行業(yè)協(xié)會視角下的直銷行業(yè)監(jiān)管問題研究

任 倩

(中央財經(jīng)大學 法學院，北京 100081)

2018年4月，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布關于進一步加強直銷監(jiān)管工作的意見(國市監(jiān)競爭〔2018〕8號)，提出在“放管服”的改革大背景下，要加強對于直銷的監(jiān)管；2019年10月，十九屆四中全會提出共建共治共享的社會治理制度，并強調(diào)在社會治理中要加強行業(yè)協(xié)會的自律功能；同月，國務院頒布《優(yōu)化營商環(huán)境條例》規(guī)定要最大限度的減少政府對市場資源的直接配置，最大限度減少政府對市場活動的直接干預。本文通過將直銷置入整體經(jīng)濟環(huán)境下，分析我國直銷行業(yè)監(jiān)管的現(xiàn)狀，并通過對世界主要直銷監(jiān)管模式的梳理，進一步分析我國設立直銷行業(yè)協(xié)會的合理性。

直銷進入我國已經(jīng)有30余年，由于對直銷認知的普遍性局限和其與不法傳銷的混淆，直銷的發(fā)展十分曲折。即使現(xiàn)在我國政府對于直銷是允許的、開放的態(tài)度，直銷行業(yè)也并沒有實質(zhì)性的進展。究其根本，是直銷不被社會公眾認可從而無法擁有銷售市場，想推動直銷業(yè)的發(fā)展，就需要先建立完善的監(jiān)管機制，讓直銷以良好的形象得到社會的信任。這就需要采取社會共治的模式，不僅僅有政府的監(jiān)管，還需要自律性的行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管。

一、直銷的基本界定

(一)直銷的含義

2019年12月16日，曾被人們熱議的“權健案”在被告權健自然醫(yī)學科技發(fā)展有限公司等被認定為組織、領導傳銷活動罪中暫告一段落。權健看似和傳銷劃上了等號，而事實上，拋開該公司的行為事實，僅從形式上看，權健是我國合法登記的一家直銷企業(yè)。直銷是什么？它與傳銷有什么不同？為何直銷合法而傳銷卻人人喊打？

從法律領域來看，直銷的定義在《直銷管理條例》第三條中有明確的說明，即直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。簡言之就是一種無固定地點的經(jīng)銷方式(1)《直銷管理條例》第三條第一款：“本條例所稱直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者(以下簡稱消費者)推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式?！?。世界直銷聯(lián)盟對直銷的定義是：“直銷是指以面對面且非定點之方式，銷售商品和服務，完成交易流程?！盵1]1

(二)直銷與傳銷的界定

由直銷的定義可知，直銷是企業(yè)營銷方式的一種，并且實質(zhì)上可以提高經(jīng)濟效率、降低經(jīng)濟成本。傳銷則是披著直銷外衣的違法行為，《禁止傳銷條例》第二條闡述了傳銷的定義并在第七條中列舉了傳銷的具體情形，關于二者的區(qū)分，一言以蔽之，直銷銷售的是貨物而傳銷銷售的則是“人頭”即直銷是以銷售貨物的數(shù)量計酬，而傳銷則是以發(fā)展下線的人數(shù)為標準計酬，這也是我國一直“規(guī)直打傳”的原因所在。

二、 我國直銷行業(yè)監(jiān)管問題

(一)直銷行業(yè)監(jiān)管現(xiàn)狀

直銷在我國的發(fā)展是迂回曲折的，共經(jīng)歷了三個階段：20世紀80年代末的全面禁止、20世紀90年代的快速發(fā)展以及21世紀后的規(guī)范發(fā)展[2]。直至今日，直銷在我國的發(fā)展仍是相對滯后的，社會共識中總是將直銷與傳銷混為一談，談之色變。直銷監(jiān)管和執(zhí)法機構(gòu)在實踐中真正按照直銷企業(yè)去界定去規(guī)范的較少，其精力主要在傳銷工作中，通常會直接歸為傳銷，模糊了直銷與傳銷的界限，使得我國雖然有91家登記在冊的直銷企業(yè)而事實上鮮少有直銷運營模式，使得企業(yè)為了規(guī)避風險不敢選擇直銷的形式，直銷管理條例也被束之高閣，沒有實踐意義。再者，監(jiān)管機構(gòu)都是由政府主導的，并沒有設立行業(yè)協(xié)會之類的自律組織，難免存在價值判斷的傾向性，不利于直銷企業(yè)的發(fā)展，使得直銷這種具備高經(jīng)濟效率的運營形式在我國無法展開。

