán))的成立前提是存在primary infringement(即直接侵權(quán))。再如，人工智能(Artificial intelligent，AI)或機器人(robot)引發(fā)了人們關(guān)于人工智能創(chuàng)造物能否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)客體的爭議。從語言學(xué)來看，“機器人”這一術(shù)語將機器及其運行的產(chǎn)物類比作為民事主體的自然人及其智能的使用，使用該隱喻的原因是這些概念有助于說明論點的正當性⑦。

在法律論辯的過程中，認識到法律語言的內(nèi)在隱喻性具有重要意義，因為它牽涉到法律論證時運用的基本修辭策略，是運用其他隱喻修辭的前提[14]。例如，將自動執(zhí)行工作的裝置稱之為“機器人”，這自然會產(chǎn)生其是否具有主體地位、如何承擔責任與分配權(quán)利等相關(guān)聯(lián)的法律效果。此外，需要注意的是，盡管有些術(shù)語已經(jīng)成為死喻，但其后所指的喻體仍然可能會發(fā)生變遷，進而導(dǎo)致法律制度的整體變遷⑧。

四、知識產(chǎn)權(quán)法律隱喻的發(fā)展與體系演變

相比專利(patent)、版權(quán)(copyright)等術(shù)語，“知識產(chǎn)權(quán)”(intellectual property)是誕生歷史非常短、但極具吸引力的術(shù)語[17]。這不僅是因為它的語詞(intellectual，“知識”或“智慧的”)更為悅耳，更重要的原因在于它內(nèi)在矛盾的修辭之美：它既表達了抽象、短暫的事物(即智慧，intellectual)，也表達了實體、具象的事物(即有形、確定、與占有相關(guān)的產(chǎn)權(quán)，property)[18]。將“有形財產(chǎn)”或“物權(quán)”(property)的概念運用到與其不同的智力創(chuàng)造(intellectual creation)上，在本質(zhì)上也是一種隱喻修辭。但該類術(shù)語已屬于修辭學(xué)上的“死喻”。所謂“死喻”，是指某一隱喻因為通過頻繁使用而導(dǎo)致其隱喻性逐漸降低乃至消失，并進入到常規(guī)語言體系，即變成了部分或者全部失去隱喻性的隱喻，如瓶頸、山腰、河床等?！八烙鳌痹诜筛拍钪袠O為常見，如法律漏洞、黑社會等。自然，與“死喻”概念相對的，是“活喻”或“新鮮隱喻”，即那些尚未進入常規(guī)語言體系的、無需特殊分析即可識別的“生動而新鮮的法律隱喻”[4]，如“毒樹之果”(the fruit of the poisonous tree)、“不潔之手”(unclear hands)等。

知識產(chǎn)權(quán)法律語篇中同樣存在大量的“新鮮隱喻”。一方面，它們來自其他部門法中的新鮮隱喻。如刑訴法上的“毒樹之果”，它是指通過不合法的證據(jù)搜集途徑所搜集到的證據(jù)，不應(yīng)當被法庭認定合法證據(jù)，應(yīng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則。萊姆利認為知識產(chǎn)權(quán)法也面臨毒樹之果的問題：被告在制造產(chǎn)品的過程中侵犯了知識產(chǎn)權(quán)，但其最終產(chǎn)品并不存在侵權(quán)后果，此類行為如何定性？他認為，商業(yè)秘密的保護規(guī)則類似于毒樹之果規(guī)則，而版權(quán)法則不承認該規(guī)則，但專利法界于兩者之間。他認為應(yīng)該適用統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)毒樹之果規(guī)則，即應(yīng)綜合考慮三方面的因素來確定：侵權(quán)人的主觀狀態(tài)、侵權(quán)之可能性以及對非侵權(quán)最終產(chǎn)品的貢獻程度[19]。