從政府監(jiān)管層面看，我國國家市場監(jiān)管總局下設有專門的規(guī)范直銷與打擊傳銷辦公室，從2018年6月開始，全國各省、自治區(qū)都逐步開展規(guī)范直銷相關工作，通過企業(yè)座談會、宣傳教育活動等形式進行。此外，我國亦有專門的法律法規(guī)對直銷進行規(guī)制，早在2005年就出臺了《直銷管理條例》，其中第六章中第三十五至三十七條對直銷企業(yè)和直銷員的監(jiān)督管理做出了規(guī)定。從行業(yè)協(xié)會監(jiān)管看，我國對于直銷業(yè)的監(jiān)管并沒有專門的直銷行業(yè)協(xié)會，換言之，對于直銷行業(yè)，我國目前并沒有一個有組織性的統(tǒng)一體，現(xiàn)有的直銷企業(yè)都是“單打獨斗”的進行直銷式的營銷，缺乏系統(tǒng)的引導與監(jiān)管。想要推動直銷行業(yè)在我過的發(fā)展，需要設立直銷行業(yè)協(xié)會。

從法律層面上看，目前我國與“直銷”相關的中央法規(guī)司法解釋共54篇，立法草案3篇，法規(guī)解讀2篇，除《直銷管理條例》外多是一些針對具體問題或者在特定環(huán)境下的通知、公告，并沒有為我國的直銷行業(yè)搭建一個完善的法律制度體系?！吨变N管理條例》也并非狹義上的法律，換言之，我國目前并沒有專門的直銷法對直銷行業(yè)予以監(jiān)管，而條例中僅僅有三個法律條文對監(jiān)督管理作了規(guī)定，并無實質(zhì)性意義。

總體而言，我國直銷行業(yè)的監(jiān)管現(xiàn)狀既缺乏完善的政府監(jiān)管也沒有輔助的行業(yè)協(xié)會監(jiān)管，不利于直銷業(yè)的發(fā)展。

(二)“社會共治”模式下如何監(jiān)管

2019年10月，十九屆四中全會提出要堅持和完善共建共治共享的社會治理制度，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會商會自律功能，實現(xiàn)政府治理和社會調(diào)節(jié)、居民自治良性互動，夯實基層社會治理基礎。2019年11月，“科學監(jiān)管與監(jiān)管科學”論壇中提到再食品安全領域?qū)嵭猩鐣仓?，?gòu)建社會共治網(wǎng)絡，使行業(yè)協(xié)會、專家學者、消費者保護組織等主體均參與到對食品安全的監(jiān)管中來。由此可見，行業(yè)協(xié)會在市場監(jiān)管中發(fā)揮著舉足輕重的作用，此種社會共治模式同樣適用于直銷行業(yè)，但就直銷行業(yè)的行業(yè)協(xié)會而言，其作為直銷企業(yè)的自律性組織，既可以充分考量直銷企業(yè)的利益也可以更加直接、微觀的對直銷企業(yè)進行監(jiān)管，對于我國直銷行業(yè)的發(fā)展有推動意義。

社會共治，緣起于西方的公共治理理論，既是治理理論的延伸和細化，又是治理理論的升華。隨著社會力量和市場力量的覺醒，西方國家在政府改革的實踐探索中，充分意識到唯國家中心視角已經(jīng)嚴重阻礙治理的有效性，因此，治理理論應運而生[3]。社會共治理論被引入我國后，有學者將其進行中國本土化的概念發(fā)展，認為“社會共治”是包括 政府、市場和社會組織、公民和公民各種形式的自組織在內(nèi)的各類主體，在一個法治和一定程度自治的相互融合、復雜開放的系統(tǒng)里，基于平等和自愿的價值理念，通過對話、競爭、妥協(xié)、合作、集體行動等機制來解決公共問題或提供公共服務[4]。