另一方面，知識產(chǎn)權(quán)法律語篇也常常獨創(chuàng)“新鮮隱喻”。英國著名的法官霍夫曼在一個涉及判斷版權(quán)實質(zhì)性相似的案件中，創(chuàng)造了一個在普通法系上非常有影響的隱喻：Generally speaking, in cases of artistic copyright, the more abstract and simple the copied idea the less likely it is to constitute a substantial part. Originality, in the sense of the contribution of the author's skill and labour, tends to lie in the detail with which the basic idea is presented. Copyright law protectsfoxesbetterthanhedgehog.[9](一般來說，在藝術(shù)作品的版權(quán)保護場合，復(fù)制的對象越是作品中抽象且越接近于思想的部分，其越不可能構(gòu)成實質(zhì)性部分。體現(xiàn)作者技術(shù)與勞動貢獻的原創(chuàng)性存在于基本思想被表達的細節(jié)之中。狐貍要比刺猬更受版權(quán)法保護)隨后，在普通法國家，特別是英聯(lián)邦國家，該隱喻(即將狐貍比喻成表達，刺猬比喻成作品的思想)產(chǎn)生了廣泛的影響[9]。當然，要準確理解這里的“狐貍與刺猬”隱喻，也必須要了解西方文化這一具體語境，它來自古希臘的寓言——狐貍多機巧(多變)、刺猬僅一招(不變)。

概念隱喻理論認為，隱喻性是一個連續(xù)體，一端是“死喻”，另一端是隱喻性程度很高的新鮮隱喻；“隱喻在使用過程中新鮮度逐漸降低而最終成為字面意義的一部分。這一過程的考察有利于揭示人們對客觀世界的認知及思維方式”[20]。知識產(chǎn)權(quán)法律隱喻也同樣存在由“新鮮隱喻”向“死喻”轉(zhuǎn)變的過程。在數(shù)字時代，知識產(chǎn)權(quán)法律語篇中產(chǎn)生了新的隱喻。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責任承擔是知識產(chǎn)權(quán)制度上最重要的變化，它體現(xiàn)了權(quán)利人與技術(shù)提供者之間的利益平衡。在這一制度變遷的過程中，也完全可以看到隱喻的演變過程。

版權(quán)人最初在一些案件中將服務(wù)提供者類比傳統(tǒng)出版商，要求它們承擔侵犯版權(quán)的嚴格責任。而服務(wù)提供者不贊同這一類比，而是主張其提供的接入服務(wù)更類似于提供高速公路的服務(wù)——信息高速路(Information Highway)，只負有基礎(chǔ)設(shè)施提供者的責任，如同高速公路經(jīng)營者不承擔車禍發(fā)生的責任；或者主張應(yīng)該為其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為提供避風(fēng)港或安全港(safe harbor)的庇護，以避免侵權(quán)風(fēng)暴的干擾，因為他們無法審查網(wǎng)絡(luò)上的海量信息。“避風(fēng)港”(服務(wù)提供者的責任限制)的隱喻在學(xué)術(shù)語篇中廣為采用，并逐漸進入到法律文本之中。法院廣泛使用“避風(fēng)港”隱喻，但開始時往往有較長篇幅的論述，如海南省高級人民法院在2006瓊民二終字第29號民事判決書中就有大段闡述：“最高人民法院《關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)責任，……要給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供一個法律責任的‘安全港灣’。提供連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，因其對網(wǎng)絡(luò)信息不具備編輯控制能力，故對網(wǎng)絡(luò)中上載或傳播的具體信息內(nèi)容并不知曉，對網(wǎng)絡(luò)信息的合法性沒有監(jiān)控義務(wù)?！彪S著“避風(fēng)港”隱喻概念被人們逐漸接受，它在判決書中直接引用而無須解釋。如北京知識產(chǎn)權(quán)法院在2017京73民終2041號民事判決書中即不再詳加論述：“對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，在滿足條件時，可以適用‘通知-刪除’的避風(fēng)港原則?！睆碾[喻的應(yīng)用場景來看，它已經(jīng)由法律論點隱喻逐漸演變?yōu)榉稍瓌t隱喻?？梢灶A(yù)見，其隱喻義將逐漸被賦予常規(guī)值，隱喻變成死喻而成為法律術(shù)語。

當“避風(fēng)港”隱喻進入到法律概念之后，它同樣將構(gòu)建出一系列的相關(guān)概念，即隱喻的系統(tǒng)性與連貫性也同樣體現(xiàn)在“避風(fēng)港”隱喻之中。與“避風(fēng)港”相關(guān)的隱喻還有“紅旗”(The Red Flag)原則、“視而不見”(Eyes Blind)標準等。例如,深圳市中級人民法院在2014深中法知民終字第156-160號民事判決書中認為：“不論被上訴人是提供搜索鏈接、或是提供搜索鏈接及轉(zhuǎn)碼服務(wù)，都屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，均應(yīng)在先適用‘紅旗原則’認定是否擔責的前提下，再適用‘避風(fēng)港原則’。”其實，這些隱喻都起源于美國1998年《千年數(shù)字版權(quán)法》，美國國會在立法說明中指出：New Section 512(d) provides asafeharborthat would limit the liability of a service provider that…… New subsection (c)(1)(A)(ii) can best be described as a “redflag” test.……if the service provider becomes aware of a “redflag” from which infringing activity is apparent, it will lose the limitation of liability if it takes no action. ……but it would not qualify for thesafeharborif it had turned ablindeyeto “redflag” of obvious infringement.⑨(新的第512條d款規(guī)定了對服務(wù)提供者責任限制的安全港制度，……新的第c(1)(A)(ii)小節(jié)最恰當?shù)拿枋鍪恰凹t旗測試”……如果服務(wù)提供者對顯而易見的侵權(quán)行為意識到“紅旗飄揚”……但如果對明顯侵權(quán)的紅旗有意視而不見，它就不具有進入安全港的資格)。

“避風(fēng)港”隱喻的體系化并形成隱喻族，這暗示著知識產(chǎn)權(quán)制度的時代變遷，它標志著以農(nóng)民、土地為喻體的術(shù)語體系向以航海、大海為喻體的新術(shù)語體系的轉(zhuǎn)型。這個轉(zhuǎn)型的起點是“海盜”(pirates)隱喻，它在英語法律文本中已成為非法復(fù)制的同義詞。近些年來，發(fā)展中國家經(jīng)常使用“生物海盜”(Biopiracy)這一隱喻，作為呼吁保護傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)知識的道德依據(jù)[7]。近些年來另一個流行的隱喻“troll”也脫離了傳統(tǒng)農(nóng)民、土地的隱喻體系。該隱喻首先由英特爾公司的人員所創(chuàng)造，使用于專利場合，patent troll(“專利釣魚”或“專利釣餌”)指的是那些自己不實施、不準備實施而且實際上也未實施專利，但向產(chǎn)業(yè)實施者(創(chuàng)新者)要求支付高額使用費的權(quán)利人。最近，一則名為《上海破獲敲詐擬上市公司案：囤數(shù)百“專利”再借訴訟之名勒索》的新聞引爆知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)圈，新聞主人公的行為即屬于patent troll。逐漸地，該隱喻也開始使用到版權(quán)(copyright troll)、設(shè)計專利(design patent troll)、形象權(quán)(publicity troll)與商業(yè)秘密(trade secret troll)等領(lǐng)域，成為另一個具有重要影響的隱喻[21]。在該隱喻下，權(quán)利人不再是辛勤勞作的農(nóng)民，也不是令人尊敬的創(chuàng)新者，而是流傳于斯堪的納維亞國家傳說中的、居住在橋洞的怪物。

五、隱喻分析的語言學(xué)意義與法學(xué)意義

知識財產(chǎn)不同于汽車、房產(chǎn)等有形財產(chǎn)?！八械闹R產(chǎn)權(quán)法律都是人們構(gòu)建(an act of imagination)出來的。一棵倒在森林中的樹，即使沒有人稱其為財產(chǎn)，該樹仍然存在。但是，除非我們賦予其客體地位，知識產(chǎn)權(quán)并不存在。你不能對未完稿的小說享有版權(quán)，也不能對消費者從未聽說過的詞語享有商標權(quán)。在我們賦予其法律權(quán)利和義務(wù)之前，我們必須構(gòu)建出這些客體?！盵22]這一論斷深刻地說明了隱喻在知識產(chǎn)權(quán)法律語篇中具有重要的地位：知識產(chǎn)權(quán)制度的概念體系是通過隱喻而構(gòu)建起來的。而對知識產(chǎn)權(quán)法律隱喻的研究，將為語言學(xué)、認知心理學(xué)、語言哲學(xué)提供極好的素材，并深刻地解釋了隱喻在法律概念構(gòu)建中的重要地位。