行業(yè)協(xié)會作為社會共治主體的一員，可以適用社會共治理論參與到治理與監(jiān)管中。就直銷行業(yè)而言，雖然我國尚未設立直銷行業(yè)協(xié)會，并不能否認直銷行業(yè)協(xié)會在世界各國發(fā)展的良好態(tài)勢。直銷行業(yè)協(xié)會由來已久，世界直銷協(xié)會聯(lián)盟(WFDSA)于1978年成立，作為各國直銷協(xié)會的聯(lián)盟代表全球直銷行業(yè)，其初衷是促使直銷協(xié)會彼此分享信息、戰(zhàn)略，并設計行為規(guī)范，從而解決全世界各種與直銷相關的問題。據(jù)統(tǒng)計，世界直銷協(xié)會聯(lián)盟截至目前為止，共有來自非洲、歐洲、亞太地區(qū)、拉丁美洲、中東和北美的63個國家(地區(qū))作為會員，在各國(地區(qū))內(nèi)設有直銷行業(yè)協(xié)會，充分發(fā)揮直銷協(xié)會對于直銷行業(yè)的保護和監(jiān)管作用。而如何運用社會共治的力量對直銷進行監(jiān)管，就需要考慮設立直銷行業(yè)協(xié)會，讓其參與到國家對于(2)https://wfdsa.org/dsa-membership-by-country/page/7/，最后訪問時間：2019年12月27日。美國、英國、德國、法國、歐盟、俄羅斯、加拿大、澳大利亞、韓國、印度、日本、巴西、中國香港和中國臺灣地區(qū)等均設有直銷行業(yè)協(xié)會或稱直銷協(xié)會。直銷行業(yè)的治理與監(jiān)管中去，至于我國應當將直銷行業(yè)協(xié)會在直銷行業(yè)整體的監(jiān)管布局中至于何種地位、予以多大程度的自治權，則需要借鑒域外的經(jīng)驗并結(jié)合我國實情，但是建立直銷行業(yè)協(xié)會應是毋庸置疑的。

三、直銷監(jiān)管的三種模式分析

上文中提到許多國家(地區(qū))對于直銷行業(yè)的監(jiān)管都有專門的自律性組織——直銷協(xié)會，但是對于不同的國家(地區(qū))而言，該行業(yè)協(xié)會在監(jiān)管中的地位和所發(fā)揮的作用各有不同。對于大多數(shù)國家(地區(qū))而言，政府仍然居于直銷監(jiān)管中的首要地位，行業(yè)協(xié)會主要起輔助性作用，例如我國臺灣地區(qū)；有的國家則沒有官方的直銷監(jiān)管機構(gòu)，主要由直銷行業(yè)自律性組織對直銷業(yè)進行監(jiān)管，例如印度、巴西和中國香港；日本則屬于政府機構(gòu)和直銷協(xié)會齊頭并進，即直銷協(xié)會亦有某些“官方”的性質(zhì)，和日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省共同監(jiān)管日本的直銷行業(yè)。

(一)政府主導下的直銷監(jiān)管——以中國臺灣地區(qū)為例

1.政府主導型的基本模式概述

政府監(jiān)管是大多數(shù)國家(地區(qū))的主要監(jiān)管方式，國家的行政權力使其擁有宏觀調(diào)控的可能。政府監(jiān)管的含義是指市場經(jīng)濟條件下政府為實現(xiàn)某些公共政策目標，對微觀經(jīng)濟主體進行的規(guī)范與制約[1]16。美國、中國臺灣地區(qū)、英國等要么就是設有專門的政府監(jiān)管機構(gòu)要么就是將政府的監(jiān)管職能分散于幾個政府部門(3)美國設有聯(lián)邦貿(mào)易委員會，中國臺灣地區(qū)設有公平交易委員會，英國則將監(jiān)管職責分散在商業(yè)、創(chuàng)新與技能部、競爭與市場局等部門。。此種監(jiān)管模式下，直銷行業(yè)協(xié)會雖然發(fā)揮著不可替代的作用，但是主要還是在政府的監(jiān)管之下進行，直銷監(jiān)管由政府有關機構(gòu)主導，行政權力色彩仍較為濃重。具體到臺灣地區(qū)，其直銷監(jiān)管機構(gòu)主要為公平交易委員會，直屬于行政院，就直銷監(jiān)管而言，公平交易委員會對于直銷活動中危害公共利益之情事，可依檢舉或依職權調(diào)查處理。換言之，公平交易委員會對于直銷的監(jiān)管，可以采取主動介入的方式，也就是積極的、主動的監(jiān)管。這種主動式的介入也使得政府監(jiān)管在直銷監(jiān)管中的主導性地位更加突出。

2.臺灣直銷協(xié)會具體分析

我國臺灣地區(qū)的直銷市場始于1980年底，由于當時社會對直銷這種行銷手法并不了解，更難以區(qū)分直銷與欺詐性的傳銷行為，因此對于直銷企業(yè)具有強烈的排斥感，安利、雅芳等幾家直銷企業(yè)出于發(fā)展的需求，于1986年成立直銷聯(lián)誼會，1990年12月12日正式成立直銷協(xié)會，成為臺灣第一個直銷產(chǎn)業(yè)公益組織[5]。直銷協(xié)會的角色與功能包括：直銷相關法令的研究與推動；弘揚直銷商德約法以推廣直銷產(chǎn)業(yè)正面形象；宣遵正派經(jīng)營理念以保護消費者與經(jīng)銷商權益；加強產(chǎn)官學交流互動，強化直銷產(chǎn)業(yè)教育發(fā)展研究。截至目前，臺灣直銷協(xié)會已有50家會員公司，2018年協(xié)會會員公司營業(yè)額高達400億新臺幣。

就臺灣直銷協(xié)會的具體架構(gòu)及職責而言，協(xié)會采取委員會的方式設置，分為會員大會、理監(jiān)事會、法規(guī)委員會、商德約法委員會等九個委員會，其中法規(guī)委員會負責研議政府各項相關法令，例如公平交易法、多層次傳銷管理法，以提供相關單位修正法案參考。同時也積極與民意機關及稅務主管機關溝通，提出符合稅制公平原則的建議方案。商德約法是世界直銷聯(lián)盟所制定的、針對各直銷公司之間、公司與直銷商之間、以及對消費者應有的商業(yè)道德規(guī)范。該委員會參考世界直銷聯(lián)盟商德約法的主精神，研究擬制一套本土化的商德約法，致力于會員公司的商德教育。直銷協(xié)會監(jiān)管的具體過程主要體現(xiàn)在嚴格的入會審查標準和對會員公司的自律懲罰制度，前者通過淘汰不法直銷企業(yè)成為直銷協(xié)會的會員，給予會員企業(yè)發(fā)展以引導和幫助，擠壓不法傳銷的市場空間，從而達到對于直銷業(yè)有序監(jiān)管的效果。后者是在商德約法的指引下，設立商德約法督導人才督導直銷公司遵守商德約法，并妥善處理因違反商德約法產(chǎn)生的申訴案件。對于違反商德約法的可以采取取消訂單、告誡所涉直銷商和直銷公司、終止協(xié)會會員資格等處分，以處分來保障直銷協(xié)會的監(jiān)管地位以及進一步保障其監(jiān)管效果。此外，臺灣還有以從事直銷學術研究、促進直銷學術交流及直銷市場發(fā)展為宗旨的直銷市場發(fā)展學會和直銷學術研發(fā)中心等機構(gòu)。

3.臺灣直銷監(jiān)管法律制度

我國臺灣地區(qū)針對直銷有專門的法律依據(jù)，即《公平交易法》和《多層次傳銷管理法》，前者主要是從反不正當競爭的角度規(guī)范直銷行為的，約束和限制多層次傳銷行為。后者主要為健全多層次傳銷之交易秩序，保護傳銷商權益。上述法律中，明確規(guī)定了臺灣所認可的多層次傳銷的定義以及多層次傳銷事業(yè)的事前報備及實施的相關情況。需要注意的是，臺灣地區(qū)的“多層次傳銷”并非我們所定義的“傳銷”，其在《多層次傳銷管理法》中第十八條(4)《多層次傳銷管理法》第十八條(變質(zhì)多層次傳銷之禁止)：“多層次傳銷事業(yè)，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源?！敝忻鞔_規(guī)定禁止變質(zhì)多層次傳銷，也就是我們所理解的傳銷。