對知識產(chǎn)權(quán)法律隱喻的研究還有助于復(fù)活隱喻背后的基本價值。特別是法院、立法者在高度復(fù)雜的科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域并無專長時，隱喻修辭常常被作為解釋復(fù)雜技術(shù)概念的基本工具。如果法院對處理中的案件采用類推的方式，法院或當事人所選擇的特定類比對象或喻體就是他們從熟悉的事物去理解科學(xué)事實的必要工具。但是，必須要警惕的是，這些特定的隱喻修辭都具有一定的價值預(yù)斷，或者適用于一套互相配合的制度環(huán)境[23]。因此，一旦將某一新技術(shù)類比某一權(quán)利客體時，這就意味著會推斷出權(quán)利保護等一系列的法律后果。譬如，如果將人類基因是否受專利保護的問題類比于財產(chǎn)是否受保護，其背后預(yù)斷的價值即產(chǎn)生賦權(quán)的效果。因為財產(chǎn)權(quán)的客體范圍，既可包括汽車、珠寶、土地等具體之物，也可包括作品、發(fā)明乃至商業(yè)形象等抽象之物。

知識產(chǎn)權(quán)法的勞動隱喻族、航海隱喻族都具有一定的價值預(yù)判，并出現(xiàn)了航海隱喻逐漸取代勞動隱喻的變化。這些隱喻的變遷反映了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會變遷的社會事實，它意味著時代變遷背景下的制度變遷。值得注意的是，以大數(shù)據(jù)、人工智能等信息技術(shù)為代表的新技術(shù)革命將同樣深刻影響知識產(chǎn)權(quán)法律制度的具體構(gòu)造，其使用的隱喻修辭值得學(xué)界持續(xù)觀察與研究。最后要說明的是，本文所使用的研究方法是描述性的，對這些隱喻進行研究的目的不是探究知識產(chǎn)權(quán)法律概念該如何構(gòu)建，而是分析人們?nèi)绾问褂眠@些隱喻語言或隱喻概念來討論知識產(chǎn)權(quán)問題。即，研究知識產(chǎn)權(quán)法律語篇中的隱喻修辭，而不是研究如何適用隱喻修辭背后的抽象原則。后者是另一篇論文的主題。

注釋：

① 其實，正如下文所要指出的，“海盜”是屬于航海隱喻族中的重要組成部分。

② See Grand Upright Music, Ltd v. Warner Bros. Records Inc., 780 F. Supp. 182 (S.D.N.Y. 1991).

③ See H.R. REP. No. 105-511 (II), 1998 WL 414916, at *27 (1998).

④ See Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919).

⑤ See MDY Indus., LLC v. Blizzard Entm't, Inc., 629 F.3d 928, 950, (2010).

⑥ See Universal City Studios v. Reimerdes, 111 F. Supp. 2d 294, 341 (2000).

⑦ 關(guān)于機器人這一法律隱喻在司法推理中的作用，see Ryan Calo, Robots as Legal Metaphors, 30 HARV. J. L. & TECH. 209 (2016).

⑧ 美國學(xué)者Jessica Litman所著《數(shù)字版權(quán)》(Digital Copyright)一書第五章即以“選擇隱喻”(choosing metaphors)為題，分析了版權(quán)的“對價”修辭逐漸為“產(chǎn)權(quán)激勵”修辭替代的過程，并以“首次銷售原則”“合理使用的合同限制”等具體制度研究隱喻變遷的制度效果。See Jessica Litman, Digital Copyright, Michigan Publishing, pp.61-69 (2017).

⑨ See H.R. REP. No. 105-551, at 25 (1998).