我國臺灣地區(qū)對于直銷行業(yè)的監(jiān)管，既設有專門的政府機構(gòu)依據(jù)相關法律運用公權力進行監(jiān)管，又有較為系統(tǒng)的自律性行業(yè)組織依據(jù)商德約法進行監(jiān)管。給直銷企業(yè)營造了一個清潔、優(yōu)良的營商環(huán)境，有利于直銷行業(yè)的發(fā)展。

(二)行業(yè)協(xié)會主導的直銷監(jiān)管——以中國香港為例

1.行業(yè)協(xié)會主導型基本模式概述

一些國家或地區(qū)由于直銷業(yè)發(fā)展的較為成熟或者基于機構(gòu)設置問題，沒有設立專門的政府機構(gòu)對直銷業(yè)進行監(jiān)管，而是由行業(yè)協(xié)會等自律性組織負責監(jiān)管直銷行業(yè)。巴西、印度及我國香港都采用這種模式，巴西沒有專門的直銷監(jiān)管機構(gòu)，最主要的直銷自律機構(gòu)是巴西直銷企業(yè)協(xié)會；印度的直銷市場相對混亂，也沒有專門的直銷監(jiān)管機構(gòu)，依靠消費者保護委員會和直銷協(xié)會對直銷進行監(jiān)管；我國香港地區(qū)則是由于直銷業(yè)發(fā)展相對成熟，政府沒有設專門的機構(gòu)對直銷進行干預，香港直銷協(xié)會在管理直銷公司和直銷商中扮演著重要角色。

2.香港直銷協(xié)會具體分析

20世紀70年代時，因一家外商公司引用老鼠會經(jīng)營方式，造成香港民眾對直銷的誤解與排斥，讓直銷的形象受到相當大的打擊。于是，在1979年，由安利、雅芳及時代生活三家直銷公司發(fā)起成立的“香港直銷協(xié)會”，提議管制金字塔式銷售。直銷在香港發(fā)展良好，現(xiàn)在各直銷會員公司下的直銷商逾17萬人。

香港直銷協(xié)會成立的主要目的之一，是透過提高直銷業(yè)的商業(yè)道德，提供可行而自律性的消費者保障計劃，以保障公眾利益。協(xié)會通過制定商德守則來對直銷商德經(jīng)營活動進行監(jiān)管，商德守則中明確列出會員公司德直銷商須遵守德規(guī)則，包括如實介紹產(chǎn)品功效及用法等。在監(jiān)管的具體運行上，我國香港地區(qū)和我國臺灣地區(qū)一樣也設有專門的守則督導人來督導公司遵守守則，并可以采取取消訂單、退回已購產(chǎn)品、取消或終止直銷商合約等處分。

3.香港直銷監(jiān)管法律制度

由于香港對于直銷業(yè)的監(jiān)管偏向于自律性的行業(yè)協(xié)會監(jiān)管，沒有專門的政府機構(gòu)負責，且從事直銷業(yè)無須特別準入批準，因此，并沒有出臺專門的法律對直銷進行規(guī)制，只是頒行有《禁止層壓式計劃條例》。根據(jù)該條例，對包括直銷公司在內(nèi)的任何組織從事“多層次推銷計劃”的，作為刑事直銷管理與禁止傳銷犯罪予以禁止。該法共6條，對釋義、推廣多層次推銷計劃的認定、董事、合伙人等的法律責任、判給補償?shù)臋嗔Α嗬吧晁鞯谋Ａ舻任鍌€方面作出具體規(guī)定。此外，也可引用盜竊罪、欺詐罪等法律規(guī)定對“多層次推銷”活動進行查處。

(三)半官方機構(gòu)——日本直銷協(xié)會

1.日本直銷協(xié)會概述

日本直銷協(xié)會于1980年成立，與經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省共同組成日本的直銷監(jiān)管機制，并且不同于其他國家的一點是，日本的直銷協(xié)會是一個半官方機構(gòu)。其經(jīng)費由日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省贊助三分之一以上，其余由會員繳會費或接受捐贈。日本直銷協(xié)會與其他國家直銷協(xié)會的不同在于，所屬會員包含許多不同產(chǎn)業(yè)所組成的團體組織，涵蓋了20多個不同產(chǎn)業(yè)的業(yè)界團體，不論其產(chǎn)品屬于何種產(chǎn)業(yè)，只要是采取直銷方式銷售產(chǎn)品的業(yè)者，均可以業(yè)界團體的名義加入直銷協(xié)會。

日本直銷協(xié)會作為世界直銷聯(lián)盟的成員國之一，同樣制定有《直接營銷道德守則》，該守則的目的是幫助直銷行業(yè)贏得消費者的信任，促進該行業(yè)持續(xù)發(fā)展。此外，日本直銷協(xié)會還建立了消費者咨詢制度、消費者通報制度、成立倫理紀律委員會等新的監(jiān)管形式，以期其監(jiān)管可以融合社會的發(fā)展。

2.日本直銷監(jiān)管法律制度

日本對于直銷的監(jiān)管采取政府和行業(yè)協(xié)會并重的模式，除去前文中所提及的直銷協(xié)會制定的自律性“商德約法”即《道德守則》外，還有相關法律作為監(jiān)管依據(jù)。對于非法傳銷日本有《無限連鎖會防止法》，對于“變質(zhì)的多層次直銷”納入《特別商業(yè)交易法》中進行規(guī)制。直銷協(xié)會要求直銷企業(yè)依照法律遵守商品信息標準、具體事項描述標準等要求。

四、我國建立直銷行業(yè)協(xié)會的合理性與可行性

行業(yè)協(xié)會介于政府、企業(yè)之間，并為其服務、咨詢、溝通、監(jiān)督、公正、自律、協(xié)調(diào)，是政府和企業(yè)間的橋梁和紐帶。其功能總體而言可分為兩大方面：其一，行業(yè)協(xié)會是為企業(yè)提供服務的，而服務的目的是為了提升企業(yè)專業(yè)化程度，維護市場秩序；其二，行業(yè)協(xié)會向政府進行政治游說，影響有利于行業(yè)發(fā)展的公共政策的制定[6]1?？梢?，行業(yè)協(xié)會對于企業(yè)的發(fā)展有著舉足輕重的作用，而發(fā)揮前述作用的前提，就是行業(yè)協(xié)會需要對其會員企業(yè)有充足的了解，清楚其發(fā)展態(tài)勢，而這一過程，就是將會員企業(yè)置于行業(yè)協(xié)會監(jiān)管之下的過程。由于行業(yè)協(xié)會和會員企業(yè)之間的“盟友”關系，會員企業(yè)對于行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管會有較之政府部門輕的抗拒情緒，更能體現(xiàn)出監(jiān)管的有效性與必要性。“行業(yè)協(xié)會的合理性與正當性則體現(xiàn)在行業(yè)協(xié)會為國家干預或管制下的企業(yè)提供了自我防御與保護機制，行業(yè)協(xié)會是市場失靈與政府失敗下的第三條路徑?！盵7]即行業(yè)協(xié)會兼具市場的靈活性與政府的有序性，就我國直銷行業(yè)的監(jiān)管而言，建立直銷行業(yè)協(xié)會既符合內(nèi)部社會環(huán)境又符合外部監(jiān)管主流。

(一)直銷行業(yè)協(xié)會制度符合社會共治模式

2018年，國家市場監(jiān)管總局發(fā)出三份規(guī)范性文件：一是2018年4月3日發(fā)布的《國家市場監(jiān)管總局關于進一步加強打擊傳銷工作的意見》(國市監(jiān)競爭〔2018〕7號)；二是4月8日發(fā)布國家市場監(jiān)管總局發(fā)布關于進一步加強直銷監(jiān)管工作的意見(國市監(jiān)競爭〔2018〕8號)，提出在“放管服”的改革大背景下，要加強對于直銷企業(yè)、直銷員及直銷企業(yè)經(jīng)銷商、合作方、關聯(lián)方的監(jiān)管，并提出要建立分級分類監(jiān)管機制和行政指導機制；三是4月23日發(fā)布的《市場監(jiān)管總局辦公廳關于開展查處以直銷名義和股權激勵、資金盤、投資分紅等形式實施傳銷違法行為專項行動的通知》(市監(jiān)競爭〔2018〕9號。可見，我國加大了對直銷的監(jiān)管力度，但是對于直銷行業(yè)的監(jiān)管仍是以政府的公權力作為“主力軍”，并沒有貫徹“放”的治理理念。而2019年的十九屆四中全會對新的治理模式的說明中，則明確列舉行業(yè)協(xié)會作為社會共治主體之一。換言之，純粹的政府監(jiān)管已經(jīng)不是一個最優(yōu)的監(jiān)管模式的選擇，在直銷領域構(gòu)建社會共治模式需要直銷行業(yè)協(xié)會的加入。

監(jiān)管并不是一味地制約直銷行業(yè)的發(fā)展，而是應該通過監(jiān)管促進直銷市場的有序發(fā)展，如果太苛刻則可能造成直銷企業(yè)的萎縮。我國的直銷企業(yè)本就以外資企業(yè)為主，我們需要借鑒已經(jīng)成熟的直銷企業(yè)的經(jīng)驗來發(fā)展本國的直銷企業(yè)，讓直銷這種高效率、低成本的行銷方式為我國的經(jīng)濟發(fā)展添磚加瓦。然而，第一家以合法身份進入中國市場的直銷企業(yè)雅芳已經(jīng)賣掉了中國的工廠，標志著曾經(jīng)的直銷世界霸主在中國市場徹底折戟沉沙[8]。這說明我國的直銷行業(yè)營商環(huán)境存在限制直銷企業(yè)發(fā)展的弊端。2019年10月23日通過的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》中開篇就提出要最大限度的減少政府對市場資源的直接配置，最大限度減少政府對市場活動的直接干預(5)優(yōu)化營商環(huán)境條例》第三條第一款：“國家持續(xù)深化簡政放權、放管結(jié)合、優(yōu)化服務改革，最大限度減少政府對市場資源的直接配置，最大限度減少政府對市場活動的直接干預，加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管，著力提升政務服務能力和水平，切實降低制度性交易成本，更大激發(fā)市場活力和社會創(chuàng)造力，增強發(fā)展動力?！薄２豢煞裾J政府監(jiān)管的地位與效用，減少直接干預也并非不干預。首先，“最大限度”即意味著政府要敢于大膽放權，給予企業(yè)充分的自由運營空間；其次減少的是“直接干預”，并非拒絕政府干預，政府仍居于監(jiān)管的宏觀調(diào)控地位，根據(jù)社會經(jīng)濟的整體情況予以合理、適當?shù)谋O(jiān)管，只是要把監(jiān)管權下放，讓行業(yè)協(xié)會充分發(fā)揮自律性的監(jiān)管功能。

需要明確的是，政府對直銷行業(yè)進行監(jiān)管并非將政府置于直銷企業(yè)的對立面，雙方本是同仇敵愾的“戰(zhàn)友”關系，卻因價值取向的不同讓企業(yè)對于政府無法完全信任。而行業(yè)協(xié)會則相反，行業(yè)協(xié)會本就是企業(yè)自發(fā)形成的自律性組織 ，直銷企業(yè)采取自愿參與的態(tài)度加入，加入即意味著自愿遵守行業(yè)協(xié)會的章程和普遍意義上的商德約法，就監(jiān)管效果而言會更有效率。直銷行業(yè)協(xié)會的價值取向會更加偏向于直銷企業(yè)，努力為直銷企業(yè)爭取有利的政策并在監(jiān)管的自由裁量中對直銷企業(yè)的利益予以更充分的考慮，這會給直銷企業(yè)帶來發(fā)展的信心。

行業(yè)協(xié)會制度在我國并非新制度，其在食品安全監(jiān)管領域早已存在，并且起到了良好的監(jiān)管作用。我國食品工業(yè)協(xié)會是于1981年成立的自律性行業(yè)管理組織，主要功能有統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)、指導、服務等，并且有相關的行業(yè)自律與輿情監(jiān)督。雖不能說食品工業(yè)協(xié)會對于食品安全起到了絕對有效的監(jiān)管作用，但是作為食品安全領域社會治理的一環(huán)，該協(xié)會對于食品行業(yè)的監(jiān)管有利于綠色安全、有序的市場環(huán)境的構(gòu)建。在食品安全監(jiān)管“自上而下”向“上下結(jié)合”的社會共治轉(zhuǎn)型過程中，作為連接政府與食品企業(yè)的第三方機構(gòu)或“社會組織”，行業(yè)協(xié)會可以有效彌補政府失靈并起到重要的治理功能[6]1。在我國直銷行業(yè)的監(jiān)管過程中，建立直銷行業(yè)協(xié)會具有合理性。

(二)直銷行業(yè)協(xié)會制度融合世界監(jiān)管主流

行業(yè)協(xié)會是以經(jīng)營主體為主的商人聯(lián)盟[9]。國家發(fā)改委2019年6月14日發(fā)布的《關于全面推開行業(yè)協(xié)會商會與行政機關脫鉤改革的實施意見》提出，凡是符合條件并納入改革范圍的行業(yè)協(xié)會商會，都要與行政機關脫鉤，加快成為依法設立、自主辦會、服務為本、治理規(guī)范、行業(yè)自律的社會組織。這說明行業(yè)協(xié)會的設立是符合我國政策要求和現(xiàn)狀需求的，世界直銷聯(lián)盟的成員已經(jīng)多達63個，各個成員國(地區(qū))下又有幾百上千個成員公司，直銷行業(yè)整體規(guī)模壯大，對于經(jīng)濟的發(fā)展有重要的促進作用。對于直銷行業(yè)的監(jiān)管則需要松弛有度，過于嚴格的約束會制約直銷行業(yè)的發(fā)展，給予其充分的自由則可能會滋生違法傳銷行為，破壞市場經(jīng)濟秩序。需要設立直銷行業(yè)協(xié)會，并且要讓協(xié)會與行政機關脫鉤，使其深度參與行業(yè)監(jiān)管及社會治理。

從內(nèi)部分析，我國直銷行業(yè)協(xié)會的設立既符合政策的導向又有食品工業(yè)協(xié)會作為借鑒，從外部分析，世界各國根據(jù)國情采取了不同模式的直銷行業(yè)監(jiān)管制度，直銷行業(yè)協(xié)會的職能各不相同，但都是直銷業(yè)監(jiān)管中重要的一環(huán)。我國當下直銷行業(yè)發(fā)展較為混亂、緩慢，國家對于直銷行業(yè)的監(jiān)管正處于業(yè)監(jiān)管的有力保障，但是“權健案”“華林案”的發(fā)生說明僅僅有嚴格的、單一的政府監(jiān)管尚有不足，摸索嘗試階段，從政府方面看，立法上《直銷法》的呼吁、執(zhí)法上規(guī)直打傳辦公室的設立均是直銷行需要通過設立直銷行業(yè)協(xié)會加強對于直銷監(jiān)管的多元性與有效性。在社會共治模式下，設立直銷行業(yè)協(xié)會與政府共同治理、共同監(jiān)管，此既有利于減輕政府部門的監(jiān)管壓力，也有利于提高整體監(jiān)管效率，既加強對直銷行業(yè)的監(jiān)管又促進直銷行業(yè)的發(fā)展。結(jié)合內(nèi)外部情況，我國在直銷行業(yè)監(jiān)管中建立直銷行業(yè)協(xié)會具有可行性。

關于直銷行業(yè)協(xié)會設立的具體思路，首先需明確我國直銷行業(yè)協(xié)會的自律性行業(yè)組織定位，避免使其成為政府監(jiān)管的一種方式，即與行政機關脫鉤。在明確性質(zhì)及地位的基礎上，

進一步思考如何設置我國直銷行業(yè)協(xié)會的會員組成和組織機構(gòu)，為協(xié)會功能的發(fā)揮建立起良好的組織機體；最后，在明確我國直銷行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)及地位和設置好組織機構(gòu)的前提下，思考直銷行業(yè)協(xié)會監(jiān)管功能的發(fā)揮需要賦予其怎樣的工具，即如何具體配置其自治權。

結(jié)合前述三種直銷監(jiān)管模式的梳理，筆者認為，可以借鑒我國臺灣地區(qū)的以政府為主導、行業(yè)協(xié)會輔助的監(jiān)管模式，既充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的共治力量，又堅持以政府為正確、主流導向，讓直銷行業(yè)協(xié)會和政府部門共同對直銷行業(yè)進行監(jiān)管，以監(jiān)管促發(fā)展，為我國直銷行業(yè)的發(fā)展構(gòu)建有序的社會環(huán)境和良好的經(jīng)濟環(huán)境。